17001-33-39-006-2018-00439-02 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales, Caldas, 8 de agosto de 2025 Referencia: Sentencia de segunda instancia N° 112 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Oliverio Gordillo Herrera Demandado: Instituto de Financiamiento Promoción y Desarrollo de Caldas1 Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 Acta de discusión: No. 091 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales2, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA Y SU SUBSANACIÓN3 El señor Oliverio Gordillo Herrera, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contencioso-administrativa, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de INFICALDAS, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Declarar la nulidad del Oficio G.G. 176-2018 expedido por INFICALDAS el 22 de marzo de 2018 que negó la existencia de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales al señor Oliverio Gordillo Herrera. 1.1.2 Se declare la existencia de una relación laboral entre el señor Oliverio Gordillo Herrera e INFICALDAS desde el 7 de enero de 2015 al 7 de marzo de 2018. 1.1.3 A título de restablecimiento del derecho solicita que la entidad demandada pague el auxilio de cesantías, la indemnización o sanción moratoria por el no pago de cesantías, los intereses de las cesantías, la indemnización por el no pago de intereses sobre las cesantías, las vacaciones, la prima de servicios, 1 En adelante INFICALDAS. 2 SAMAI archivo 29ED_C01Princip_029SentenciaPrimeraI(.pdf). 3 SAMAI archivos 2ED_C01Princip_002Demanda(.pdf) y 7ED_C01Princip_007EscritoSubsanacio(.pdf).

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 2 de 22 el auxilio de transporte, los aportes de pensión adeudados desde el 7 de enero de 2015 hasta el 7 de marzo de 2018 y la indemnización por la terminación sin justa causa del contrato. 1.1.4 Asimismo, solicita que se reconozca que, desde el inicio de la relación laboral, obtuvo la condición de funcionario de hecho. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos narrados en la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1 Indica que entre el señor Oliverio Gordillo Herrera e INFICALDAS se celebró un contrato de trabajo verbal, desde el 7 de enero de 2015 hasta el 7 marzo de 2018. 1.2.2 Advera que el horario de trabajo durante el tiempo que duró el contrato era de lunes a domingo desde las 5:50 a.m. hasta las 6:00 p.m. 1.2.3 Señala que se acordó como contraprestación un (1) salario mínimo legal mensual vigente, el cual se pagaba de manera diaria. 1.2.4 Manifiesta que las labores fueron desempeñadas y cumplidas de manera personal, bajo subordinación, puesto que la administración del Aeropuerto La Nubia de Manizales y funcionarios de INFICALDAS, daban órdenes adicionales a las que se desarrollaban normalmente, las cuales consistían en: “a).

Brindar el servicio de maletero tanto para los pasajeros que efectuaran el check in y el check out. b). Abrir la puerta de ingreso cuando llegaran los vuelos de pasajeros al Aeropuerto. c). Encender, cuidar y vigilar la cinta trasportadora de equipaje para evitar el paso en la sala de espera del Aeropuerto. d). Izar las banderas del Aeropuerto y recogerlas al terminar el turno para dejarles en custodia del puesto de información. e).

Realizar el aseo del Aeropuerto. f). Encender y apagar las luces de parqueadero y sala de equipajes del Aeropuerto j). Quemar la pólvora en la mañana y en la tarde, para espantar las garzas a los alrededores del aeropuerto la Nubia de la Cuidad de Manizales – Caldas”. 1.2.5 Expresa que, para permitir el ingreso a las instalaciones del aeropuerto, INFICALDAS realizó el proceso de carnetización al señor Oliverio Gordillo y que como parte de este procedimiento, le solicitó la fotocopia del documento de identidad, fotografías tipo documento, certificados de antecedentes de la Policía, Fiscalía y Procuraduría, así como el diligenciamiento del formato de información personal. 1.2.6 Refiere que el señor Oliverio realizó las mismas funciones que los empleados de planta del aeropuerto, puntualmente las de los auxiliares de servicios generales. 1.2.7 Agrega que el demandante “al ser vinculado verbalmente por INFICALDAS para prestar sus servicios personales al Aeropuerto La Nubia, adquirió la condición de funcionario público de hecho”, y que el asesor de control interno de INFICALDAS realizó una auditoría especial en el que identificó que las personas que prestaban servicios como maleteros, lo hacían sin condicionamientos por parte del operador del terminal.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 3 de 22 1.2.8 Indica que el 7 de marzo de 2018, el administrador del Aeropuerto La Nubia, la secretaria general de INFICALDAS y la Superintendente Jefe del Aeropuerto finalizaron el contrato laboral del señor Oliverio Gordillo Herrera. 1.2.9 Menciona que, al momento de la finalización de la relación laboral y a la fecha de presentación de la presente demanda, INFICALDAS no ha realizado el pago al señor Oliverio Gordillo de las vacaciones, auxilio de cesantías, intereses legales y moratorios sobre cesantías, prima de servicios, auxilio de transporte, aportes al sistema de pensiones, acreencias laborales y de la seguridad social. 1.2.10 Finalmente, señala que el 5 y 7 de marzo de 2018, el demandante reclamó ante INFICALDAS el pago de acreencias laborales y la indemnización por terminación sin justa causa y que el 22 de marzo de 2018, mediante el acto administrativo G.G. 176-2018 la entidad demandada, negó la existencia de la relación laboral y no reconoció las prestaciones solicitadas. 1.3 FUNDAMENTO JURÍDICO Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 2, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política. - Artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. - Ley 443 de 1998. - Ley 909 de 2004.

Como concepto de violación, insiste que, en la relación del demandante e INFICALDAS, se debe aplicar la supremacía de la realidad sobre las formalidades. En virtud de lo anterior, señaló que INFICALDAS vulneró los derechos laborales del demandante al no reconocerle las acreencias generadas a su favor, con base en el cumplimiento de un horario laboral, de la prestación personal del servicio y la dependencia de la entidad.

Finalmente, indica que la finalización del contrato por parte de INFICALDAS se debió al hallazgo número 3 identificado en el proceso de control operacional con código 200-CP-04-Versión 02, ya que en dicho hallazgo se constató la realización de actividades informales en el Aeropuerto La Nubia, las cuales guardaban similitud con las funciones correspondientes al cargo de auxiliares generales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4 El apoderado de INFICALDAS presentó escrito de contestación dentro del término de traslado de la demanda, en el cual expresó que el demandante nunca estuvo vinculado laboralmente con la entidad, explicando que no existió algún contrato de trabajo, nombramiento, ni autorización por parte de la gerencia para que el demandante desempeñara funciones en el Aeropuerto La Nubia.

Asimismo, señaló que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para que se configure la figura del “funcionario de hecho”, en el sentido de que no existe el cargo en la planta de personal y no hay funciones asignadas ni presupuesto destinado para ello. Además, refirió que pago recibido por el demandante provino de propinas voluntarias de pasajeros, más no del presupuesto público. 4 SAMAI archivo 15ED_C01Princip_015ContestacionDeman(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 4 de 22

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5 Mediante sentencia de 21 de enero de 2021, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales negó las pretensiones del demandante. El Juzgado concluyó que no se configuró la figura de funcionario de hecho en el caso del señor Oliverio Gordillo Herrera porque no se corroboraron sus requisitos; esto es, la existencia del cargo dentro de la planta de personal de la entidad, el ejercicio de funciones irregulares y el cumplimiento de funciones en las mismas condiciones que un empleado de planta de la entidad.

Por otro lado, indicó que las actividades realizadas por el demandante fueron informales, sin vínculo legal y que no se logró acreditar remuneración alguna por servicios prestados a favor de INFICALDAS. Finalmente, encontró fundadas las excepciones de mérito propuestas por INFICALDAS de “No existen presupuestos jurídicos ni jurisprudenciales para que se presente la figura de hecho” y de “cobro de lo no debido”.

4. RECURSO DE APELACIÓN6 En el recurso de apelación presentado por la parte demandante, se expusieron los siguientes argumentos, en los cuales se sostiene que el fallo de primera instancia fue desacertado, fundamentando esta posición en las razones que se detallan a continuación: - Refiere que en el proceso se acreditaron los elementos de funcionario público de hecho, en especial el elemento del “ejercicio de funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley”. - Que la Jueza de primera instancia no analizó los elementos constitutivos de un contrato realidad, los cuales, fueron propuestos en el escrito de demanda.

Detalló que los testimonios coinciden en señalar que el demandante prestó servicios continuos y subordinados, con funciones específicas y bajo condiciones impuestas por INFICALDAS. Finalmente, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia de forma íntegra, en cuanto ésta solo analizó los elementos constitutivos de la condición de funcionario público de hecho, dejando de un lado el análisis respecto de los elementos constitutivos de una relación laboral que den origen a un contrato realidad.

5. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 23 de agosto de 20217 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5 SAMAI archivo 29ED_C01Princip_029SentenciaPrimeraI(.pdf) 6 SAMAI archivo 31ED_C01Princip_031EscritoRecursoDem(.pdf) 7 SAMAI archivo 35ED_C02Apelaci_002AutoAdmiteRecurso(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 5 de 22

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1 Parte Demandante Guardó silencio en esta etapa procesal. 6.2 Parte Demandada En los alegatos de conclusión, el apoderado de INFICALDAS refirió que la demanda buscaba establecer la figura de funcionario de hecho, que así lo comprendió la Jueza de primera instancia. Asimismo, refirió que se debe confirmar la sentencia argumentando que el demandante no logró demostrar los requisitos para ser considerado funcionario de hecho, ya que no existe el cargo de maletero en la planta de personal de INFICALDAS, no hubo ejercicio de funciones bajo condiciones similares a las de un funcionario público, ni existió remuneración proveniente de la entidad demandada.

Refiere que si bien en el recurso de apelación se señaló que se omitió analizar la pretensión de la configuración del contrato realidad, lo cierto es que en el presente proceso no hay prueba alguna que demuestre que hubo apropiación presupuestal para pagar servicios que el demandante afirma haber prestado, además, enfatiza que los pagos recibidos por el señor Oliverio Gordillo Herrera fueron propinas de pasajeros, no salarios ni honorarios reconocidos por la entidad.

Señala que no existió una relación laboral formal ni contrato realidad, ya que el demandante no fue nombrado por la autoridad competente y el administrador del aeropuerto carecía de facultad para contratar personal, lo que impide la validez de cualquier acuerdo laboral. 6.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo tanto, en el presente proceso no hay inconveniente en cuanto a la jurisdicción y competencia del Tribunal, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada; ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del Oficio G.G. 176-2018 de 2018, el cual fue notificado el 23 de marzo de 20188 (artículo 164 Nº 2 literal d) del CPACA), teniendo en cuenta la suspensión generada por el agotamiento de la conciliación extrajudicial de conformidad con el artículo 21 8 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 5 – 8.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 6 de 22 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos9), entre el 13 de julio y hasta el 29 de agosto de 201810, siendo presentada la demanda el 3 de septiembre de 201811. En cuanto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, se tiene que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 180 Judicial I para Asuntos Administrativos de Manizales, la cual entregó al demandante constancia de no conciliación12 según el artículo 2° de la Ley 640 de 200113, el día 29 de agosto de 201814.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de la Sala se limitará a los argumentos expuestos por la parte recurrente comoquiera que es apelante único.

Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala dilucidar si ¿Hay lugar a confirmar la sentencia de 21 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales que negó las pretensiones de la demanda al considerar que Oliverio Gordillo Herrera no era funcionario de hecho, ya que no se comprobó una relación laboral con INFICALDAS durante su servicio como auxiliar de equipaje en el aeropuerto La Nubia entre el 7 de enero de 2015 y el 7 de marzo de 2018? Asimismo, se debe establecer si ¿El Juzgado de primera instancia vulneró el principio de congruencia al omitir el análisis de la pretensión relativa a la existencia de un contrato realidad entre el señor Oliverio Gordillo Herrera e INFICALDAS? 3.

TESIS La Sala Cuarta del Tribunal Administrativo de Caldas confirmará la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales que negó las pretensiones de la demanda por no encontrarse acreditado la calidad de funcionario de hecho del demandante ni los elementos que configuran la existencia de una relación laboral entre el señor Oliverio Gordillo Herrera e INFICALDAS. 9 Posteriormente fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 56 igualmente preceptúa la suspensión del término de prescripción o de caducidad ante la solicitud de conciliación extrajudicial. 10 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 47 - 51. 11 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaReparto(.pdf). 12 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 47 - 48. 13 Hoy artículo 65 de la Ley 2220 de 2022. 14 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 47 – 51.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 7 de 22 Lo anterior se ajusta a la posición del Tribunal Administrativo de Caldas en asuntos similares15 y, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, se reitera el criterio según el cual la configuración de la calidad de funcionario de hecho exige la acreditación de elementos materiales que no se evidencian en el presente caso, como tampoco los de la relación laboral.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala hará alusión a los hechos probados, se referirá a los elementos que constituyen la figura jurídica de funcionario de hecho, traerá a colación los antecedentes jurisprudenciales sobre dicho elementos, mencionará el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, haciendo alusión de los requisitos que deben configurarse para que se origine una auténtica relación laboral y la carga de la prueba, para finalmente, abordar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS 4.1.1 Pruebas documentales De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados, en orden cronológico, los siguientes hechos: - Carnés de INFICALDAS del señor Oliverio Gordillo Herrera como “Maletero” en el año 2015, “Maletero” y “Coordinador” en el año 2016 y “Coordinador de Maleteros” en el año 201716. - Informe de Auditoría Especial realizado por la oficina de Control de Gestión de INFICALDAS en junio de 2017 y en donde se destaca lo siguiente17: “Hallazgo 3 Criterio Proceso: Control Operacional - CODIGO: 200-CP-04- Versión: 02 Situación Se evidenció la presencia de personas que ejecutan actividades de manera informal en el Aeropuerto La Nubia, como son los maleteros y la despachadora de taxis.

Causas Esto se debe a falencias en los mecanismos de control asociados al Proceso de Control Operacional en el Aeropuerto La Nubia. Efectos Lo anterior ocasiona que se presente informalidad en la ejecución de algunas actividades relativas al proceso, incumpliendo la normatividad aplicable y generando desorden administrativo. En igual forma se corre el riesgo de un daño de tipo jurídico para la entidad, debido a que estas personas pueden 15 Ver entre otras: Tribunal Administrativo de Caldas.

Sala Quinta de Decisión. MP. Augusto Ramón Chávez Marín. Sentencia de No. 018 de 3 de febrero de 2023. Radicado: 17001-2333-000-2018-00504-00. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Alirio Escobar Marín. Demandado: INFICALDAS. Tribunal Administrativo de Caldas. Sala Quinta de Decisión. MP. Augusto Ramón Chávez Marín. Sentencia de No. 146 de 1 de septiembre de 2023.

Radicado: 17001-2333-000-2018-00508-00 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Helver Zapata Mendieta. Demandado: INFICALDAS. Tribunal Administrativo de Caldas. Sala Cuarta de Decisión. MP. Augusto Morales Valencia. Sentencia de No. 159 de 8 de septiembre de 2023. Radicado: 17001-2333-000-2018- 00506-00.

Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Wilson Eduardo Franco Llanos. Demandado: INFICALDAS. Tribunal Administrativo de Caldas. Sala Primera de Decisión. MP. Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia de No. 234 de 6 de diciembre de 2024. Radicado: 17001-3339-008-2018-00385-02. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Jorge William Tangarife García. Demandado: INFICALDAS. 16 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 15 – 17. 17 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 32 – 46. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 8 de 22 ejercer acciones judiciales contra el instituto ante cualquier eventualidad que se les presente, ya que aunque no tienen vínculo laboral con el mismo, están desarrollando las actividades señaladas en las instalaciones del Aeropuerto La Nubia, sin ningún tipo de condicionamiento por parte de INFICALDAS quien es el operador del terminal aéreo.” - Solicitud de 26 de diciembre de 2017 para tramitar carnés de identificación 2018 de José Elver Zapata Mendieta, Aldemar Gutiérrez, Alirdo Escobar, Oliverio Gordillo Herrera, Wilson Franco Jorge Tangarife, Óscar Aristizábal Giraldo y José Ausler Correa, dirigida a INFICALDAS18. - Circular No. 14 de 29 de diciembre 2017, suscrita por el señor Jhon Jairo Gómez Arias en calidad de Administrador Encargado del Aeropuerto, en la que se comunicó los requisitos generales para la expedición del permiso permanente (carné) en el Aeropuerto La Nubia, ello con el fin de atender el Plan Local de Seguridad del Aeropuerto La Nubia.

(De esta circular se allegó copia al secretario general de INFICALDAS, al Comité Operativo del Aeropuerto y al Inspector de Rampa)19. - Solicitud de 22 de enero de 2018 para la gestión de carnés de identificación de José Elver Zapata Mendieta, Aldemar Gutiérrez, Alirdo Escobar, Oliverio Gordillo Herrera, Wilson Franco Jorge Tangarife, Óscar Aristizábal Giraldo y José Ausler Correa para el año 2018, realizada por el señor Oliverio Gordillo Herrera, coordinador y auxiliar de equipaje, y dirigida a Luz Estella Cardona, gerente de INFICALDAS 20. - Derecho de petición presentado el 5 de marzo de 2018 por el señor Oliverio Gordillo Herrera, en el que solicitó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales legales y convencionales generadas durante la relación laboral, incluyendo primas de servicios, vacaciones, navidad, auxilios, subsidio familiar, indemnización por despido injusto, y sanciones moratorias por el no pago oportuno de prestaciones y cesantías, conforme al artículo 99 de la Ley 50 de 1990, además de salarios pendientes21. - Derecho de petición de 7 de marzo de 2018, suscrito por el demandante, señor Oliverio Gordillo Herrera, solicitando los emolumentos laborales anteriormente señalados.

Además, en este derecho de petición se relató los hechos acontecidos el 7 de marzo de 2017, de la siguiente manera22: “siendo las 12:20 pm, en las limitaciones de la terraza del aeropuerto la Nubia, nos reunieron junto con otros maleteros, las siguientes personas: 1) El Doctor Alejandro Motato, quien se desempeña como Administrador del Aeropuerto la Nubia, 2) el Doctor Mauricio Gaitán, Secretario General del Instituto de Financiamiento Promoción Y Desarrollo de Caldas (INFICALDAS), 3) La Señora Érika Salazar Superintendente Jefe del Aeropuerto la Nubia y una cuarta persona que presentaron como el Abogado de INFICALDAS pero no intervino verbalmente en la reunión, quienes manifestaron que a partir de la fecha no podían continuar ingresando a las instalaciones del Aeropuerto la Nubia y que se había terminado el trabajo, e inmediatamente le solicitaron al Señor Jairo Antonio Villa, de INFICALDAS, que nos retirara los elementos de trabajo como 18 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 10. 19 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 11. 20 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls 12 – 13. 21 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 1 – 3. 22 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 4.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 9 de 22 los carros transportadores de equipaje y entrega de lockers y e instalaciones de cambio de ropa y custodia de elementos que nos tenían destinados”. - Copia del acto administrativo G.G 176 – 2018 del 22 de marzo de 2018, por el que se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de indemnizaciones laborales solicitadas ante INFICALDAS el 5 y 7 de marzo de 2018.23 - Publicación realizada por el periódico “LA PATRIA” el 9 de marzo de 201824, en la que se narró los hechos ocurridos el 7 de marzo de 2018 en el Aeropuerto La Nubia. - Oficio G.P.W. 18-2018 suscrito por gerente de proyectos especiales de INFICALDAS el 2 de abril de 2018, mediante el cual se respondió los derechos de petición presentados el 26 de diciembre de 2017 y el 22 de enero de 2018, y en el que señaló lo siguiente: “Revisados los archivos del Instituto no se encontraron hojas de vida de los señores JOSÉ ELVER ZAPATA MENDIETA, ALDEMAR GUTIÉRREZ, ALIRDO ESCOBAR, OLIVERIO GORDILLO HERRERA, WILSON FRANCO, JORGE TANGARIFE, OSCAR ARISTIZABAL GIRALDO Y JOSÉ AUSLER CORREA, ni tampoco se encontraron comprobantes de pago por concepto de honorarios o salarios, ni mucho menos actos de nombramiento, posesión, contratos de prestación de servicios y/o semejantes; lo que indica dichas personas nunca han laborado en las instalaciones del Aeropuerto La Nubia, por lo cual no es permitido carnetizar a un personal que no cuenta con ningún tipo de vinculación laboral”. 4.1.2 Pruebas testimoniales Durante el trámite de audiencia de pruebas se recibió el testimonio de las siguientes personas: - Reinel Rodríguez Arenas manifestó que prestó los servicios como policía en el aeropuerto desde junio 1995 hasta febrero de 2012, refiere que le consta las funciones que realizaba el señor Oliverio como auxiliar de equipaje, que se encontraba identificado mediante carnet como empleado de INFICALDAS, manifiesta que los auxiliares de equipaje realizaban en ocasiones de reemplazo funciones de apertura y cierre de puertas de la sala de equipajes, sala de abordajes y del acceso principal a las instalaciones administrativas del aeropuerto.

Dice que no le consta la forma en que el señor Oliverio recibía su remuneración por las labores desempeñadas como auxiliar de equipaje. Indica que quienes desempeñaban labores en el aeropuerto eran empleados de INFICALDAS, de las aerolíneas o de los locales comerciales autorizados, por lo cual, ninguna persona podía ejercer labores similares de manera autónoma e independiente. - Jorge William Tangarife García y Aldemar Gutiérrez Rave, en términos generales, dicen que al igual que el señor Oliverio Gordillo, prestaron los servicios como auxiliares de equipaje, manejo de puertas y que en ocasiones reemplazaban a los auxiliares de servicios generales y todos los fines de semana 23 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 5 – 8. 24 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 14.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 10 de 22 hacían aseo en el Aeropuerto La Nubia. A su vez, manifestaron que la prestación del servicio terminó por desvinculación realizado en el año 2018. También indicaron que la forma de vinculación con el aeropuerto consistía en presentar la hoja de vida y tras la respectiva entrevista, la administración entregaba camiseta, gorra, una faja y el carné respectivo; manifiestan que solicitaban documentación personal para carnetización. A su vez, expresaron que el salario fue determinado por la administración y que éste consistió en una tarifa fijada por la misma administración a quien le entregaban los dineros recaudados, con el fin de que al final de la jornada les pagaran el día laborado a cada uno de los auxiliares de equipaje.

De igual manera, señalaron que el horario de trabajo era desde las 5 a.m. hasta las 6 p.m., y que éste era establecido por la administración de manera verbal. Asimismo, refirieron que en caso de incumplimiento de este horario fijado eran sujetos a sanciones. Manifestaron que el señor Oliverio fungía como supervisor de los auxiliares de equipaje y que en virtud de dicha supervisión fue suspendido por la administración al haber permitido que otro “Maletero” cobrara un costo más alto que el de la tarifa fijada por INFICALDAS para la prestación del servicio.

Exponen que la terminación de las labores de los auxiliares de equipaje ocurrió el 7 de marzo de 2018, que esta fue comunicada a los auxiliares por parte del apoderado de INFICALDAS y del administrador del aeropuerto en compañía de la policía. Agregan que, mediante circulares, INFICALDAS notificaba capacitaciones de asistencia obligatoria, con una constancia de dos veces seguidas por mes.

Indican que no tienen conocimiento de requerimientos de la gerencia de INFICALDAS respecto al señor Gordillo, ni de alguna actividad económica adicional, aportes a seguridad social o pagos de prestaciones sociales realizados por él, INFICALDAS o el Aeropuerto. Finalmente, señalaron que solo el personal autorizado por la administración, identificado con carné, podía ingresar a los hangares privados del aeropuerto y que los auxiliares de equipaje debían solicitar permiso para operar y cobrar únicamente la tarifa autorizada. 4.1.3 Declaración de Parte - Oliverio Gordillo Herrera declara que presentó los documentos requeridos para trabajar en el Aeropuerto La Nubia.

Indica que el administrador le informó el horario, de 5 a.m. y hasta el último vuelo, y que su salario se obtenía del cobro por el servicio prestado. Señala que respecto del pago del salario y de las prestaciones sociales no hubo manifestación alguna por parte del aeropuerto. En relación con las funciones desempeñadas, indicó que estas no se limitaron únicamente a labores de auxiliar de equipaje, sino que también realizaban tareas asignadas por la administración, tales como el cumplimiento del horario, apertura de puertas para el ingreso de equipaje y salas de espera, limpieza del aeropuerto durante los fines de semana, control de acceso a la sala de abordaje y atención en el punto de información. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 11 de 22 Asimismo, indicó que para solicitar un permiso era necesario acordarlo con la administración del aeropuerto.

Finalmente, indicó que no le preocupaba la falta de prestaciones sociales porque recibía un pago diario y era para cubrir sus necesidades del momento. 4.2 ELEMENTOS QUE CONSTITUYEN LA FIGURA JURÍDICA DE FUNCIONARIO DE HECHO En primer lugar, se debe señalar que la Constitución Política de 1991 reguló, en su capítulo II del título V (organización del Estado), aspectos relacionados con la función pública, del que se destacan los artículos 12225, 12326 y 12527, que indican que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y que sus funciones se ejercerán de la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

A su turno, la Ley 909 de 2004, que regula el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, establece en su artículo 1928 que el empleo público constituye el núcleo esencial de la función pública y lo define como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades asignadas a una persona, junto con las competencias necesarias para cumplir los planes de desarrollo y los fines del Estado.

También el Decreto Ley 770 de 200529 complementa esta definición, reiterando que el empleo público implica funciones, tareas y competencias orientadas al cumplimiento de los objetivos estatales. Además, señala que las competencias, funciones y requisitos específicos serán establecidos por las entidades correspondientes, conforme a los parámetros del Gobierno Nacional, salvo en los casos regulados directamente por la Constitución o la ley.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año y aún vigente, define el empleo como el conjunto de funciones 25 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 26 “Artículo 123.

(…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.” 27 “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. 28 “Artículo 19.

El Empleo Público.1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.

El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.

En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”. 29 “Artículo 2. Noción de empleo. Se entiende por empleo el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Las competencias laborales, funciones y requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por los respectivos organismos o entidades, con sujeción a los que establezca el Gobierno Nacional de acuerdo con los parámetros señalados en el artículo quinto del presente decreto, salvo para aquellos empleos cuyas funciones y requisitos estén señalados en la Constitución Política o en la ley.”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 12 de 22 asignadas por norma o autoridad competente, que deben ser desempeñadas por una persona natural. El empleado o funcionario es quien ha sido nombrado y ha tomado posesión del cargo.

No obstante, conviene señalar que la jurisprudencia ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho que ejercen funciones públicas. Son excepcionales dado que las formas de relaciones o vinculación laboral de un servidor público se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico: ya sea como empleado público30, trabajador oficial31 o contratista32 en virtud de una prestación de servicios.

En segundo término, es pertinente señalar que los funcionarios de hecho carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, y se pueden identificar en las siguientes situaciones; (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;

(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional”33.

Asimismo, el Consejo de Estado ha clasificado en dos grupos las circunstancias por las cuales se puede endilgar la categoría de funcionario de hecho; estas son: “En los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa ejerciéndolo; etc.

En circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer. A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal34) y la función ejercidos 30 Regulada en el artículo 2 de la Ley 4ª de 1913 y en los artículos 2 de los decretos ley 2400 de 1968 y 1042 de 1978. 31 Ley 4ª de 1945, reglamentada por los artículos 1 a 4 del Decreto 2127 de 1945 y en los artículos 53 y 123 del Código Sustantivo del Trabajo. 32 Decreto 222 de 1983 y Ley 80 de 1993. 33 Consejo de Estado.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 13 de 22 irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada35”.36 Adicionalmente, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas en proceso similar relató lo señalado por el Consejo de Estado37, indicando que también puede predicarse la existencia de un funcionario de hecho cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir tales situaciones.

En estos casos, la administración estaría permitiendo el ejercicio irregular de una investidura o cargo por circunstancias de facto no previstas en la ley. Por ello, el trabajo desarrollado bajo estas condiciones debe ser protegido mediante el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.38 Finalmente, el Consejo de Estado ha precisado que los requisitos que configuran el funcionario de hecho dentro de la clasificación en períodos de normalidad institucional, en aplicación del derecho fundamental al trabajo, deberá probar que “(…) su actividad en la entidad fue personal y permanente, que por su labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia. Esta última entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, a lo largo de la duración del vínculo”39. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de la relación contractual frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa como sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). 35 “Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, expediente 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), reiterado, entre otras, por la subsección B de la sección segunda en el fallo de 9 de junio de 2011, radicado 85001-23-31-000-2005-00571-01(1457-08)”. 36 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 27 de julio de 2023. Radicado: 20001-23-33-000-2017-00539-01 (3341-2020) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Manuel Ignacio Andrade Castillo. Demandado: Municipio de Valledupar. 37 Al respecto, pueden consultarse las sentencias del 4 de mayo de 2023 (Consejero Ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, radicación número: 17001-23-33-000-2012-00078-01(679-2014)) y del 3 de octubre de 2022 (Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación número: 23001-23-33-000-2015-00240-01(1932-2020)) de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 38 Tribunal Administrativo de Caldas, Sala Quinta de Decisión, Magistrado ponente: Augusto Ramón Chávez Marín. Sentencia de 1° de septiembre de 2023, Demandante: José Helver Zapata Mendieta, Demandado: Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Caldas INFI-CALDAS, Experdeinte:17001-23-33-000-2018-00508-00. 39 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 3 de octubre de 2022. Radicación número: 23001-23-33-000-2015-0240- 01(1932-2020). Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 14 de 22 Por cuanto, si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado o servidor público.

Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión40, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”41 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16742 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades 40 Al respecto esta jurisdicción se ha pronunciado en varios fallos, citados en la Sentencia de 15 de junio de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10) proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. 41 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 42 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 15 de 22 propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral, no otros que la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado plurimencionada, para la prosperidad de sus pretensiones43. Bajo las anteriores consideraciones preliminares, se efectuará el examen probatorio pertinente en aras de esclarecer el asunto demandado. 4.5 CASO CONCRETO Pretende la parte demandante la declaratoria de nulidad del Oficio G.G 176 – 2018 del 22 de marzo de 2018, por medio del cual se negó la relación laboral y el pago de las prestaciones sociales reclamadas, y que en consecuencia se revoque la sentencia de 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales.

Siguiendo la posición mayoritaria del Tribunal Administrativo de Caldas en asuntos similares y, en aras de garantizar el derecho a la igualdad y la seguridad jurídica, la Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal determinará si se configuran los elementos necesarios para considerar que el actor ostentó la calidad de funcionario de hecho, conforme a los criterios reiterados por esta Corporación44.

Asimismo, se deberá establecer si la sentencia de primera instancia omitió valorar los elementos del contrato realidad que fueron solicitados expresamente en la demanda. 4.5.1 Sobre la acreditación de los elementos de la vinculación del funcionario de hecho Tal como se indicó anteriormente, para que una persona adquiera la calidad de funcionario de hecho, deben cumplirse los siguientes requisitos: i) que el cargo exista en la planta de personal de la entidad; ii) que las funciones se hayan ejercido de manera irregular; iii) que dichas funciones se hayan desempeñado con la misma forma y apariencia que lo haría una persona designada regularmente; y iv) que se demuestre que la actividad fue personal y permanente, que por ella se recibió una 43 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 44 Ver entre otras: Tribunal Administrativo de Caldas.

Demandante: Jorge William Tangarife García. Demandado: INFICALDAS. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 16 de 22 remuneración o pago, y que en la relación con el empleador existía subordinación o dependencia. i) Sobre la existencia del cargo en la planta de persona.

De las pruebas aportadas en el plenario y en particular del Informe de Auditoría Especial elaborado en junio de 2017 por el asesor de control interno de INFICALDAS, se desprende que en la planta de personal de dicha entidad existían - o al menos existieron para la época en que el demandante señaló que prestaba sus servicios- veintiún (21) cargos de la planta de empleados del Aeropuerto La Nubia.

Entre estos se encontraban bomberos, capitán de bomberos, ayudantes, personal de servicios generales y un profesional especializado, los cuales se dividían de la siguiente manera: Nº DE CARGOS CARGO 1 Profesional especializado 1 Capitán de bomberos 14 Bomberos 3 Ayudante 2 Auxiliar de servicios generales En este punto, es preciso señalar que tanto en el escrito de demanda como en el interrogatorio de parte, el señor Oliverio Gordillo Herrera manifestó que, además, de haber ejercido funciones propias de un transportador de equipaje, habría realizado otras actividades que, al parecer, eran de tipo asistencial, tales como, abrir las puertas de acceso al aeropuerto, encender y apagar las luces, izar las banderas, realizar labores de aseo los fines de semana y en ocasiones entre semana cuando el personal de servicios generales no estaba.

De lo anterior, se puede colegir que si bien el demandante describe una serie de actividades que supuestamente realizaba, dichas funciones no se asemejan a las asociadas a un cargo formalmente reconocido en la planta de personal, por el contrario, se trata de tareas dispersas que, en su conjunto, no configuran un rol institucionalmente definido ni respaldado por un acto administrativo alguno. Pues, aunque el demandante afirma que los “maleteros” asumían labores de aseo en el Aeropuerto La Nubia durante los fines de semana, esta afirmación carece de respaldo probatorio dentro del expediente, es decir, no se aportó documento, certificado, contrato, ni acuerdo que permitiera corroborar que dichas funciones fueron asignadas formalmente por INFICALDAS.

Además, el gerente de INFICALDAS mediante el Oficio G.P.E. 18-2018 de 2 de abril de 2018, señaló que no existía en la planta de personal un cargo denominado “maletero” ni uno equivalente, y que tampoco se han suscrito contratos para la ejecución de actividades relacionadas con dicha función o similares. Sin embargo, el Tribunal no puede pasar por alto que uno de los hallazgos consignados en el Informe de Auditoría Especial realizado por INFICALDAS en el año 2017 consistió en la presencia de personas que ejecutaban actividades no oficiales o informales dentro del Aeropuerto La Nubia, entre ellos los denominados “maleteros”, grupo en el que se encontraba el demandante.

Es precisamente este hallazgo el que constituye el fundamento principal del recurso de apelación, toda vez que el recurrente insiste en que se cumplieron los requisitos para que el demandante sea considerado funcionario de hecho, al haberse ejercido Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 17 de 22 funciones públicas con la anuencia de la autoridad encargada de impedir este tipo de situaciones irregulares.

No obstante, debe reiterarse que no existe prueba alguna que corrobore la existencia de un cargo de “maletero” o “auxiliar de equipaje” dentro de la planta de personal de INFICALDAS, ni tampoco algo que acredite la formalización de dichas funciones mediante contrato, acto administrativo o cualquier otro mecanismo legalmente válido de vinculación a otras personas, lo que demuestra que no era un servicio ligado al fin misional de la entidad.

Por lo tanto, aunque pudiera inferirse que la entidad demandada, a través de la administración del Aeropuerto La Nubia, permitió o toleró el ingreso del demandante a zonas restringidas de la terminal aérea y la ejecución de actividades relacionadas con el transporte de equipaje, tales labores no corresponden a funciones propias ni reconocidas oficialmente por INFICALDAS ni por la estructura operativa del aeropuerto.

Así las cosas, tal y como lo sostuvo la Jueza de primera instancia, no se configura el presupuesto necesario para reconocer la existencia de una situación de funcionario de hecho, toda vez que no se acredita que dicho cargo estuviera formalmente establecido en la planta de personal de la entidad. ii) Sobre el ejercicio de las funciones de forma irregular.

Para que pueda hablarse del ejercicio de funciones, es indispensable que estas se encuentren previamente definidas y reglamentadas en un manual de funciones o en un acto administrativo expedido por la entidad competente. Adicionalmente, se debe recordar que todo empleo público debe estar debidamente definido y reglamentado por la Constitución, la ley y/o los reglamentos.

Aspecto que no ocurre en el presente caso, ya que, como se indicó anteriormente, no existe documento alguno que acredite que las actividades desarrolladas por el demandante correspondieran a funciones asignadas por INFICALDAS. Por el contrario, lo que se evidenció en el plurimencionado Informe de Auditoría Especial respecto de los “maleteros” es la ejecución de actividades informales y no institucionalizadas, que no pueden ser consideradas como funciones públicas en los términos exigidos por la Constitución y la ley. iii) Sobre el ejercicio de las funciones en las mismas condiciones (forma y apariencia) que en funcionario de la entidad.

Por sí solo, la inexistencia del cargo de “maletero” o “auxiliar de equipaje” dentro de la planta de personal del Aeropuerto La Nubia, la ausencia de funciones previamente definidas y reglamentadas para ejercer esta actividad y su ejecución al margen de los procedimientos institucionales y formalizados por la entidad, conllevan a que no se cumpla con este requisito.

Sin embargo, además de lo anterior, se debe señalar que el propio demandante en su interrogatorio de parte, como también los señores Jorge William Tangarife García y Aldemar Gutiérrez Rave en sus testimonios, quienes también eran maleteros en el Aeropuerto La Nubia, indicaron que no recibían una remuneración directa del presupuesto de INFICALDAS.

Por el contrario, señalaron que los ingresos que percibía provenían exclusivamente de las propinas voluntarias entregadas por los pasajeros a partir de una tarifa establecida por la entidad demandada. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 18 de 22 Esta forma de retribución informal es además ajena al sistema de nómina institucional por el que se rige una entidad pública y refuerza la conclusión de que no existía una relación laboral ni funcional equiparable a la de un servidor público.

Así las cosas, como lo señaló el Juzgado de primera instancia, el señor Oliverio Gordillo Herrera no ostentaba la calidad de «funcionario de hecho», pues no cumplió con los requisitos exigidos para tal condición, ya que: 1. No existía el cargo de maletero o auxiliar de equipaje en la planta de personal del Aeropuerto La Nubia; 2. Las funciones no estaban previamente definidas ni reglamentadas por norma alguna; 3.

No ejercía el cargo en condiciones similares a las de un funcionario designado regularmente; y 4. Aunque puede inferirse que INFICALDAS permitió el ingreso del demandante al Aeropuerto La Nubia para desempeñar actividades como maletero, no se probó que la entidad le hubiera remunerado por dichos servicios, ni existe evidencia de subordinación, elementos esenciales para configurar una relación laboral o funcional válida en el ámbito público, como se verá más adelante. iv) Sobre los elementos que configuran una relación laboral (prestación personal y permanente, remuneración o pago y subordinación o dependencia).

Sea lo primero aclarar que tal como lo señaló el recurrente la Jueza de primera instancia omitió relacionar los elementos que configuran una relación laboral, en tanto no se valoró si, aplicando el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, podía derivarse una relación laboral entre las partes. Por lo tanto, esta Sala analizará si en el plenario se probaron los requisitos legales para configurar una relación de carácter laboral.

Previo a iniciar el respectivo análisis es importante resaltar que es a la parte actora a quien le corresponde la tarea de probar la existencia de una verdadera relación laboral, lo que implica la acreditación de los siguientes requisitos: (i) Prestación personal; (ii) Continuada subordinación o dependencia; y (iii) Una remuneración. Dicho lo anterior, se procederá a determinar si en el sub judice se probaron los elementos para considerar que el demandante estuvo vinculado a INFICALDAS, mediante una verdadera relación laboral: Así las cosas, respecto del primer elemento constitutivo de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio se encuentra probado en el presente asunto conforme las labores desempeñadas por el señor Oliverio Gordillo Herrera, ya que los testimonios rendidos, los cuales resultan concordantes y coherentes en afirmar que el demandante prestó sus servicios de manera personal en el Aeropuerto La Nubia del municipio de Manizales.

Además, en este punto se debe destacar el Informe de Autoría Especial elaborado en el año 2017 por el asesor de control interno de INFICALDAS, en el cual se consignó a título de hallazgo, “la presencia de personas que ejecutan actividades de manera informal en el aeropuerto La Nubia, como son los maleteros y la despachadora de taxis”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 19 de 22 Siguiendo con el análisis de los elementos que deben cumplirse para que se dé la existencia de un contrato de trabajo, se procederá a la verificación de la configuración o no del elemento de subordinación o dependencia. Al respecto, es motivo de inconformidad de la parte recurrente la independencia que pudiera tener el demandante con INFICALDAS.

Sobre el particular, revisados las documentales y contrastadas con los testimonios no es posible establecer ni corroborar de manera fehaciente que haya existido una verdadera subordinación. No constan informes de actividades, ni de supervisión, como tampoco algún otro medio de prueba más allá de lo referido en los testimonios de los cuales emerge que el demandante fue contratado para desarrollar diferentes actividades y prestar el servicio como auxiliar de equipaje en el Aeropuerto La Nubia.

Como puede advertirse se trata de actividades que no determinan una presencia continua o permanente en el lugar, el cumplimiento de un horario, sino el desarrollo de dichas acciones en virtud de la atención de los viajeros. Tampoco se puede afirmar que el proceso de carnetización sea un aspecto presumible de la subordinación o dependencia, en el sentido de que estos procesos resultan ser coherentes con los protocolos de seguridad que deben regir en una terminal aérea, donde el uso de dotación, carné e identificación responde a controles administrativos para el ingreso a zonas restringidas como los hangares privados.

Además, en el recaudo de la prueba testimonial tampoco se logró vislumbrar el elemento de subordinación o dependencia, toda vez que, en gran medida, los testigos expresaron situaciones abstractas de su relación, compañerismo o camaradería y se limitaron a afirmar situaciones generales del vínculo contractual sin satisfacer la carga de la prueba.

Pues el señor Reinel Rodríguez Arenas manifestó que no le constaba que Oliverio Gordillo Herrera tuviera un horario definido ni que recibiera órdenes directas de INFICALDAS. Además, debe resaltarse que su testimonio carece de fuerza probatoria en cuanto no fue testigo directo de los hechos, ya que él mismo indicó que laboró como policía en el aeropuerto entre 1995 y 2012, y que solo vio al señor Oliverio en ocasiones posteriores, de manera esporádica cuando iba a recoger a su sobrino y cuando pasaba a saludar a sus ex-compañeros.

Asimismo, se debe señalar el testimonio del señor Jorge William Tangarife García, quien fue enfático en señalar que los maleteros recibían órdenes del administrador del aeropuerto, era supervisado mediante cámaras, y fue incluso el señor Oliverio Gordillo Herrera nombrado supervisor del grupo. Sin embargo, de este testigo también se destaca que en la audiencia de pruebas señaló: “minuto 1:00:19 nosotros nos poníamos a charlar en el momento que no había vuelos, nosotros nos sentabamoss ahí afuera a charlar (…)”, evidenciándose que, cuando no había vuelos programados, disponían libremente de su tiempo sin necesidad de autorización o requerimiento por parte de algún funcionario de INFICALDAS.

En síntesis, de los testimonios rendidos en audiencia, se concluye que los maleteros no estaban sujetos a una verdadera subordinación funcional frente a INFICALDAS. Pues, si bien los señores Jorge William Tangarife García y Aldemar Gutiérrez Rave Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 20 de 22 explicaron las labores que debían cumplir como maletero, lo hicieron de manera genérica.

Adicionalmente, debe resaltarse que no existen circulares, memorandos, llamados de atención ni algún otro documento que demuestre una relación de subordinación entre el señor Oliverio Gordillo Herrera e INFICALDAS. Los testigos se limitaron a afirmar que recibían órdenes de manera verbal por parte del administrador del aeropuerto, sin que se aportaran mayores pruebas que acreditaran instrucciones formales, seguimiento institucional o control administrativo sobre las actividades desarrolladas por el demandante o por lo maleteros.

“27. En síntesis, encontramos que una de las principales cargas procesales cuando se acude a la administración de justicia, es la concerniente a la prueba de los hechos que se alegan. La carga de la prueba es un elemento característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias negativas en caso de no hacerlo”45.

(negrilla y subrayado del Tribunal) En conclusión, la carga probatoria no se cumplió en este caso, y el empleo desempeñado no es uno en los que existe presunción jurisprudencial de subordinación o dependencia laboral, además no se encuentra probada por su simple objeto contractual, obligaciones pactadas o turnos prefijados. Finalmente, en cuanto a la remuneración ésta no se encuentra probada, puesto que el pago de la tarifa establecida por el servicio prestado por el auxiliar de equipaje provenía del peculio de los pasajeros y no del presupuesto público de la entidad.

En este aspecto, los testigos coincidieron en señalar que el demandante no recibía salario directamente de la entidad, ni se le reconocían prestaciones sociales. El señor Reinel Rodríguez Arenas señaló que no le constaba que Oliverio recibiera salario de INFICALDAS, sino que los ingresos provenían de propinas de pasajeros, asimismo, el señor Jorge William Tangarife García explicó que existía una tarifa establecida por la administración, que los maleteros cobraban a los pasajeros, entregaban el dinero a la administración, y recibían un pago diario equivalente al salario mínimo.

Lo cual es contradictorio con lo señalado por el propio Jorge William Tangarife García en la nota informativa realizada por el periódico “LA PATRIA” el 9 de marzo de 201846, en la que señaló que “podíamos ganar en un día hasta 30 mil, pero en otros eran de 5 mil”47. De igual manera, el señor Aldemar Gutiérrez Rave reiteró que como maleteros no recibían salario ni prestaciones sociales, que el pago era diario y que provenía de lo recaudado por la tarifa establecida.

Asimismo, el propio demandante Oliverio Gordillo Herrera refirió que “minuto 2:53:03 Preguntado. Firmó usted en algún momento planillas de pago o soportes 45 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D.C., 25 De marzo De 2021. Radicación: 11001-03-25-000-2018- 00407-00(1778-18) Actor: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social Demandado: Eduardo Bonilla Montua. 46 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 14. 47 El salario mínimo para el año 2018 era de $781.242, es decir que un salario diario era de $26.041.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 21 de 22 de pago de algún funcionario de INFICALDAS. Contestado. No señor, planillas de pago no firmamos nosotros, recibíamos lo que nosotros hacíamos en el día (…) ese era el sueldo de nosotros”.

Por tanto, se pudo comprobar que el pago que recibían los maleteros por el servicio de carga de equipaje provenía directamente de los usuarios que tomaban el servicio, y no de INFICALDAS o de autoridad alguna del aeropuerto. Lo anterior, sumado a que no existen en el expediente constancias o recibos de pago a favor del demandante como retribución a las actividades desarrolladas en la terminal aérea.

En razón, y a partir de lo analizado, esta Sala observa que no se reúnen elementos esenciales para predicar la existencia de una relación laboral en este caso. 5. CONCLUSIÓN La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, siguiendo el procedente horizontal mayoritario trazado por esta Corporación, concluye que el señor Oliverio Gordillo Herrera no demostró ostentar la calidad de funcionario de hecho de INFICALDAS, toda vez que el cargo de auxiliar de equipaje, maletero o similar no figura en la planta de personal del Aeropuerto La Nubia, ni se acreditó que hubiera ejercido funciones públicas de manera irregular o en condiciones similares a las de un servidor público.

Tampoco se probaron todos los elementos propios de una relación laboral que permitan aplicar el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, especialmente el de la remuneración, ya que no se demostró el pago de salario por parte de INFICALDAS, como tampoco el de la subordinación.

6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado48, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia, teniendo en cuenta que, aunque habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la parte demandante, el escrito de apelación estaba razonablemente fundamentado. 48 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-006-2018-00439-02 22 de 22 En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 21 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 091 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx