Sincelejo, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones La Sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. “COMCEL S.A.”, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra con el MUNICIPIO DE GUARANDA, Sucre para que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: -. Liquidación oficial No. A.P.G. 468 del 20 de septiembre de 2019, por medio de la cual se determinó el impuesto de alumbrado público por los periodos de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2019. -.
Resolución No. 173 del 14 de julio de 2020, por medio de la cual, se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior liquidación oficial. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que no hay lugar al cobro del impuesto de alumbrado público por los períodos correspondientes a los siguientes meses del año 2009: abril y mayo, en cuantía de $6.844.600,oo, junio en cuantía de $661.000,oo, julio en cuantía de $2.171.000,oo y agosto en cuantía de $3.427.000,oo, a cargo de COMCEL S.A. 2.2.
Hechos La Tesorería Municipal de Guaranda, Sucre, sin tener en cuenta que COMCEL S.A. no tiene establecimiento comercial dentro de esa jurisdicción y sin mediar actos previos, notificó la liquidación No. A.P.G. - 468 del 20 de septiembre de 2019, para los meses gravables de abril a agosto de 2019, por valor total de $13.103.600,oo. Dentro del término legal, se interpuso recurso de reconsideración contra el acto administrativo antes mencionado, siendo confirmado mediante Resolución No. 173 del 14 de julio de 2020. 2.3.
Concepto de violación Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política: artículos 29, 287, 313 numeral 4 y 338; legales: inciso 3° del artículo 2 del C.P.A.C.A.; artículos 349, 351 y 353 de la Ley 1819 de 2016; el Acuerdo No. 003 del 11 de marzo expedido por el Concejo Municipal de Guaranda, Sucre. En el concepto de la violación señala los siguientes cargos de nulidad: a) Violación del debido proceso, por falta de acto previo de determinación del tributo. b) Violación por falta de estudio técnico de referencia de determinación de costos de la prestación del servicio de alumbrado público. c) Violación al régimen de transición, haciendo mención a la violación del artículo 353 de la Ley 1819 de 2016, sobre la adecuación de los acuerdos municipales a la norma referente a los elementos de tributación y los cuales debían ser modificados. d) Violación del Acuerdo 003 de 2017, por cuanto no se verifica el hecho generador del impuesto de alumbrado público en el Municipio de San Marcos por el no uso de la infraestructura del sistema de alumbrado público en dicha jurisdicción. 2.4.
Contestación de la demanda El Municipio de Guaranda, Sucre, no contestó la demanda. 2.5. Sentencia recurrida El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 26 de noviembre de 2024 declara la nulidad de la Resolución No. A.P.G. - 468 expedida por la Tesorería Municipal de Guaranda, Sucre y en consecuencia, declara que “la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A - COMCEL S.A., no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público para los periodos de abril y mayo de 2020, por lo cual no está obligada a pagar los valores liquidados en los actos administrativos anulados”.
Expuso el A-quo: “Dentro de las pruebas arrimadas al proceso no se logró determinar que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A - COMCEL S.A tuviese establecimiento físico en el municipio de Guaranda - Sucre, es decir, no se determinó que la demandante fuera usuaria potencial y receptora del servicio de alumbrado público. Como quiera que le correspondía al sujeto activo-municipio de Guaranda - Sucre probar que la empresa demandante era sujeto pasivo del impuesto liquidado, lo que nos llevara a determinar que se trata de un usuario potencial del servicio obligado a pagar dicho tributo, lo que en el presente caso no aconteció, razón por la que deberán accederse a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos acusados y estableciendo que la demandante no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público para los meses de abril hasta agosto de 2019. 4.
Está probada las causales de anulación alegadas contra los actos administrativos acusados. /…/ En el sub judice da cuenta el despacho de acuerdo con los argumentos esgrimidos en precedencia que al expedir el acto acusado que liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público Resolución No. A.P.G. - 468 del 20 de septiembre de 2019, correspondiente a los meses de abril hasta agosto de 2019, se fundamentaron en los artículos 3.2, 3.5.2 y el artículo 5° inciso 3° del Acuerdo 003 de 2017, pero no tuvo en cuenta el ente demandado que no se configuraba el hecho generador del impuesto de alumbrado público establecido en el mencionado acuerdo, para determinar que la empresa COMUNICACIÓN CELULAR S.A - COMCEL S.A fuese usuario potencial del servicio de alumbrado.
Por otro lado, el acto administrativo que resolvió el recurso de reconsideración contra la resolución que liquidó oficialmente el impuesto de alumbrado público a la parte demandante, entre otros fundamentos estableció que la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, por ser beneficiara del servicio público al poseer antenas que permiten la comunicación en dicha jurisdicción, concluyendo que este posee establecimiento en el municipio de Guaranda - Sucre.
Tal como quedó determinado era necesario que el municipio de Guaranda - Sucre demostrara que la empresa Comunicación Celular S.A - COMCEL S.A era sujeto pasivo del gravamen discutido en los periodos concernientes desde abril hasta agosto de 2024, es decir, que esta tuviera establecimiento dentro de la jurisdicción del ente territorial, lo que la hiciera beneficiaria del servicio de alumbrado público y como ello no fue así, se demuestra la falsa motivación del acto acusado, pues los motivos esgrimidos en los mismos no están acordes con la realidad fáctica y jurídica que envuelve el asunto sub judice, no teniéndose demostrado el sujeto pasivo por parte de la demandante para que fuese procedente el cobro de impuesto de alumbrado público, pues resulta necesario contar con un establecimiento físico dentro de la jurisdicción, situación que no fue demostrada por la entidad encausada” 2.6.
El recurso El Municipio de Guaranda, Sucre, recurrió la anterior decisión, argumentando lo siguiente: “… contrario a lo que se dice en la sentencia recurrida, el municipio de Guaranda no vulneró ningún derecho a la parte actora por cuanto, previamente a la liquidación del impuesto, estableció mediante actos administrativos, (Acuerdos) los elementos de la obligación tributaria, como lo son la sujeción pasiva, la base gravable, el hecho gravado y la tarifa a aplicar en el impuesto al servicio de alumbrado público de modo que no es cierto a prima fase, que el contribuyente no tuvo o ha tenido la oportunidad de controvertirlos como se indica sumariamente en la sentencia sin mayor explicación jurídica sobre tal argumento. /…/ En efecto, en el expediente administrativo se aprecia, y como ya expresamos; sin que haya sido desvirtuado por el accionante, que COMCEL si tiene en Guaranda -Sucre, un establecimiento físico, debidamente cercado, donde se guardan sus equipos y, además, funcionan y se encuentran instaladas sus antenas repetidoras.
También está probado que es usuaria del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Guaranda: (anexo factura del servicio de energía que está en el expediente administrativo incorporado al proceso y donde se aprecia su NIC) Es decir, contario a lo que se afirma en la sentencia objeto del recurso, está probado en el expediente, que COMCEL tiene en el Municipio de Guaranda-Sucre, a)una actividad Comercial, b) que tiene un establecimiento físico (porque los contadores o medidores de energía no se colocan en el aire o en la nube de la web), un inmueble debidamente cercado y en donde además de sus equipos, se ubican y funcionan sus infraestructuras de Antenas para repetición. c) que dicho establecimiento al poseer NIC con la Electrificadora (6613955) es usuario DIRECTO del servicio de energía eléctrica y, por lo tanto, al tenor de las propias subreglas D.E y F. de la sentencia de unificación citada en la sentencia con la ponencia del H. m. Milton Chávez, sin dudarlo es sujeto pasivo del impuesto.
Sin embargo y pese a toda esa evidencia y a citar textualmente la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado el despacho de origen concluye todo lo contrario a la evidencia: Que no es sujeto pasivo del impuesto. ¡Siquiera, se murieron los abuelos¡ decía el poeta antioqueño. /…/ se advierte, que los actos acusados, son meros actos de ejecución o cumplimiento tanto del Acuerdo 003 citado como de las leyes 383 de 1997, y el Estatuto Tributario Nacional, por lo tanto, al tenor de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado en consonancia con el artículo 104 del CPACA, no son susceptibles de ser demandados en sede contenciosa sino de manera excepcional, lo que no se cumple en este caso. /…/ Como señalamos en nuestros alegatos de conclusión, el acto de liquidación del impuesto de alumbrado público es un acto complejo, que se origina en primer lugar en un acto previo expedido por la administración para determinar la obligación fiscal y está contenido en los Acuerdos 003 y 009 ibidem mediante los cuales se crea el Impuesto de alumbrado Público y se modifica el código de Rentas del Municipio de Guaranda para incorporar el nuevo impuesto y su procedimiento. /…/ Dos aspectos probados en la litis desmienten lo anterior.
La primera, la Resolución 173 le asegura en su momento al actor – sin que este se oponga o niegue ello-, que es usuario del servicio de energía porque tiene un NIC con la electrificadora del Caribe (en esa época-ahora Afinia), y, por tanto, ese solo hecho de utilizar el servicio de energía y probarlo con las facturas que contiene el NIC de la electrificadora como usuario, lo hace también sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, tal como lo indica la jurisprudencia. Y la segunda: Las facturas anexas y las fotografías existentes dentro del expediente administrativo (uno de los muchos que el Municipio adelanta contra esta empresa COMCEL) que se encuentra debidamente aportado al proceso, demuestran indudablemente la veracidad del aserto anterior de la administración municipal.
Probado está entonces que el actor es usuario del servicio de energía en un local Físico donde funcionan sus antenas, y en consecuencia no se requiere nada más para que sea sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público, porque tal como ya señalamos con anterioridad, así lo determinó el artículo 349 de la ley 1819 de 2016” 2.7. Trámite procesal en segunda instancia -.
Mediante auto de 28 de julio de 2025, se admite el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. -. La parte demandante, solicita se confirme la sentencia de primera instancia, por cuanto no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en el Municipio de Guaranda, Sucre, ya que no tiene domicilio, ni cuenta con un establecimiento físico en esa jurisdicción. No es suficiente la presencia de torres y/o antenas u otros equipos de infraestructura en la jurisdicción municipal, pues, estos elementos son simples instrumentos que requieren las empresas de telecomunicaciones para el cubrimiento y trasmisión de señales para efectos de lograr cobertura y estos no cumplen con los requisitos para ser catalogados como establecimientos comerciales de acuerdo con el régimen mercantil.
Como tampoco en los sitios donde está puesta este tipo de infraestructura, se realizan actividades industriales o de servicios. Señala, que ejerce su actividad comercial en algunas jurisdicciones municipales del país a través de los CAV (S) “Centros Administrativos de Ventas”, donde evidentemente por ser el propietario de esos bienes de uso privado, usa la infraestructura del sistema de alumbrado público según la jurisdicción. Que, según lo certificado por la Cámara de Comercio de Sincelejo, en el Municipio de Guaranda, Sucre, “COMCEL S.A.” no tiene ni tuvo por los meses de abril, mayo, junio, julio y agosto de 2019, ningún “Centro Administrativo de Ventas” CAV, razón por la cual, no utiliza la infraestructura del sistema de alumbrado público, en dicha jurisdicción. 3.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2. Problema Jurídico Teniendo en cuenta el debate planteado, el problema jurídico a desatar estriba en determinar: ¿COMCEL S.A., puede catalogarse como sujeto obligado al pago del impuesto al alumbrado público y en consecuencia su determinación, en razón al hecho generador endilgado por la administración? 3.3.- Análisis de la Sala 3.3.1.
Impuesto de alumbrado público. Hecho generador El impuesto de alumbrado público ha sido una carga tributaria con una larga evolución normativa, la cual comienza a gestarse, inclusive, antes de la codificación constitucional de 1991, esto es, con la expedición de la Ley 97 de 1913, que en su Art. 1º, literal d, dispuso la facultad del Concejo Municipal de Bogotá para su liquidación y posterior recaudo.
Seguidamente, la facultad en mención fue extendida a todos los entes territoriales, en virtud de la ley 84 de 1915, de allí que la jurisprudencia contenciosa, hasta estos días, ha dado sentido y fundamentación al impuesto de alumbrado público, en los siguientes términos: “- El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto.
La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe recoger el hecho imponible previsto en la ley habilitante.
No lo puede desconocer o variar. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del tributo. Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales. El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio.
Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo del Municipio de Neiva podía determinar los elementos del impuesto de alumbrado público” Destacándose, que una de las situaciones más conflictivas a la hora de estudiar esta temática, es el concerniente a la facultad que tienen los entes territoriales para expedir actos administrativos que cuantifiquen e impongan obligaciones tributarias, que en sentido general, son del resorte del legislador (Ley en sentido estricto); sin embargo, tal planteamiento, ha sido fehacientemente superado en virtud de la autonomía territorial, dispuesta por el Art. 338 de la Constitución Política, a más de las valoraciones interpretativas que se han elaborado sobre la Ley 97 de 1913, esbozando el Honorable Consejo de Estado, sobre el tema, lo siguiente: “Debe precisarse que como lo señala la demandante, el criterio actual de la Sección ha señalado que la facultad impositiva de los entes territoriales si bien está sometido a la ley, tal facultad debe interpretarse sistemáticamente con las normas constitucionales que también le han conferido potestades a los concejos municipales y a las asambleas departamentales, como pasa a explicarse.
Esta Sala ha considerado que con la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991, se mantuvieron los principios de legalidad tributaria y de autonomía de las entidades municipales consagrados en la anterior Constitución (…) La norma constitucional transcrita introduce como modificación que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las asambleas departamentales y a los concejos municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria (….) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el artículo 338 de la Constitución Política señala la competencia que tienen los entes territoriales para que, a través de sus órganos de representación popular, determinen los presupuestos objetivos de los gravámenes de acuerdo con la ley, sin que tal facultad sea exclusiva del Congreso, pues de lo contrario se haría nugatoria la autorización que expresamente la Carta les ha conferido a los departamentos y municipios en tales aspectos (…).
Con base en los anteriores argumentos, la Sala cambió su jurisprudencia para reconocer la facultad que tienen los concejos municipales para establecer, a partir de la Ley 97 de 1913, los elementos del impuesto sobre teléfonos, consideraciones que son igualmente aplicables al impuesto de alumbrado público que tiene su fundamento en la misma Ley.
( ) En esas condiciones, la Ley 97 de 1913 constituye lo que la Corte Constitucional ha denominado una “ley de autorizaciones”, es decir, el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran, porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional”.
Entonces, en esa misma línea jurisprudencial, esta Sección ha señalado que los entes territoriales tienen la facultad para establecer los elementos del impuesto de alumbrado público, y así lo ha indicado en diferentes oportunidades, con fundamento en los argumentos que sobre la autonomía tributaria fueron expuestos en la sentencia del 9 de julio de 2009 antes referida.
En consecuencia, no se advierte que el Concejo Municipal de Girardot, al expedir los acuerdos acusados, en los que estableció el impuesto de alumbrado público y sus elementos, haya excedido las facultades constitucionales conferidas a los municipios en materia tributaria” Ahora bien, teniendo en cuenta el anterior acervo jurisprudencial, es claro, que los Municipios, como entes territoriales, están facultados para establecer y fijar el impuesto al alumbrado público.
Establecido lo anterior, en punto de lo tratado, es necesario entender en qué consiste el hecho generador del impuesto de alumbrado público. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación nro. 2019-CE-SUJ-4-009, del 06 de noviembre de 2019, exp.23103, CP: Milton Chaves García, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.
En ese sentido, se indicó en la segunda regla unificada de decisión judicial de la sentencia que: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público” Ahora bien, en relación con las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica y las empresas del sector de las telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica la sentencia de unificación dispuso en la subregla d) y e) de la tercera regla que: “Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.
E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público.
(Subrayas fuera del texto) Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público.” (Subrayas fuera del texto) Consecuentemente, la sujeción pasiva al impuesto de quienes llevan a cabo esas actividades empresariales depende de que (i) se trate de empresas que tengan la calidad de usuarias potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que reside en el municipio que administra el tributo, para lo cual deben tener algún establecimiento físico en la jurisdicción municipal; y que (ii) sean beneficiadas, directa o indirectamente, transitoria o permanente, con el servicio de alumbrado público.
Para tal efecto, precisa que, si la empresa niega su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público. Ahora, con relación a la oportunidad de discutir sobre el contenido de los actos administrativos definitivos, se ha dispuesto por vía legal y jurisprudencial, que la oportunidad para ello se configura antes de la expedición de la decisión, lo anterior se encuentra consagrado en el artículo 42 del C.P.A.CA, el cual dispone: “ARTÍCULO
42. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos” En materia tributaria, específicamente con relación a las controversias sobre la condición de sujeto pasivo de tal obligación, el Honorable Consejo de Estado ha dispuesto en concordancia con el artículo 42 ibíd., la siguiente regla: “En el sub examine, contrario a lo sostenido por la demandante, no resulta procedente el proceso de aforo, toda vez que es un trámite particular dirigido contra quienes, estando obligados a presentar declaraciones tributarias, omitan su cumplimiento, por tanto, si en el ordenamiento local no está prevista la obligación de declarar el tributo, frente a éste, el proceso de aforo se torna improcedente.
No obstante lo anterior, aunque el ente demandado no estaba obligado a agotar el proceso de aforo, para la Sala tampoco resulta procedente el trámite adelantado por el ente municipal demandado, esto es, que la Administración Municipal expidiera directamente una ‘liquidación oficial' del impuesto de alumbrado público, por cuanto tal actuación viola los derechos al debido proceso y a la defensa, invocados por la actora, por lo siguiente: (…) Por lo anterior, se advierte que el ente demandado expidió la liquidación oficial sin haberle otorgado previamente a la demandante, la oportunidad de discutir su condición de sujeto pasivo del impuesto, como lo alegó en la demanda, así como las razones que tuvo el municipio para haber ubicado a EPM en uno de los tres rangos previstos en la norma para las empresas generadoras, sin que pueda aceptarse, como lo sostuvo el a quo y el ente municipal, que para efectos del derecho de defensa de la demandante era suficiente con que se haya otorgado la posibilidad de interponer recurso de reconsideración contra la liquidación” La Sala considera que el municipio debió realizar, en este caso concreto, una interpretación armónica de la normativa local y de las normas generales sobre las actuaciones administrativas, en concreto, el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al municipio demandado con fundamento en el artículo 1 ibídem, lo cual permitía concluir que antes de expedir ¡a liquidación del impuesto, debía informarle las razones por las cuales consideraba que debía pagar el tributo, pues de lo contrario se vulnera el derecho de defensa de la demandante.
Por las razones anteriores, prospera el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en consecuencia, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anularán los actos demandados” (Negrillas fuera del texto original) Más tarde, en sentencia de 10 de febrero de 2016, reiteró al respecto: “Al respecto, la Sala observa que el municipio demandado determinó que la sociedad actora era sujeto pasivo del tributo y el valor de la obligación tributaria a cargo, sin haber expedido un acto previo en el que se le hubiera dado la oportunidad de controvertir la calidad endilgada o los factores de cuantificación del tributo, violando el debido proceso y los derechos de defensa y de contradicción que le asisten.
De otro lado, a pesar de que en la demanda la actora manifestó que la Administración expidió un oficio de cobro persuasivo, tal documento no obra en el expediente y tampoco se puede inferir que en éste se haya discutido la calidad de sujeto pasivo o la tarifa aplicable a la empresa, pues no es lo mismo invitar al contribuyente a que pague su obligación, a discutir su calidad de titular de la obligación tributaria.
(…) En consecuencia, la Sala revocará la sentencia del 30 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, anulará la Resolución 556 del 4 de agosto de 2011, y su confirmatoria, la Resolución 566 del 11 de octubre de 2011, expedidas por la Secretaría de Hacienda del municipio de Falán – Tolima, que liquidaron el impuesto de alumbrado público a cargo de la empresa demandante, por los periodos comprendidos entre marzo del año 2009 y julio del año 2011”.
4. CASO CONCRETO La parte demandada -Municipio de Guaranda, Sucre-, procura se revoque la decisión de primera instancia y se declare que los actos demandados se encuentran ajustados a derecho, en razón a que la sociedad demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y que tiene la obligación de pagar el tributo durante los períodos de abril a agosto del año 2019, por valor total de $13.103.600,oo.
En el caso, se encuentra probado que la Tesorería del Municipio de Guaranda, Sucre, a través de la Resolución No. A.P.G. 468 del 20 de septiembre de 2019, declaró oficialmente liquidada la deuda del impuesto de alumbrado público por un valor de trece millones ciento tres mil seiscientos, al contribuyente COMCEL S.A. Se consideró en dicha resolución que dentro de los contribuyentes morosos del impuesto de alumbrado público se encontraba el contribuyente Comunicaciones Celular S.A. COMCEL S.A. - Agencia Guaranda -.
Inconforme con la anterior resolución, la Sociedad COMCEL S.A. presentó recurso de reconsideración, pero fue confirmada mediante Resolución No. 173 del 14 de julio de 2020. Al resolver el recurso de reconsideración, la administración consideró que la sociedad demandante si era sujeto pasivo, señalando lo siguiente: “LA EMPRESA realiza la actividad comercial gravada en el acuerdo como “operación de Telefonía Móvil - Recepción y/o retransmisión y/o enlace” con una tarifa de 100 UVT, es sujeto pasivo del impuesto ya que cumple con el hecho generador.
El contribuyente si tiene NIC de energía como usuario de energía domiciliaria (conforme a la Ley 1819 de 2016 y Decreto 943 de2018), no hay duda que es consumidor ya que para realizar su actividad comercial en el municipio necesita de la energía suministrada por ELECTRICARIBE. Pero a lo largo de su escrito niega ser consumidor de energía. Buscando en la página Web de LA EMPRESA, el contribuyente presenta un mapa de cobertura en donde detalla el punto especifico de la ubicación de la infraestructura y antena que tienen en el municipio”.
Tal como lo reiteró el Consejo de Estado en Sentencia No 27001-23-31-000-2009-00245-01 del 11 de noviembre de 2010 y el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016 el hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio. En este sentido como lo indicó la sentencia anotada, entre otros precedentes jurisprudenciales el hecho generador y la tarifa no recaen sobre la propiedad del inmueble, y por ende no es el inmueble el que presenta deuda o es en sí el sujeto pasivo, sino que lo es la EMPRESA y su actividad mercantil”.
Pues bien, competiría a la Sala determinar si la demandante es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y en consecuencia, si realizó el hecho generador del impuesto en el municipio de Guaranda, durante los períodos de abril a agosto de 2019; sin embargo, se observa que el municipio de Guaranda no expidió acto previo que permitiera discutir la calidad de sujeto pasivo del impuesto, toda vez, que de manera inmediata realizó la liquidación oficinal para los meses cuya obligación de pago pretendía imponer a la accionante.
Es claro, que en el caso en estudio la Administración no realizó una interpretación armónica de las disposiciones del Acuerdo Municipal 003 del 11 de marzo de 2017, con las normas generales sobre las actuaciones administrativas, específicamente del Art. 42 del C.P.A.C.A. Conforme a esto, el Municipio de Guaranda afectó el debido proceso de la sociedad demandante, puesto que omitió la oportunidad de la accionante de ejercer su derecho defensa y contradicción, antes de realizar las liquidaciones oficiales que ahora se controvierten en sede judicial.
Aunado a lo anterior, la Sala encuentra que la demandante sostiene que no es sujeto pasivo de impuesto de alumbrado público, por cuanto no tiene, ni tenía durante los referidos periodos gravables, en el Municipio de Guaranda, Centro Administrativo de Ventas “CAV”, razón por la cual, no utiliza la infraestructura del sistema de alumbrado público, en dicha jurisdicción. En tal sentido, sostiene que no tiene domicilio, ni cuenta con un establecimiento físico en esa jurisdicción. Se itera, que el Consejo de Estado en sentencia de Unificación No. 2019-CE-SUJ-4-009 del 6 de noviembre de 2019, sostuvo que el hecho generador del impuesto de alumbrado público consiste en ser usuario potencial o receptor del servicio, en el entendido de que dicha calidad solo la ostentan aquellos sujetos que residen en la correspondiente jurisdicción municipal.
Y en relación con empresas como la aquí demandante, la sentencia de unificación dispuso unas subreglas en las cuales no encaja la entidad demandante, pues, según la subregla d, “Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, … que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público; y la subregla e, para ser considerado sujeto activo del impuesto se debe “comprobar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y, con ello, la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público”.
Sobre el establecimiento físico, la sentencia de unificación de 6 de noviembre de 2019, precisó lo siguiente: “Dado que el impuesto de alumbrado público grava el hecho de ser usuario potencial de dicho servicio público, esto es, todo sujeto que hace parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción municipal, entendiendo que «residencia» […] se refiere a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil”, el sujeto pasivo está supeditado a ser usuario potencial del servicio de alumbrado público porque tiene residencia o domicilio en el territorio, lo que se verifica solo en la medida que tenga sede o establecimiento físico en el municipio y, por ende, ser beneficiario de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
En ese entendido advierte la Sala, que en el presente asunto no se tiene certeza de la existencia de un establecimiento físico de la sociedad COMCEL S.A., en jurisdicción del Municipio de Guaranda, Sucre, para la fecha de imposición de la obligación; esto es, abril a agosto de 2019; máxime, cuando se aduce por la demandante que no tiene domicilio en el Municipio de Guaranda, ni tiene establecimiento comercial en dicho municipio, ni es beneficiaria real, ni potencial del alumbrado público y no puede considerarse como tal, por el hecho de tener una antena de telecomunicaciones en el municipio, dado que esta estructura no encasilla dentro de los supuestos del hecho generador en términos de la jurisprudencia mencionada.
Y en cuanto al alegato de que Comcel es usuaria del servicio de energía eléctrica en el Municipio de Guaranda, allegándose anexos de facturas del servicio de energía donde se aprecia su NIC; al respecto de señala, que además de no corresponder dichas facturas a los períodos reclamados por impuestos liquidados (abril a agosto de 2019), las mismas, no acreditan que la demandante tuviese un establecimiento físico en la jurisdicción de ese municipio, donde estuviese desarrollando su actividad económica especifica, pues, se repite, no es suficiente que COMCEL tenga o tuviera guardadas e instaladas torres y/o antenas u otros equipos de infraestructura en la jurisdicción municipal, pues, tal supuesto no conlleva considerar que se trata de un establecimiento donde se desarrolle una actividad comercial.
En ese orden de ideas, esta Sala CONFIRMARÁ la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de las decisiones acusadas que impusieron a la sociedad demandante, el pago del impuesto de alumbrado público durante períodos comprendidos entre los meses de abril a agosto de 2019. 5. COSTAS No hay condena en costas en esta instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 26 de noviembre de 2024, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>