73001-33-33-005-2022-00182-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-005-2022-00182-01 Interno: No. 2023-00836 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: FABER OBANDO VERA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 13 de junio de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES1 El señor FABER OBANDO VERA, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “1. Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto, configurado por la no respuesta al derecho de petición del 06 de diciembre de 2021, por el cual LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, - resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías las cuales fueron reconocidas mediante resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2020, y los valores que resulten de la sanción mora por el no pago de las mismas. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, que 1 Ver folios1-2 Doc. “03DemandaConAnexosSanciónMora - expediente digital del Juzgado – TEAMS.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN-, que reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda. 4.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN - que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “1. Mi mandante radicó solicitud de pago de cesantías desde el 29 de marzo de 2019, las cuales fueron reconocidas mediante resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2020. 2. El pago pretendido aún no se ha realizado, incumpliendo lo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, constituyéndose una sanción en contra de la entidad demandada, al tiempo que representa una indemnización a favor del(a) accionante quien se ha visto perjudicado por el no pago de un derecho prestacional en el tiempo indicado de acuerdo con la normatividad y la ley, como lo son las cesantías. 3.

Por conducto de la suscrita apoderada, mi poderdante, mediante peticiones radicadas el 6 de diciembre de 2021, solicitó a las entidades accionadas el pago de las cesantías que fueron reconocidas mediante resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2020, y los valores que resulten como sanción mora en el no pago de las mismas. 4. Dicha solicitud no fue resuelta por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN, negándose a reconocer y pagar las referidas peticiones. 5.

Para efectos de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dentro del término legal presenté solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual fue declarada fallida.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Departamento del Tolima (Doc. PDF 12. Contestodedemandaapoderadodepartamentodeltolima – expediente digital juzgado – TEAMS) Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó el ecrito genitor, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que carecen de fundamentos de hecho y de derecho que las hagan prosperar, y en tal medida solicita se deniegue las súplicas de la demanda y se condene en costas a la parte demandante, para lo cual expuso lo siguiente: “En primer lugar resulta necesario establecer que a FABER OBANDO VERA, le fue reconocida y ordenada pagar la suma de Veintitrés Millones Ciento Veinte Mil Cuatrocientos diecisiete ($23.120.417) pesos por concepto de liquidación de cesantías parcial, que le corresponden por servicios prestados como docente nacional de la Institución Educativa Gonzalo Jiménez de Quezada de Mariquita, mediante la resolución No.3145 del 16 de Octubre de 2020, expedida por la Secretaria de Educación y Cultura del Tolima – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Dicho valor fue cancelado el 4 de enero de 2022. Por la Fiduprevisora S.A. A continuación, se hace el trazado del trámite que se dio al presente asunto, conforme a la documentación entregada por la secretaria de Educación y Cultura del Tolima, para demostrar que la Gobernación del Tolima actuó dentro de los términos establecidos en el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, así: Posteriormente a ello, según hoja de revisión del 2 de febrero de 2021, emanada de la Fiduprevisora S.A. “SE DEBE NEGAR TENIENDO EN CUENTA QUE REVISADO EL CERTIFICADO DE LIBERTAD Y TRADICION APORTADOCORRESPONDIENTE A LA MATRICULA INMOBILIARIA 362-1679, EN LAS ANOTACIONES 10 Y 11, SE EVIDENCIA QUE SE HAN REALIZADO COMPRAVENTAS ENTRE LAS MISMAS PARTES QUE CONCURREN EN EL PRESENTE CASO, POR LO QUE TAL HECHO NO GENERA CERTEZA DE LA VERACIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO Y LA FINALIDAD DE LOS FONDOS QUE SE GIREN POR CONCEPTO DE CESANTIAS” y por tanto lo devolvió la documentación para lo pertinente.

Debido a ello, la secretaria de Educación del Tolima, mediante resolución No.1475 del 28 de marzo de 2022, revocó en su totalidad de la resolución No.3145 del 16 de octubre de 2020, quedando sin efecto el reconocimiento de las cesantías. Acto administrativo este que fue debidamente notificado al hoy demandante. Así pues, la parte demandante debió demandar inicialmente la resolución No.1475 del 28 de marzo de 2022, dentro de los 4 meses siguientes a su notificación, pues ya actualmente no existe acto de reconocimiento de sus cesantías y debe en consecuencia volver a presentar su solicitud.

La cuenta especial de la Nación, es manejada fiduciariamente y en la actualidad por Fiduprevisora S.A, tratándose de un patrimonio autónomo conforme a las disposiciones de la fiducia mercantil. De los recursos que conforman la cuenta especial de la Nación, provenientes del erario público, no de cotizantes individuales, una vez se recepciona la resolución de reconocimiento, notificada y ejecutoriada y remitida por la Secretaria de Educación de la entidad territorial certificada a la que está adscrito el educador, la entidad Fiduciaria procede al ingreso en nómina y consecuencial pago a través de las diferentes entidades bancarias en todo el país.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD TOTAL DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FRENTE A LA RECLAMACION IMPETRADA”. 2.2.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Doc. PDF 14ContestaciónDemandaFomag – expediente digital juzgado – TEAMS). Por intermedio de apoderada judicial dicha cartera ministerial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, esto, por cuanto considera que el pago de la sanción moratoria le corresponde a la Secretaría de Educación del ente territorial de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020, dado el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Además de esto no existe reconocimiento y pago de cesantías que haga procedente el pago de sanción moratoria. Asimismo, se advierte propuso las siguientes excepciones: “INEPTA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS – PETICIÓN INCOMPLETA”, “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA POR PARTE DEL FOMAG”, “PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”, y “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN”. 2.3.

Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A., (vinculada) (Doc. PDF 016 contestacioDemandaFiduprevisora – expediente digital juzgado – TEAMS). Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se pronunció en relación con cada uno de los hechos, la apoderad judicial de la Fiduciaria indicó que: “(…) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., es una Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, constituida mediante Escritura Pública No. 25 del 29 de marzo de 1985 de la Notaría 33 del Círculo Notarial de Bogotá, transformada en Sociedad Anónima mediante Escritura Pública No. 0462 del 24 de enero de 1994 Notaría 29 del Círculo de Bogotá, autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad.

(…) La fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, (…). Establece el artículo 1226 del Código de Comercio que la fiducia mercantil es un negocio en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

(…) Finalmente, luego de las razones antes expuestas, con ocasión de la separación patrimonial y en relación a las obligaciones de fideicomitente y fiduciario, debe reiterarse que de conformidad con la Ley 1955 se tiene que la obligación recae exclusivamente en las entidades territoriales, y como se evidenció, en el acápite de excepciones esta entidad Fiduciaria, no es una entidad con carácter territorial, pues de acuerdo con la decisión administrativa del Estado, se tiene que la Fiduciaria es una entidad exclusivamente del carácter de empresa social y comercial del estado.

Por otro lado, debe señalarse que Fiduciaria, como entidad de servicios financieros, cumple con su obligación que le instruye el fideicomitente, esto es, en el pago que expresamente se dicte en favor del docente. Así entonces, debe concluirse que no podrá declararse algún tipo de responsabilidad y en consecuencia, declararse condena alguna respecto de las pretensiones de la demanda, en contra de Fiduprevisora S.A. Dentro del mismo escrito formulo como excepciones las siguientes: “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin justa causa”, “indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.”, “inexistencia en la reclamación del derecho”, y “excepción innominada”.

III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 13 de junio de 2023, resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones denominadas: i i) cobro de lo no debido, ii) enriquecimiento sin justa causa, iii) indebida composición de la parte pasiva e iv) inexistencia en la reclamación del derecho formuladas por la Fiduprevisora S.A., i) falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del fomag, ii) prescripción extintiva, iii) improcedencia de la indexación y iv) sostenibilidad financiera. propuestas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. 2 Doc.

PDF 053 Sentencia – expediente digital juzgado – TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones denominadas: v) compensación y ii) prescripción extintiva formuladas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la excepción formulada por el Departamento del Tolima que llamó: i) inexistencia de responsabilidad total del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo configurado el 6 de marzo de 2.022, derivado de la reclamación efectuada a través del radicado Nro. TOL2021ER045793 del 6 de diciembre de 2.021 ante el Departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, derivado de la reclamación efectuada, por medio del radicado Nro. TOL2021ER045793 del 6 de diciembre de 2.021 y configurado el 6 de marzo de 2.022, ante el Departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a al señor Faber Obando Vera el valor correspondiente a un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 6 de noviembre de 2.020 a 27 de marzo de 2.022, destacando que la sanción moratoria corresponde a 506 días; sanción que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1.071 de 2.006, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEXTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

DÉCIMO: El cumplimiento de la sentencia se atenderá conforme a los términos previstos conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la devolución de los remanentes que por gastos procesales consignó la parte demandante, si los hubiere.

DÉCIMO SEGUNDO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G. del P., a la parte que lo solicitara.

DÉCIMO TERCERO: Compulsar copias de la decisión a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, y a la Fiscalía General de la Nación, para que investiguen dentro del ámbito de sus competencias las posibles conductas disciplinarias, fiscales y penales en las que pudieron incurrir los funcionarios del Departamento del Tolima, conforme lo expuesto en esta providencia. Por Secretaría elabórense los respectivos oficios.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 “(…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1.071 de 2.006 y la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, la administración contaba con 65 días hábiles a partir de la solicitud presentada por la demandante, que a partir de la vigencia del C. de P.A. y de lo C.A.50, aumentó a un total de 70 días hábiles, para reconocer y pagar dicha prestación social de forma efectiva, término que comprendía 15 días destinados al reconocimiento de la prestación, sin que el acto de reconocimiento hubiere sido expedido dentro de los citados 15 días.

A ello le sumamos 10 días de ejecutoria en los términos de los artículos 76 y 87 del C. de P.A. y de lo C.A., y finalmente 45 días para el pago de las cesantías contadas a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las mismas, conforme lo establece el artículo 5 de la Ley 1.071 de 2.006. En virtud de lo anterior, frente al aludido término el Despacho evidencia lo siguiente: En consecuencia, del anterior cuadro informativo de fechas se colige que se incumplió con los términos establecidos en las disposiciones citadas para efectos del pago del ajuste de las cesantías parciales del señor Faber Obando Vera, situación que da lugar al pago de la sanción de indemnización moratoria por su pago inoportuno. (…) Clara la existencia de una demora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1.955 del 2.019, corresponde al Despacho determinar el cumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de establecer a cuál de las entidades que intervienen en el trámite le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria en comento.

Sea lo primero mencionar que la Resolución Nro. 1475 del 28 de marzo de 2.022 fue remitida por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima mediante oficio Nro. TOL2020EE026272 del 19 de noviembre de 2.020 (fls. 6 y 7, archivo 12), de manera que, como la fecha de la reclamación de las cesantías data del 24 de junio de 2.020, la entidad territorial contaba con el término de 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (artículo 4 de la Ley 1.071 de 2.006), más 10 días de ejecutoria del mismo (artículos 76 y 87 del C. de P.A. y de lo C.A.), teniendo en cuenta que en el presente caso se presentó renuncia a términos por parte del docente, el plazo con que contaba el Departamento del Tolima, finalizaría el 1º de septiembre de 2.020, empero, la remisión para pago de la Resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2.020, se dio en fecha posterior.

LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 13 de junio de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que la misma sea revocada: “(…) Frente a la condena referida, esta defensa manifiesta su desacuerdo, toda vez que se condenó al ente territorial al pago total de una sanción económica que no tiene por qué cumplir; pues esta debe ser cubierta de manera parcial por el FOMAG, tal y como lo dispone el artículo 57 de la ley 1955 de 2018, así: Es por ello que este ente territorial propuso excepción de INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD TOTAL DEL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA FRENTE A LA RECLAMACION IMPETRADA, consistente en el hecho cierto e indiscutible de que el departamento del Tolima a través de la Secretaria de Educación y Cultura no le asiste responsabilidad total con respecto a la mora en el pago de la cesantía definitiva del aquí demandante, en razón a que una vez proyectado el acto administrativo de reconocimiento y pago de Cesantías, este fue remitido al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para su revisión, aprobación y posterior devolución para la firma del Secretario de Educación y Cultura - Posteriormente, una vez firmado, nuevamente fue remitido a la Fiduciaria la previsora S.A. para su correspondiente pago, tal y como lo dispone la ley 91 de 1989.

Ahora, si ha habido mora en el trámite, este ha sido ocasionado por parte tanto del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como de la Fiduciaria la previsora S.A. y por tanto, son estas las entidades quien deben ser llamadas a responder de conformidad a las facultades que le asisten. Lo anterior teniendo en cuenta que el Acto administrativo del Reconocimiento y pago de las cesantías del demandante fue enviado para su respectivo pago por la Secretaria de Educación y Cultura a la Fiduprevisora S.A como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante oficio Nro.

TOL2020EE026272 del 19 de noviembre de 2020, para su correspondiente pago aun así su despacho judicial condena 3 Doc. PDF 035 DepartamentoDelTolimaAllegaRecurso – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 a este ente territorial al pago total por la moratoria correspondiente a 506 días contados desde el 06 de noviembre de 2020 hasta el 27 de marzo de 2022.

Por tal motivo estando dentro de los términos legales de acuerdo a las facultades que me asisten me permito interponer RECURSO DE APELACIÓN afectos de que se revoque tal decisión y en su lugar se disponga el trámite correspondiente.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado - Departamento del Tolima fue admitido mediante proveído fechado el primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023) (“4_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf – INDICE 00004 – Expediente digital del Tribunal SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 01 de septiembre de 2023 para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Departamento del Tolima en contra de la sentencia de primer grado. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de las solicitudes presentadas por el señor FABER OBANDO VERA el 06 de diciembre de 2021, y conforme a la cual peticionó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la cesantía parciales, en calidad de empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto dentro del cual se analizará en primer término el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • El día 24 de julio del año 2020, el señor FABER OBANDO VERA solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda, en razón a que labora como docente al servicio de la institución Educativa sede principal Gonzalo Giménez de Quesada – Tolima.

(fol. 13-15 – Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que mediante la Resolución N° 3145 del 16 de octubre de 2020, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda en favor del señor FABER OBANDO VERA, por el valor de $23.120.417, notificado el 26 de octubre de 2020, con renuncia a términos. (fol. 13-15 – Doc.

PDF – 003DemandaConAnexos, y PDF 12.Contestacióndemandaapoderadadepartamentotolima – PDF folio 39- expediente digital juzgado – SAMAI). • Que la secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima remitió ante la Fiduprevisora S.A., el reporte de envió prestaciones para pagos el 19 de noviembre de 2020. (ver doc. PDF 12.Contestacióndemandaapoderadadepartamentotolima – PDF - expediente digital juzgado – SAMAI). • Que conforme a la Resolución Nro. 1475 del 28 de marzo de 2.022, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima revocó la Resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2.020, notificado el 28 de marzo de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 2022.

(ver folios 44-47 y 48 doc. PDF 12.Contestacióndemandaapoderadadepartamentotolima – PDF - expediente digital juzgado – SAMAI). • Que el anterior acto administrativo fue notificado el 28 de marzo de 2022, vía correo electrónico – faberobando@hotmail.com. (ver folios 52-53 PDF 12.Contestacióndemandaapoderadadepartamentotolima – PDF - expediente digital juzgado – SAMAI). • Que mediante petición Nro. 2021-ER-427533 del 6 de diciembre de 2.021, la parte demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías; no obstante, la administración guardó silencio.

(fol. 12 – Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que por intermedio de la petición radicada bajo el No. TOL2021ER045793 del 6 de diciembre de 2.021, el demandante solicitó ante Departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, sin embargo, la misma no fue resuelta.

(fol. 12– Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: 5 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”.

De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 6.2.4. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos. En este punto, se ha de establecer que, la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201711, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término 10 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 de la ejecutoria12 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social13).

(Resaltado por Sala). Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción14. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN 12 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 13 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 14 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201515 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 15 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 201816, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 18 de junio de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. 6.2.8.

De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202017», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos. 17 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202018, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta19.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202020, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 20 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.

Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202021, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de 21 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 6.2.7.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración reconoció y canceló tardíamente las cesantías parciales MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 solicitadas por la demandante, por lo que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, y según los medios de pruebas debidamente incorporados al expediente, se tiene que la solicitud de las cesantías deprecada por el señor Obando Vera se resolvió en los siguientes términos. - La petición fue radicada por el señor FABER OBANDO VERA ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el 24 de julio de 2020, bajo el radicado 2020-CES-027665 y TOL2020ER015043. - Que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, el 16 de octubre de 2020, expidió la Resolución No. 3145 conforme a la cual reconoció en favor del señor FABER OBANDO VERA, unas cesantías parciales por el valor de $23.120.417, M/cte, acto administrativo fue notificado personalmente el 26 de octubre de 2020. - Que la remisión de la Resolución No. 3145 del 16 de octubre de 2020 ante la Fiduprevisora S.A. vocera del FOMAG para su pago se dio el 19 de noviembre de 202022; documento que fue recepcionado el 10 de diciembre de 2020. - Que mediante derechos de petición radicados bajos los Nos. 2021-ER-427533 y TOL2021ER045793 del 6 de diciembre de 2.021, ante la Nación – Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional, y el Departamento del Tolima, el extremo procesal activo solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, sin embargo, los mismos no fueron resueltos. - Que conforme a la Resolución Nro. 1475 del 28 de marzo de 2.022, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima revocó la Resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2.020, notificado el 28 de marzo de 2022, conforme al siguiente argumento: “Que el docente FABER OBANDO VERA identificado(a) con cédula de ciudadanía No. 93397633, se notificó de la resolución No. 3145 de 16/10/20201, manifestando renunciar a términos de ejecutoria y sin interponer recurso de reposición, por lo que la actuación administrativa se desarrolló a la Luz del principio, por lo que la actuación administrativa se desarrolló a la luz del principio constitucional de la buena fe, art. 83 CPC.

Que la oficina de prestaciones sociales del Magisterio Regional Tolima, remitió el expediente para pago, el cual tiene recibido por parte de la funcionaria de la Fiduprevisora S.A. Que con la hoja de revisión emitida por la Fiduprevisora S.A. con numero identificado 2020552, NIEGA el pago de la prestación, aludiendo que no procede porque “SE DEBE NEGAR TENIENDO EN CUENTA QUE REVISADO EL CERTIFICADO DE LIBERTAD Y TRADICION APORTADO CORRESPONDIENTE A LA MATRICULA INMOBILIARIA 362- 22ver doc.

PDF 12.Contestacióndemandaapoderadadepartamentotolima – PDF - expediente digital juzgado – SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 1679, EN LAS ANOTACIONES 10 Y 11, SE EVIDENCIA QUE SE HAN REALIZADO COMPRAVENTAS ENTRE LAS MISMAS PARTES QUE CONCURREN EN EL PRESENTE CASO, POR LO QUE TAL HECHO NO GENERA CERTEZA DE LA VERACIDAD DEL NEGOCIO JURIDICO Y LA FINALIDAD DE LOS FONDOS QUE SE GIREN POR CONCEPTO DE CESANTIAS”, por lo tanto, ordenar revocar el acto administrativo.

Que, como consecuencia de lo anterior, se debe revocar la Revocatoria No. 3145 de 16/10/20201, por solicitud de la FIDUPREVISORA S.A., a quien se le está causando un agravio injustificado según el numeral 3º del artículo 93º de la ley 1437 de 2011, por cuanto se presenta una diferencia en el valor liquidado, en razón de lo anterior se deja sin efectos el acto administrativo anteriormente mencionado, y el peticionario deberá radicar nuevamente la solicitud de cesantía parcial para COMPRA DE VIVIENDA con la documentación completa y los formularios debidamente diligenciados con el fin de evitar las sanciones por mora que trata la Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 Art. 53.” Teniendo en cuenta lo anterior, en primer lugar, habrá que señalar que, conforme a lo dispuesto en los acápites precedentes, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales – FOMAG, tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que se advierta mora en la expedición del acto de reconocimiento o en el pago de la prestación. Ahora, se tiene que surtido el trámite procesal correspondiente en primera instancia, la juez accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que, como quiera que la Resolución Nro. 1475 del 28 de marzo de 2.022 es un acto administrativo cuya presunción de legalidad no es objeto de estudio en el presente asunto y aunque fue puesto en conocimiento por parte del Departamento del Tolima; y las pretensiones de la demanda persiguen el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada con ocasión del pago tardío de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución Nro. 3145 del 16 de octubre de 2.020, consideró que había lugar a la citada sanción, desde la fecha de su expedición, el 16 de octubre de 2.020 hasta el momento de su revocatoria por parte de la administración, el 28 de marzo de 2.022, esto es, el término en que estuvo vigente.

En el recurso de apelación, el Departamento del Tolima argumenta, la inexistencia de responsabilidad total del Departamento del Tolima frente a la reclamación impetrada, esto, por cuanto el ente territorial a través de la secretaría de Educación y Cultura remitió el acto administrativo de reconocimiento y pago de Cesantías, ante la Fiduciaria la previsora S.A para su correspondiente pago, tal y como lo dispone la Ley 91 de 1989, y en tal medida tanto el FOMAG como la Fiduciaria son entidades que deben ser llamadas a responder conforme a las facultades que les asisten; sin embargo, en el conteo de términos señaló que el pago no se dio debido a la revocatoria del reconocimiento de fecha 28 de marzo de 2022.

Lo primero que se ha de señalar es que, de acuerdo a las pretensiones de la demanda, en efecto el actor busca que se declare la existencia y consecuente nulidad de los actos fictos resultantes de la falta de respuesta a las solicitudes que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de cesantías solicitadas el 24 de julio de 2020.

Ahora, y conforme a lo anterior, se tiene que la prueba documental da cuenta que, la Secretaría de Educación Departamental como consecuencia de la solicitud presentada por la demandante el 24 de julio de 2020, expidió acto administrativo No. 3145 del 16 de octubre de 2.020; el cual, una vez notificado, fue remitido al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Tolima para su pago; no obstante, según hoja de revisión emitida por la Fiduprevisora, se tuvo que la misma fue objeto de revocatoria según resolución No. 1475 del 28 de marzo de 2022, esto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 por cuanto al denegarse el derecho prestacional se indicó que en el caso no se evidenciaba la veracidad del negoció jurídico y a finalidad de los fondo que se giren por el concepto de cesantías.

En tales condiciones, se tiene que a través de la Resolución 1475 del 28 de marzo de 2022, la administración definió lo correspondiente a la solicitud elevada por la demandante, y negó el reconocimiento y pago de las cesantías, indicándole a la hoy accionante que debía radicar nueva solicitud de reconocimiento con la documentación completa y los formularios debidamente diligenciados, razón por la cual es claro que al no haber sido reconocida la cesantías, este Tribunal considera que no es posible pedir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues al no nacer la obligación tampoco la sanción, máxime cuando este último acto no fue objeto de controversia, ya que como se indicó el proceso se centró únicamente en la legalidad de los actos fictos resultantes de la falta de respuesta a las solicitudes que negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de cesantías solicitadas el 24 de julio de 2020.

En este orden de ideas, se precisa que de acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 200623, la administración tiene 15 días hábiles desde la presentación de la solicitud de cesantías para expedir la resolución, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Además, cuenta con 45 días hábiles, una vez quede en firme el acto administrativo que reconoce las cesantías, para realizar el pago, solo después de vencido este último plazo se genera la sanción moratoria.

No obstante en este caso, al revocarse y denegarse el reconocimiento de la prestación por no resultar procedente dada a la no existencia de la certeza de la veracidad del negocio jurídico y finalidad de los fondos que se giren por el concepto de cesantías, y no controvertirse su legalidad bien fuere a través del presente medio de control u otro independiente, este tiene plena validez y surte efectos jurídicos, y así las cosas, finalmente tiene que, contrario a lo señalado por la autoridad judicial de instancia, no se causó mora ni la penalidad reclamada por la parte actora.

Ahora, si bien el parágrafo del artículo 4 de la Ley 1071 de 200624 establece que la entidad, al observar que la solicitud estaba incompleta, debía informar a la peticionaria dentro de los 10 días hábiles siguientes, indicando los documentos o requisitos pendientes, y no se tiene probado que la entidad hubiere cumplido con este deber, ya que revoco y negó la prestación sin otorgar la oportunidad de 23 “Artículo 4°.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” 24“Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 subsanar.

No obstante, el hecho de que la administración no concediera este plazo no implica que la solicitud se considere completa y con el cumplimiento de los requisitos legales, por ende, debió atacarse la legalidad del acto administrativo de revocatoria, para determinar si las cesantías debieran cancelarse. Entonces, si concluye que lo propio era acudir a la jurisdicción para controvertir la legalidad de dicho acto, dado que la revocatoria y negación del derecho a la prestación mediante ese acto no justifica la penalidad reclamada en este asunto, sino que, por el contrario, la hace improcedente.

Establecido que el demandante no tiene derecho al pago de sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías, dado que se le revocó y negó la prestación en sede administrativa; este Tribunal REVOCARÁ parcialmente la sentencia de primera instancia, proferida el 13 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, dejando incólume el numeral tercero que declaró de existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación efectuada el 06 de diciembre de 2021 ante el Departamento del Tolima. 7.

De la condena en costas En el sub lite se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la entidad demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)25, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandada; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Así las cosas, esta Corporación REVOCARÁ parcialmente la sentencia proferida el 13 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓQUESE parcialmente la sentencia apelada proferida el 13 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de 25 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FABER OBANDO VERA vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00182-01 Int: 2023-00836 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMESE el numeral tercero de la sentencia recurrida, conforme al cual se declaró de existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la reclamación efectuada el 06 de diciembre de 2021 ante el Departamento del Tolima.

TERCERO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

CUARTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx