17001-33-39-008-2020-00066-02 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 18 de julio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 101 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Angela María Montoya Gómez Demandado: Departamento de Caldas Expediente: 17001-3339-008-2020-00066-02 Acta de discusión: No. 080 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 23 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 La señora Angela María Montoya Gómez, a través de apoderada judicial y por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Caldas, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad del acto administrativo No. 0611/19 UJ-SED, suscrito por el secretario de Educación del Departamento de Caldas, mediante el cual se negó el reconocimiento de tiempos de servicio para efectos pensionales de la actora. 1.1.2 Se declare que entre la señora Angela María Montoya Gómez y el Departamento de Caldas existió una relación laboral durante el tiempo que duró su vinculación como contratista por medio de contrato u órdenes de prestación de servicios. 1.1.3 Como consecuencia de tal declaración, se ordene reconocer a la demandante los tiempos de servicios, para efectos pensionales, desde el momento de la vinculación con el ente territorial hasta la fecha de suscripción del último contrato. 1 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaRepartopdf.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 2 de 22 1.1.4 A título de restablecimiento del derecho, solicita ordenar al demandado el envío de las cotizaciones para efectos pensionales al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por los períodos reconocidos en los numerales primero y segundo. 1.1.5 Ordenar a la entidad demandada que, aplique los reajustes de ley sobre los aportes pensionales. 1.1.6 Dar cumplimiento al fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.1.7 Expedir el certificado de historia laboral y/o tiempo de servicios a nombre de la demandante relacionando los tiempos de reclamación laborados que son objeto de reclamación. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.2.1 La señora Angela María Montoya Gómez prestó sus servicios a través de ordenes o contratos de prestación de servicios como docente a cargo de los municipios, de la siguiente manera: Contrato Tiempos Contrato No. 168 5 meses Contrato No. 1382 6 meses Contrato No. Concentración Escolar 7 Agosto 7 meses 1.2.2 Afirma que estos tiempos de servicios no fueron reconocidos para efectos pensionales, lo que vulnera lo preceptuado en los artículos 12, 13 y 53 de la Constitución Política. 1.2.3 Argumenta que, la labor docente tiene intrínseca los elementos que configuran una relación laboral, circunstancia que ha sido reconocida por el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Numeral 3, artículo 32 de la Ley 80 de 1993 - Artículo 53 de la Constitución Política.

Como concepto de violación, señala que la entidad demandada vulneró lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues no existe diferencia entre los servicios prestados por la accionante y los docentes de planta, lo que, a su juicio, pone en evidencia el deseo de la entidad de evadir las responsabilidades que acarrea su vinculación laboral.

Igualmente, indicó que se vulnera el mandato contenido en el artículo 53 superior, y citó jurisprudencia relacionada, explicando que, entre la entidad demandada y la accionante, se presentaron los elementos que configuran una verdadera relación laboral que fue encubierta mediante un contrato de prestación de servicios. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 3 de 22

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Con auto de 27 de mayo de 20212 del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales tuvo por no contestada la demanda por extemporánea3.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia de 23 de noviembre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Caldas declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003 existiendo solución de continuidad, declarando de oficio la prescripción sobre los derechos prestacionales, exceptuando lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a tomar el IBC de la demandante dentro de los períodos reconocidos, mes a mes, y en caso de existir diferencias entre los aportes realizados por ella como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones el excedente, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, sumas que deberán ser indexadas.

Así mismo, señaló que correspondía a la parte actora acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendría la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

Finalmente, declaró que el tiempo laborado por la demandante como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el departamento desde el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002 y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, se debía computar para efectos pensionales. Como fundamento de su decisión, la jueza de primera instancia concluyó que a la demandante le asiste derecho a que se le reconozca la existencia de una relación laboral, pues de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos laborados por un docente vinculado a través de sucesivas ordenes de prestación de servicios, deben ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, en tanto la existencia de una orden de servicios en el sector docente, implícitamente conlleva los elementos esenciales de una relación de trabajo.

En cuanto a la prescripción, determinó que operó frente a los derechos prestacionales, exceptuando lo relacionado con las cotizaciones al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de un derecho imprescriptible.

4. RECURSO DE APELACIÓN5 El Departamento de Caldas cuestionó la decisión de primera instancia. Señaló que nunca existió una verdadera relación laboral y que los elementos esenciales que debe tener no se demostraron claramente, ya que la contraprestación por los servicios prestados eran honorarios y la subordinación no se demuestra con el solo hecho de enunciar los contratos suscritos entre las partes. 2 SAMAI archivo 14ED_C01Princip_014AutoNoTieneContes. 3 SAMAI archivo 13ED_C01Princip_013ConstanciaSecreta. 4 SAMAI archivo 19ED_C01Princip_019Sentenciapdf. 5 SAMAI archivo 21ED_C01Princip_021EscritoRecursoApe.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 4 de 22 Sostuvo que la jornada académica y el control que se ejerce sobre la prestación del servicio educativo por parte de la Secretaría de Educación se fundamentan en la obligación de proteger los derechos de los niños, pero que con ello no se interfiere en la autonomía e independencia del contratista en los métodos pedagógicos que utiliza cuando imparte sus clases Indicó que la Gobernación de Caldas recurrió al contrato de prestación de servicios por no tener otro funcionario que se encargara de las funciones de docencia necesarias para no entorpecer el proceso educativo, lo cual es permitido por las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001.

Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la coordinación de actividades puede implicar que el contratista deba cumplir algunos horarios, recibir ciertas instrucciones y presentar informes, sin que por ello pueda concluirse que existe subordinación. En el caso de la educación, explicó que desde la Ley 115 de 1994 se dispone que esta requiere ser prestada en determinados horarios y espacios, por lo que no es dable pensar que un docente es libre de fijar las horas de sus clases o los contenidos, que están sujetos a vigilancia. Indica que la autonomía del contratista en este caso está dada por los métodos pedagógicos, en los cuales el Estado no interviene.

Sostuvo que, de acuerdo con lo establecido en la Ley 715 de 2001, los entes territoriales, tienen expresa prohibición legal de crear cualquier cargo o de pagar más prestaciones de las previamente establecidas y autorizadas por el Sistema General de Participaciones, so pena de convertirse en directo responsable con las implicaciones de tipo fiscal, disciplinarias e incluso penales a que hubiere lugar.

Agregó que no es posible reconocer la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Departamento de Caldas ya que el término de prescripción trienal consagrado en el Decreto 1848 del 04 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 del 26 de diciembre de 1968, fue notablemente superado. Finalmente solicitó que, en caso de confirmarse la decisión de primera instancia se aclarara o determinara a que fondo de pensión del régimen general de pensiones se deben efectuar las mencionadas cotizaciones, ya que el Fomag no tiene esa naturaleza.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 28 de abril del 20226 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con constancia secretarial del 16 de mayo de 2022, no hubo pronunciamiento de las partes en esta etapa7. 6 SAMAI archivo 28ED_C02Apelaci_003AutoAdmiteRecurso. 7 SAMAI archivo 30ED_C02Apelaci_005ConstanciaSecreta.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 5 de 22 5.1.1 MINISTERIO PÚBLICO No intervino en esta etapa8. III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que el acto administrativo demandado fue notificado el 28 de agosto de 20199, se presentó solicitud de audiencia de conciliación el 27 de noviembre de 201910, suspendiendo el término de caducidad por 54 días, la conciliación se declaró fallida el 20 de enero de 202011, y una vez reanudado dicho lapso, se extendió hasta el 20 de febrero de 2020, mientras que la demanda fue presentada el 27 de febrero de 202012, es decir, por fuera del término de 4 meses previsto en el artículo 164, numeral 2 literal d) del CPACA.

No obstante, debe precisarse que la pretensión principal está orientada al reconocimiento de derechos pensionales derivados de una relación laboral encubierta mediante contratos de prestación de servicios. En tal medida, y conforme a la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado, no opera la caducidad ni la prescripción respecto de las reclamaciones de aportes pensionales, debido a su naturaleza periódica e imprescriptible.

En efecto, señaló la Sala: “iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento.” 13 En consecuencia, aunque desde una óptica formal la demanda se presentó fuera del término de los 4 meses, al tratarse de aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, no opera la caducidad, 8 Ibidem. 9 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 9. 10 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 1. 11 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fl. 2. 12 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaRepartopdf. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15);

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000- 2019-00421-01 (3189-2022); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de junio de 2014, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 6 de 22 en tanto se está ante un derecho fundamental irrenunciable que goza de especial protección y cuya exigibilidad no se ve limitada por el transcurso del tiempo. Finalmente, se constata que la demanda fue presentada cumpliendo los requisitos formales exigidos por la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se ha tramitado en debida forma, sin que se evidencien causales de nulidad que afecten lo actuado.

En virtud del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de esta Sala se limitará a los argumentos planteados por la entidad demandada, en tanto es apelante único. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, en particular los de subordinación y remuneración, entre la señora Ángela María Montoya Gómez y el Departamento de Caldas, del 11 de junio al 30 de noviembre de 2002 y del 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, períodos en que estuvo vinculada como docente mediante órdenes o contratos de prestación de servicios? De resultar afirmativa la anterior premisa, ha de establecerse si: ¿Hay lugar a reconocer los tiempos laborados para efectos pensionales y ordenar el reporte y pago de los aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por parte del Departamento de Caldas? 3.

TESIS La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que, en el presente asunto se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, en particular los de subordinación y remuneración entre la señora Ángela María Montoya Gómez y el Departamento de Caldas, durante los períodos contratados bajo la figura de órdenes de prestación de servicios en los años 2002 y 2003, en atención al criterio decantado por el Consejo de Estado en asuntos similares, en los que ha sostenido que el elemento de la subordinación se encuentra inmerso en la labor docente, pues se trata de servidores sometidos a instrucciones e inspección de las autoridades educativas, carecen de autonomía en su labor y se someten al horario y calendario académico fijado por la autoridad respectiva.

Sin embargo, habrá lugar a modificar el ordinal cuarto de la sentencia de 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el sentido de determinar que, el Fondo de pensiones al cual se deberán realizar las cotizaciones (en caso de existir diferencias) es al cual se encontraba afiliada la señora Montoya Gómez para la época como contratista, sin perjuicio de que posteriormente proceda el traslado de recursos al último fondo en que se encuentre afiliada al momento del retiro del servicio y/o reconocimiento pensional, si ello ocurre antes.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 7 de 22

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso y los argumentos planteados por la parte recurrente, se encuentran acreditados los siguientes hechos: - La señora Ángela María Montoya Gómez laboró como docente de tiempo completo a través de contratos de prestación de servicios en la Institución Educativa Escuela Normal Superior “Claudina Múnera”14, así: CONTRATO OBJETO DEL CONTRATO REMUNERACIÓN Autorización No. 1382 del 21 de mayo de 200215 Docente de tiempo completo en remplazo de Grisales de Morales Margarita “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual (…) y se imputará con cargo al Rubro de Honorarios de la UNIDAD -4- EDUCACIÓN BÁSICA PRIMARIA 0 SECUNDARIA Y MEDIA VOCACIONAL (X) del Presupuesto del Situado Fiscal de 2002.” Autorización No. 168 del 27 de enero de 200316 Docente de tiempo completo en reemplazo de Grisales de Morales Margarita “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual (…) y se imputará con cargo al Presupuesto General de Participaciones - Departamento de Caldas - Sector Educación - Unidad 4” - El 14 de agosto del 2019, la apoderada de la señora Angela María Montoya Gómez solicitó al Departamento de Caldas – Secretaría de Educación el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el período en el que estuvo vinculada a través del sistema OPS del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, solicitó la liquidación y pago de los salarios y prestaciones sociales determinadas por el Gobierno Nacional desde la vinculación hasta la suscripción del último contrato17. - Mediante Oficio No. 0611/19 UJ SED de 28 de agosto de 2019, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la relación laboral.

El oficio que fue notificado a la demandante el 28 de agosto de 2019, conforme a anotación obrante en el mismo documento18. No se analizarán certificados ni actas de posesión sobre períodos que no fueron objeto de reconocimiento en la sentencia de primera instancia, al ser la entidad demandada único apelante. 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: 14 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 14 y 47. 15 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 17 y 50. 16 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 16 y 49 17 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 3-5 y 36-38. 18 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 9-12 y 42-45.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 8 de 22 “3o. Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.”19 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política20).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que 19Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de noviembre de 2018, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado: 25000-2342-000-2014-00759-01(4967-15). 20"No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) …" Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 9 de 22 no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”21 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. 21Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 10 de 22 - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”22 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197323 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTÍCULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 23 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 11 de 22 de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."24 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado o servidor públicos. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, 24 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 12 de 22 tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”25 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201626, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”27 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el 25 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 26 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 27 Ídem Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 13 de 22 sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”28 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente29 Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202130 en materia 28 Ídem 29 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. 30 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 14 de 22 de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 15 de 22 contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”31 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16732 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución su vínculo con la entidad se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral ya enunciados, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la prosperidad de sus pretensiones33. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 4.5 CASO CONCRETO De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso durante el cual la accionante prestó sus servicios docentes a la entidad territorial en los años 2002 y 2003. 31 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 32 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 33 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 16 de 22 Si bien se señaló en el recurso que los tres elementos esenciales que debe tener toda relación laboral no se demostraron claramente, los argumentos presentados solo se centraron en los elementos relacionados con la subordinación y la remuneración. Así las cosas, no son objeto de disenso los elementos relacionados con la prestación personal del servicio y el desempeño de labores inherentes a la entidad, por cuanto es claro que la parte actora fue contratada por el Departamento de Caldas como docente de tiempo completo, lo que implica que fue quien prestó el servicio, aspectos que, por lo demás, no fueron objeto de apelación frente a la sentencia de primera instancia. Tampoco es objeto de discusión que las tareas desarrolladas por la accionante tuvieron equidad o similitud a las de los servidores públicos vinculados a la entidad demandada, por cuanto, además de que tampoco fue un punto materia de apelación, cabe concluir que, de acuerdo con la función que desarrolló la demandante, esto es, docente de tiempo completo, la señora Angela María Montoya se encontraba sujeta al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la actividad docente, incluso, en las autorizaciones de prestación de servicios se indica que actuaba en reemplazo de una docente que renunció. Por ende, el punto que marca el litigio en esta oportunidad es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como se señaló con suficiencia, debe trascender de la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto contractual pactado, y la remuneración, la cual la parte recurrente considera que son simples honorarios.

En el fallo de primera instancia, el funcionario judicial consideró que la existencia de una orden de prestación de servicios para ejecutar la labor docente configura implícitamente los tres elementos propios de una relación de carácter laboral, para lo cual se apoyó en la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular. En este punto, esta Sala considera oportuno indicar, en armonía con lo expuesto por el juez de primera instancia, que el máximo tribunal de esta jurisdicción en asuntos similares al presente34, en los que se controvierte la existencia de un contrato realidad en tratándose de la actividad docente, ha sostenido que la subordinación y dependencia son inherentes a dicha labor, de modo que la vinculación por medio de contratos de prestación de servicios no desvirtúa la existencia de dichos elementos, criterio que también extendió al elemento de prestación personal del servicio.

Siguiendo esta línea, en reciente sentencia del 23 de octubre de 2024 indicó que, pese a que se celebren contratos de prestación de servicios, hay actividades en las que, de acuerdo con su naturaleza y a las obligaciones a cargo del contratista, se presume la existencia de la subordinación y, por tanto, de un contrato de trabajo, lo que ocurre precisamente con las relaciones entre la administración pública con quien ejerce funciones de docente.

Al respecto apuntó el Alto Tribunal: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000- 2019-00421-01 (3189-2022);

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 5 de junio de 2024, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Radicado: 41001-23-33-000-2019-00423-01 (4642-2023); Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 24 de octubre del 2012, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado: 68001-23- 31-000-2003-02568-01(1201-12).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 17 de 22 “En ese sentido, para conceptualizar la naturaleza de la labor en comento, debe decirse que el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, esto es, “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”.

Además, en el decreto en cita se les imponen ciertas obligaciones y prohibiciones a los docentes, dentro de las que se encuentran: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.

A su vez, en el artículo 104 de la Ley 115 de 1994 (General de Educación) dispuso nuevamente que por educador se entiende “(…) es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ”. y que el servicio educativo al ser público y de responsabilidad a cargo de la Nación y de las entidades territoriales, se encuentra debidamente reglamentado por el Gobierno Nacional por conducto del Ministerio de Educación, en coordinación con las secretarías de educación departamental, municipal y distrital.

De ese modo, es de colegir que los docentes no son autónomos en el desarrollo de sus funciones, pues se encuentran sometidos de forma recurrente a las directrices que realicen las autoridades educativas, a partir de las reglamentaciones expedidas para la prestación del servicio de educación de parte del Gobierno Nacional – Ministerio de Educación y las Secretarías de educación departamentales, municipales y distritales.

Situación que se evidencia, entre otros asuntos, en que constantemente los docentes están sujetos a inspección y vigilancia de sus superiores, tales como los gobernadores y alcaldes municipales, a través de las Secretarías de educación o los directores de núcleo municipal”35 En resumen, la jurisprudencia del supremo tribunal de esta jurisdicción, ha considerado que la labor docente de quien es vinculado a través de contratos de prestación de servicios, se presta de manera personal y subordinada, en razón a que “ (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen”.36 Igualmente, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, se ha indicado que los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios (docentes-contratistas) son objeto de protección especial por el Estado37. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 23 de octubre de 2024, Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves.

Radicado: 41001-23-33-000-2019-00173-01 (5476-2023) 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 37 Ídem Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 18 de 22 Teniendo en cuenta lo expuesto y en particular, las órdenes de prestación de servicios suscritas entre el Departamento de Caldas y la demandante Angela María Montoya para que esta prestara sus servicios en el cargo de docente de tiempo completo, encuentra esta Sala que está acreditado el elemento de subordinación, tomando como base la hermenéutica jurisprudencial recién referida, que señala que la ejecución de la actividad educativa por parte de la demandante implicó la prestación de sus servicios de manera personal y directa, sin independencia en el cumplimiento de su labor, pues la misma se encontraba sujeta al cumplimento de las directrices y obligaciones inherentes a este servicio público y al cumplimiento del calendario académico fijado, en tanto su cargo revestía el carácter de docente de tiempo completo.

Cabe anotar que, además de la interpretación del Consejo de Estado sobre ese particular, la parte demandada no allegó ningún elemento probatorio que permitiera desvirtuar la existencia de este elemento, o que permitiera determinar con claridad que la accionante Montoya Gómez no estuvo subordinada durante su ejercicio docente, o gozaba de plena autonomía en la labor desarrollada y en los horarios en los que la ejecutó. Por el contrario, del contenido del recurso se extrae que la accionante al ejercer la actividad docente necesaria y obligatoriamente se debía adecuar a ciertos parámetros sociales, psicológicos y de entorno que permitieran que la educación impartida a los educandos fuera la correcta y fortaleciera su desarrollo psicomotriz, razón por la cual la educación se debía impartir en ciertos horarios establecidos.

Aunque el recurso se centró en señalar que la actividad desarrollada por la demandante fue temporal debido a la insuficiencia de personal de planta, lo cierto es que, de conformidad con la constancia de la Institución Educativa Escuela Normal Superior “Claudina Múnera” del 01 de septiembre de 2009, la señora Ángela María Montoya Gómez laboró como docente tiempo completo con funciones en la unidad de atención integral desde el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002 y desde el 27 de enero hasta el 30 de noviembre de 2003; lo que se traduce en aproximadamente 15 meses, además las autorizaciones dan cuenta que en ambas ocasiones fue asignada en reemplazo de la docente Grisales de Morales Margarita, quien había renunciado (situación administrativa legalizada por Decreto No. 920 del 26 de diciembre de 2001), por lo que no es de recibo que la prestación fuera transitoria para cubrir emergencias que se presentaban.

En cuanto a la remuneración, la Sala también encuentra probada su existencia, ya que, en las autorizaciones de prestación de servicios se estipuló un pago de carácter mensual con cargo al presupuesto del Sistema General de Participaciones – Departamento de Caldas – Sector Educación – Unidad Cuatro, condicionado a certificación de la efectiva prestación del servicio: “El pago de los servicios transitorios se hará por medio de reconocimiento mensual, previa certificación de la efectiva prestación del servicio, expedido por el respectivo Directivo Docente y se imputará con cargo al Presupuesto del Sistema General de Participaciones - Departamento de Caldas- Sector Educación - Unidad 4.

Queda bajo le responsabilidad del Directivo Docente comprobar previamente que el autorizado esté afiliado en Salud a una E.P.S debidamente reconocida por el estado, como requisito para que pueda asignarle funciones. Solo se cancela el tiempo efectivamente servido y de conformidad a información certificada, no se cancela período de Semana Santa y vacaciones escolares.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 19 de 22 La no aceptación del docente debe manifestarlo el Directivo por escrito, expresando las razones del hecho”.38 Así, la demandante tenía derecho a percibir sumas de dinero por la prestación efectiva del servicio, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.

Respecto a que no es posible reconocer la existencia de la relación laboral entre la demandante y el Departamento de Caldas ya que el término de prescripción trienal, fue notablemente superado, la Sala reitera que frente a los aportes para pensión adeudados al sistema de seguridad social en pensiones no aplica el fenómeno prescriptivo, de conformidad con las reglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016: “ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional”39.

Y en este caso, a través de la sentencia de primera instancia se declaró de oficio la excepción de prescripción y únicamente se ordenó el reconocimiento y pago de los aportes de seguridad social para pensión a favor de la señora Ángela María Montoya Gómez por los períodos del 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003: “TERCERO. - DECLARAR PRÓSPERA DE OFICIO LA EXCEPCIÓN DE “Prescripción” en cuanto al reconocimiento laboral por los períodos que comprende entre el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003 por tanto, las autorizaciones de prestaciones de servicios No. 1382 y 168 se encuentra prescriptos, y se extinguieron por prescripción los derechos laborales reclamados, por haber operado la prescripción trienal.

CUARTO. - ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS el reconocimiento y pago de los aportes de seguridad social para pensión a favor de la señora ÁNGELA MARÍA MONTOYA GÓMEZ por los períodos del 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondería como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le 38 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemandapdf Fls. 16 y 49. 39 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicado: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 20 de 22 incumbía como trabajadora; también se declarará que el tiempo laborado por la demandante como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el DEPARTAMENTO DE CALDAS desde el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, se debe computar para efectos pensionales”.

Sin perjuicio de lo anterior, tampoco se advierte que la decisión de primera instancia sobre el particular carezca de fundamento legal, teniendo en cuenta que la ocurrencia de la prescripción es palmaria, pues el último vínculo contractual data de 2003 y la reclamación del reconocimiento prestacional se hizo en 2019, de acuerdo con lo narrado en el recuento probatorio.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de aclarar o determinar a qué fondo de pensiones del régimen general de pensiones (Régimen de Prima Media con Prestación Definida o Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad), se deben efectuar las cotizaciones, ya que el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio Fomag no tiene esa naturaleza; la Sala advierte que, si bien en el escrito de demanda se solicitó el envío de las cotizaciones al Fomag, en caso de existir diferencias, el respectivo fondo de pensiones debe ser en el cual la demandante realizó sus cotizaciones para la época como contratista, sin perjuicio de que posteriormente proceda el traslado de recursos al último fondo en que se encuentre afiliada la señora Montoya Gómez al momento del retiro del servicio y/o reconocimiento pensional, si ello ocurre antes.

Así, por ejemplo, siguiendo la consulta en el RUAF40 en el evento de que último Fondo de afiliación en pensiones sea el FOMAG, y que las cotizaciones durante las órdenes de prestación de servicios verdaderas relaciones laborales hayan sido en Colpensiones, se deberá establecer qué mayores valores por concepto de cotización quedaron faltando tanto a cargo de la parte demandante como de la demandada conforme los porcentajes de la Ley 100 de 1993, y en caso de así haber ocurrido realizar el aporte indexado a Colpensiones quien deberá trasladar los recursos respectivos al Fomag y/o que este lo recobre. 5.

CONCLUSIÓN En mérito de lo expuesto, esta Sala de decisión modificará el ordinal cuarto de la sentencia de 23 de noviembre de 2021, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el sentido de determinar que, el fondo de pensiones al cual se deberán realizar las cotizaciones (en caso de existir diferencias) es al cual se encontraba afiliada la señora Montoya Gómez para la época como contratista, sin perjuicio de que posteriormente proceda el traslado de recursos al último fondo en que se encuentre afiliada al momento del retiro del servicio y/o reconocimiento pensional, si ello ocurre antes.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado41, y que no se demostró su causación, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho. 40 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx 41 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 21 de 22 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal cuarto de la sentencia del 23 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, conforme a las consideraciones expuestas, el cual quedará así: “CUARTO. - ORDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS el reconocimiento y pago de los aportes de seguridad social para pensión a favor de la señora ÁNGELA MARÍA MONTOYA GÓMEZ por los períodos del 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al fondo de pensiones en el cual se encontraba afiliada para la época (sin perjuicio de que posteriormente proceda el traslado de recursos al último fondo en que se encuentre afiliada al momento del retiro del servicio y/o reconocimiento pensional, si ello ocurre antes), la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondería como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; también se declarará que el tiempo laborado por la demandante como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios con el DEPARTAMENTO DE CALDAS desde el 11 de junio hasta el 30 de noviembre de 2002, y desde el 27 de enero al 30 de noviembre de 2003, se debe computar para efectos pensionales.

Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. _índice final__ índice inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos”.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia por las razones expuestas.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por as consideraciones expuestas. 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-008-2020-00066-02 22 de 22 CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04.

Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 080 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx