13001333300120190010401 · Administrative Court of Bolivar

Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionado ESE Hospital Local Santa María de Mompox Tema Contrato realidad / No se acreditó el elemento de la subordinación Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia de 17 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Cartagena, mediante la cual se negaron las pretensiones. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Ernesto Mejía Vergara, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la ESE Hospital Local Santa María de Mompox.

En su demanda formuló las siguientes pretensiones1: “PRIMERO: Que se declare nulo el acto administrativo FICTO, donde la ESE HOSPITAL LOCAL SANTA MARÍA DE MOMPOS no dio respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales solicitadas tales como CESANTÍAS, INTERESES DE CESANTÍAS, PRIMA DE SERVICIO, VACACIONES, ALIMENTO, DOTACIÓN, DEVOLUCIÓN DE PAGOS POR CONCEPTO DE SALUD, PENSIÓN E INDEMNIZACIÓN, que por ley tiene derecho por haber mantenido una relación laboral y no contractual tal y como lo quiere hacer ver la administración y que fue recibida el día 22 de noviembre de 2013, la cual no se contestó..

SEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, la ESE HOSPITAL LOCAL SANTA MARÍA debe pagar por concepto de liquidación de las prestaciones sociales desde el 3 de junio de 2009 hasta el 31 de julio de 2012, la suma de… $60.442.099.

TERCERO: se liquiden agencias en derecho” 3. La parte demandante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: prestó sus servicios personales como auxiliar de enfermería desde el 3 de julio de 2009 hasta el 31 de julio de 2012, mediante contratos de prestación de servicios, desempeñando labores encomendadas por la gerencia de forma ininterrumpida y devengando un último salario de $ 566.700. 4.

Como normas violadas3 citó las siguientes: artículos 2, 6, 23, 25, 53, 121, 122, 150, de la Constitución Política; artículos 98 y 99 de la ley 50 de 1990; artículos 1 y 2 de la ley 244 de 1995; ley 6 de 1945; decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1848 de 1 Folio 1 y 2 Archivo digital “01Demanda” 2 Folio 1 Archivo digital “01Demanda” 3 Folios 2 y 3 Archivo digital “01Demanda” Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 1969, 3118 de 1968, 1113 de 1992; artículos 1568 y 1987 del Código Civil; y artículos 2, 13, 186 a 192, 230 a 235, 249 a 253, 306 del Código Sustantivo del Trabajo. 5.

En el concepto de violación explicó que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades fue transgredido por la entidad demandada, pues a pesar de la existencia de los elementos que configuran un contrato laboral, se desconocieron los derechos y prestacionales propios de un verdadero vínculo laboral que además se dio en las mismas condiciones que los servidores públicos.

Indicó también que el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y que sus fines están previstos en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993; citó además el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, norma según la cual no puede celebrarse contratos para el desarrollo de funciones públicas permanentes, en cuyo caso deberán crearse los empleos correspondientes. 3.2.

Posición de la demandada 6. La ESE Hospital Local Santa María de Mompox no contestó la demanda4. 3.3. Sentencia de primera instancia 7. Mediante sentencia de 17 de junio de 20245, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió negar las pretensiones de la demanda, en resumen, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) las pruebas allegadas resultan insuficientes para la formación del convencimiento de la configuración de los elementos de una relación laboral, destacando que ni siquiera se acreditó la prestación personal del servicio, presupuesto indispensable para soportar la relación que se aduce, lo cual releva al despacho del análisis de los restantes elementos -continuada subordinación y remuneración-.

(2) Que aun considerando acreditada la prestación personal del servicio, no se demostró la continuada subordinación o dependencia, en la medida en que los elementos probatorios aportados resultan insuficientes para tales efectos, resaltando que la única testigo que rindió declaración sólo compartió el sitio de trabajo con la actora 3 meses y que en general sus manifestaciones no otorgan certeza sobre lo afirmado en la demanda.

(3) El hecho que una institución de salud suscriba contratos de asistencia médica relacionados con su objeto, no es suficiente para sustentar la existencia de un contrato realidad, debiendo quien lo alega, aportar los elementos necesarios para lograr la convicción del fallador, en cumplimiento de la carga que le impone el artículo 167 del CGP.

(4) En resumen, la parte actora no logró demostrar que durante el período objeto de reclamación prestó sus servicios de manera personal a la entidad, bajo continuada dependencia y subordinación y que por ello percibió una remuneración, lo cual lleva al despacho a descartar la existencia de un vínculo de carácter laboral y por tanto, a considerar no probada la ilegalidad de los actos acusados y en consecuencia a negar las pretensiones de la demanda. 4 De ello dio cuenta la juez de primera instancia: Archivo Digital “24SentenciaPrimeraInstancia”. 5 Archivo Digital “24SentenciaPrimeraInstancia”.

Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 8. La parte demandante presentó recurso de apelación6 en contra de la sentencia de primera instancia, en el que solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se declare la nulidad del acto administrativo acusado. El motivo de su inconformidad lo sustenta en los siguientes argumentos: (1) se refirió a un argumento de la Corte Constitucional según el cual, no se puede emplear bajo la modalidad de prestación de servicios a quienes cumplen horarios, reciben órdenes y tienen funciones permanentes asignadas; refiriéndose puntualmente a la labor de las enfermeras y la imposibilidad de que esta sea desarrollada de forma autónoma o con intermitencias en su puesto de trabajo, pues de hacerlo la vida de los pacientes que tienen a su cargo correría peligro.

(2) Las labores ejercidas por los auxiliares de enfermería no tienen las condiciones para que sus contratos estén bajo la figura de prestación de servicios y le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud, lo que quiere decir que la relación entre médicos y enfermeras va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación y ésta se debe presumir, correspondiéndole a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. (3) El uso reiterado de la modalidad de contratación de servicios, pretende ocultar la verdadera relación laboral entre las partes involucradas; rompiéndose con el carácter temporal y eventual del contrato de prestación de servicios cuando el servicio se presta de forma permanente, al igual que cuando las entidades no se ajustan administrativamente a los cambios de planta para su adecuación a las necesidades reales del servicio del respectivo ente de salud.

(4) Para el caso de los auxiliares de enfermería, el profesional no puede definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además, sus actividades están supeditadas a las instrucciones dadas por los especialistas sobre la vigilancia y administración de medicamentos a los pacientes, de modo que al aplicar este tipo de contratos en el sector salud, se debe tener en cuenta que sólo son válidos para labores temporales, excepcionales y extraordinarias. 9.

Por auto de 25 de octubre de 20247, esta corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto, quienes guardaron silencio. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 10. Revisado el expediente, la Sala observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada.

V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. Costas. 6 Archivo Digital “26ApelaciónDemandante”. 7 Archivo digital “03AutoAdmiteApelación” Cuaderno de segunda instancia. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 5.1.

Competencia 11. Esta corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de apelaciones de Sentencias dictadas por jueces administrativos. 5.2. Problema jurídico de instancia. 12.

El problema jurídico a resolver, se circunscribe en determinar, si la parte demandante tiene derecho a que se declare la nulidad del acto administrativo demandado y, como consecuencia de ello, se declare la existencia de una relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debiendo la entidad cancelar las sumas y conceptos reclamados; o si, por el contrario, no le asiste a la actora tal derecho. 5.3.

Tesis de la Sala 13. La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no se probó una relación laboral y mucho menos aparecen acreditados los elementos que la estructuran en los contratos celebrados entre las partes. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 14. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.) y, posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5.

Marco normativo y jurisprudencial respecto a contratos de prestación de servicio y la relación laboral. 15. El artículo 53 de la Constitución Política prevé el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, el cual tiene incidencia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para ocultar una verdadera relación laboral. 16.

Configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad, el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Esta primacía puede imponerse tanto a particulares como al Estado8. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicado interno No. 2254-2011. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 17.

Lo anterior tiene su razón a partir de preceptos dispuestos en la misma carta, artículos 122 y 125 que disponen: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) ( )” “Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. 18. La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 1995.

La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala)..En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.9 19.

En sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional estableció las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, resaltando el elemento de la subordinación así: “…el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente no respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.10 20.

Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ha pronunciado sobre los los factores que deben ser tenidos en cuenta por el operador judicial la analizar un caso a la luz del contrato realidad, señalando lo siguiente: “el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer evidente la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarla, se debe acudir al artículo 53 de la C.P., que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones de quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos”11. 21.

En ese sentido, también deberán atenderse las tres clases de vinculaciones con entidades del Estado: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal). Si en 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de julio de 2018, Rad.

No.: 68001-23-31-000-2010-00799-01 (2778-2013). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 el caso de los contratos de prestación de servicios se llegan a desdibujar sus elementos esenciales, corresponderá decidir, a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial o, a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público. 22.

La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada por nuestra legislación a través del Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 190 de 199512. La Ley 80 en su artículo 32, dispone: “3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (resalta la Sala) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.13 23.

En consonancia con todo lo anterior, constituye una carga para el interesado en la declaratoria de contrato realidad, acreditar la subordinación o dependencia, la remuneración y que de hecho desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista, en las mismas condiciones de cualquier otro servidor, siempre y cuando la aludida subordinación no enmarque simplemente una relación de coordinación entre las partes contractuales para el desarrollo de la labor encomendada, de acuerdo a las particularidades de la actividad que se deba desempeñar. 24.

En cuanto al aspecto de la coordinación, la Sala Plena del Consejo de Estado14 lo desarrolló, diferenciándolo del elemento de la subordinación, el cual requiere ser acreditado plenamente en la tarea de descubrir la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 25. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere entonces que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, que son: (1) que su actividad en la entidad haya sido personal;

(2) que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago; y, (3) que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. 26.

Ahora, sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral; por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, 12 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado interno No. 2778-2013. 14 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 18 de noviembre de 2003, Radicado No. 0039-01.

Por último, también ha señalado el Consejo de Estado (26 mayo 2016, Expediente 81001-23-33-000-2013-00059-01(3801-14), que le corresponde a la parte actora demostrar que la labor es inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral. 5.5.2. Unificación jurisprudencial respecto al tema del contrato realidad – reglas que deben atenderse por el Juez de lo Contencioso Administrativo. 28.

En reciente sentencia16, el Consejo de Estado unificó aspectos relativos al contrato estatal de prestación de servicios. Para ello, abordó la temática a partir de precisiones sobre el uso de esta figura contractual, llevándola al plano comparativo del empleo encubierto que es reconocido por la OIT (Organización Internacional del Trabajo), reconociendo que, en no escasas ocasiones, deviene en una práctica oficial que se ve favorecida por la ambigüedad en las obligaciones de las partes. 29.

En dicha providencia, se aludió igualmente a la regulación del derecho al trabajo en el ordenamiento jurídico nacional y convencional, así como a la naturaleza jurídica del contrato estatal de prestación de servicios desde su objeto y criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios, en los que por supuesto, adquirió relevancia el aspecto de la subordinación como elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En esta reciente oportunidad precisó: “…la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la 15 Consejo de Estado, Sentencia del 28 de julio de 2005, Radicado Interno No. 5212-03. 16 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda Sentencia de unificación por importancia jurídica - 9 de septiembre de 2021 Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) -CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” 30.

Como reglas de unificación determinó el citado fallo: Primera Regla Segunda Regla Tercera Regla El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. Periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” 31. Posteriormente, en providencia de 11 de noviembre de 202117 se aclaró lo relacionado con las eventuales modificaciones a los estudios que en todo caso deben resultar previos a la celebración del contrato, al tiempo que precisó que en ningún momento se pretende desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, se considera un importante instrumento de gestión pública que 17 CONSEJO DE ESTADO Sección Segunda - 11 de noviembre de 2021 Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA. Medio de control: NYR Rad: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

RESUELVE

ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN SUJ-025-CE-S2-2021 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. 32.

En cuanto a la regla de la solución de continuidad, puntualizó que el término 30 días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, no es una camisa de fuerza para los jueces, pero debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, destacando que los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la existencia de una verdadera relación laboral encubierta. 5.6.

Caso concreto 5.6.1. Pruebas documentales relevantes. Se aportaron al proceso las siguientes: 33. (1) Petición radicada el 22 de noviembre de 2013 ante la ESE Hospital Local Santa María de Mompox, mediante la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de acreencias laborales18, 34. (2) Copias de contratos expedido por la ESE Hospital Local Santa María de Mompox entre enero de 2010 a junio de 201219. 35.

(3) Certificación expedida por la ESE Hospital Local Santa María de Mompox, dando cuenta que el señor Ernesto Mejía Vergara prestó sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 3 de junio de 2009 a 30 de junio de 201220. 36. (4) Testimonio de la señora Karina del Carmen Campo Medrano21. 5.6.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo aplicable 37.

A partir de los medios de prueba aportados al proceso se debe verificar, principalmente, los siguientes supuestos: 5.6.2.1. De la contratación celebrada y la prestación personal del servicio: 38. De las pruebas aportadas se puede inferir que el señor Ernesto Mejía Vergara estuvo vinculado a la ESE Hospital Local Santa María de Mompox, mediante diferentes órdenes de prestación de servicios, que permiten corroborar la prestación personal del servicio, en varios periodos entre el 2009 y el 2012, tal y como quedó reseñado en las copias de los contratos aportados y la certificación emitida por la entidad demandada22: 18 Folios 6 a 7 Archivo digital 19 expediente escaneado. 19 Folios 8 a 21 Archivo digital 19 expediente escaneado. 20 Folio 24 Archivo digital.

Carpeta: 19 expediente escaneado. 21 Folio 15 y 16 del expediente digital 22 La parte demandada en respuesta a una prueba decretada por el juzgado, donde le fueron solicitados los contratos aportados por la parte accionante, allegó una certificación emitida por el Jefe de Recursos Humanos de fecha 19 de octubre de 2021 según la cual, tales documentos no existen, pero sin elevar tacha, ni oposición a la validez de los allegados por el actor con su demanda, razón por la cual los mismos fueron valorados.

Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Vinculación Fecha objeto de los contratos CONTRATO Sin Número 4 de enero a marzo de 2010 Duración: 3 meses “Prestar servicios como promotor de salud” CONTRATO Sin Número 5 de abril a junio de 2010 Duración: 3 meses “Prestar servicios como promotor de salud” CONTRATO Sin Número 1 de julio de 2010 Duración: 1 mes “Prestar servicios como promotor de salud” CONTRATO Sin Número 2 de agosto de 2010 Duración: 1 mes “Prestar servicios como promotor de salud” No hay soporte contractual Septiembre: No hay soporte contractual.

Interrupción inferior a 30 días No hay soporte contractual CONTRATO Sin Número 1 de octubre a noviembre de 2010 Duración: 2 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 1 de diciembre de 2010 Duración: 1 mes “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 3 de enero a febrero de 2011 Duración: 2 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 1 de marzo de 2011 Duración: 1 mes “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 1 de abril a mayo de 2011 Duración: 2 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 1 de junio de 2011 Duración: 1 mes “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 28 de junio a octubre de 2011 Duración: 4 meses.

“Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO Sin Número 1 de noviembre a diciembre de 2011 Duración: 2 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO No. 027 2 de enero a febrero de 2012 Duración: 2 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO No. 122 1 de marzo a 30 de junio de 2012 Duración: 4 meses “Prestar servicios como auxiliar de enfermería” CONTRATO No. 122 Total tiempo con respaldo contractual: 1 año y 5 meses.

Prestando servicios como promotor de salud y como auxiliar de enfermería Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 39.

Demuestra la anterior relación de contratos, que la certificación expedida por la ESE Hospital Local Santa María de Mompox el 12 de diciembre de 2012, no guarda relación con lo consignado en las copias de los contratos aportados, los cuales aluden a una prestación de servicios en relación a funciones del señor Ernesto Mejía Vergara como Promotor de salud y como auxiliar de enfermería, además de abarcar más tiempo que aquel que citan expresamente las órdenes contractuales allegadas con la demanda; lo que ofrece dudas respecto al primer elemento que se debe analizar en casos de contrato realidad. 40.

Ahora bien, si acudimos a la única prueba testimonial recaudada, específicamente a la declaración de la señora Karina del Carmen Campo Medrano, encontramos que esta afirmó haber coincidido en labores con el señor Mejía Vergara sólo durante 3 meses en el año 2009 (tiempo este que no se encuentra soportado con las copias de los contratos aportados) y que además reseña como un lapso en el que el actor se desempeñaba como vacunador.

Informó también la mentada testigo, que luego de ese tiempo en el que compartió lugar de trabajo con el señor Mejía Vergara, este último pasó a ser enfermero y se encontraba en un lugar distinto al de ella y que a veces (1 o 2 veces al año) lo veía desempeñando estas labores23. 41. La vocación probatoria del citado testimonio es débil, porque ofrece dudas incluso sobre el primer elemento a estudiarse en este tipo de casos (la prestación personal del servicio).

Se advierte, además, que la declarante no goza del conocimiento cierto o incontrovertible sobre el tiempo en que el actor afirmó haberse desempeñado como auxiliar de enfermería (julio de 2009 a julio de 2012)24. 42. En este último aspecto, los mismos contratos aportados son indicativos que de enero a agosto de 2010, la labor contratada por la ESE Hospital Local Santa María de Mompox en relación con el señor Mejía Vergara, era de promotor de salud y no de auxiliar de enfermería como lo afirmó la parte demandante. 43.

Esa insuficiencia probatoria parte de la falta de contundencia de la declaración para demostrar la existencia de subordinación en el vínculo actor- administración; e incluso de la prestación misma del servicio, pues la testigo alude a un periodo de 3 meses en el que coincidió con el actor (en el año 2009) lapso este 23 “Preguntado: (…) usted de dónde conoce al señor Ernesto Mejía Vergara y si tiene alguna relación de parentesco con el mencionado señor.

Contestó: No tenemos ningún parentesco. Lo conozco de cuando trabajábamos en Santa María, iniciamos como vacunadores y de ahí él pasó a ser enfermero en el Centro de Salud Faciolince. Preguntado: Usted puede decir, si lo recuerda, en qué lapso estuvo vinculado el señor Mejía Vergara con la ESE Hospital Local Santa María de Mompox. Contestó: En junio de 2009 hasta junio de 2012…Preguntado: Para la época a la que usted hace referencia que estuvo trabajando el señor Mejía con la ESE, usted donde laboraba.

Contestó: Yo también laboraba en la ESE Hospital Local Santa María…Preguntado: Sra. Karina, usted en qué sitio laboraba. Contestó: Nosotros iniciamos como vacunadores, de ahí él pasó al Centro de Salud Faciolince, yo demoré unos meses ahí y de ahí me pasaron para el servicio de urgencia del Hospital Santa María. Preguntado: Puede concretar al Despacho el lapso concreto en el cual usted compartió el mismo sitio de trabajo con el señor Mejía Vergara.

Contestó: En el año 2009. Preguntado: Qué tiempo. Contestó: Aproximadamente tres meses. Preguntado: El resto del tiempo desempeñaban sus labores en sitios distintos, en locaciones distintas. Contestó: Sí señora, pero yo a veces iba al centro de salud Faciolince que me mandaban allá de apoyo. Preguntado: Con qué frecuencia se daba eso. Contestó: Unas dos o tres veces al año. Preguntado: Puede usted describir, qué funciones desempeñaba el señor Mejía Vergara durante ese lapso en que usted manifiesta pudo compartir el sitio de trabajo con él. Contestó: Trabajamos en el Centro de Salud Faciolince como promoción y prevención en esa área.

Preguntado: Puede describir un poco en qué consistía esa actividad. Contestó: Bueno eso ahí se llevan controles de crecimiento y desarrollo, citologías, planificación familiar…” 24 Ver Folio 1 Archivo digital 01 Demanda. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 que queda excluido de valoración por no estar soportado en ninguna prueba.

Además, se refiere a funciones como vacunador, lo cual no se señala en ninguna parte de la demanda. 44. La precariedad testimonial anterior se evidencia en mayor medida, al continuarse el estudio concreto de los demás elementos exigidos jurisprudencialmente para este tipo de casos, que son: contraprestación y subordinación, de lo cual se ocupa la Sala inmediatamente: 5.6.2.2.

De la contraprestación percibida por los servicios personalmente prestados 45. En relación con este elemento, se puede señalar que el demandante percibía una remuneración por la labor personal que desempeñó. Ello de acuerdo a las copias de los contratos aportados. 5.6.2.3. De la subordinación o dependencia 46. En cuanto a la subordinación, entendida como la facultad legal que se tiene para exigirse el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo y en la imposición de reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, la Sala de acuerdo con los medios de prueba aportados al proceso llega a la conclusión que en el caso concreto: no se demuestra tal elemento, como quiera que la sola imposición de instrucciones no la acredita, encuadrándose en cambio lo afirmado en la única declaración recibida, en una relación de coordinación, donde las actividades desarrolladas, incluían la prestación del servicio asistencial para la entidad, sin que de ello se desprenda que se configuró una subordinación. Véase: 47.

Al respecto se insiste que la única testigo en el proceso respondió estas preguntas refiriéndose a un lapso de desempeño de labores que como ya se indicó, quedó excluido de soporte contractual y además cubriendo un servicio puntual como “vacunador” que no se menciona en la demanda. 48. Además de identificarse un período de vinculación que no guarda relación de identidad con el señalado en la demanda, resultando palmario que sus labores fueron por una necesidad específica y transitoria de la entidad. 49.

En todo caso, es preciso señalar, que las entidades públicas tienen la obligación de vigilar de manera permanente la correcta ejecución de los contratos que hayan celebrado, sea por intermedio de un supervisor o interventor, lo cual en ningún momento significa que se esté dando una relación de subordinación como lo alega la parte demandante. 50.

Finalmente ha de señalarse, que la línea jurisprudencial del Consejo de Estado respecto a personal que se desempeña prestando servicios de salud, no excluye la carga probatoria respecto a los 3 elementos que estructuran una verdadera relación laboral. A manera de ejemplo se puede consultar pronunciamiento en el que refiriéndose a un medico general contratado por un hospital departamental Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 señaló: “no existió una verdadera relación laboral, pues si bien se infiere la prestación personal del servicio conforme a los diversos contratos de prestación de servicios obrantes en el plenario, en los que se consignaron los términos y condiciones para ejercer la labor encomendada como Médico General y en donde las funciones desempeñadas por el actor eran del resorte de la entidad prestadora de salud; no demostró el elemento subordinación, como requisito necesario para establecer si bajo la apariencia de un contrato de prestación de servicios, se ocultó la verdadera relación laboral entre las partes, en cuanto simplemente se limitó a allegar copias de los contratos de prestación de servicios y la agenda concertada para el cumplimiento del objeto de los mismos, sin que obren otras pruebas tendientes a demostrar dichas afirmaciones y en este sentido, la parte demandante no cumplió con la carga que le impone demostrar los supuestos fácticos en que se apoyan sus pretensiones.

No tiene razón el apelante de pretender se acceda al reconocimiento de las prestaciones sociales pretendidas en la demanda, al no lograr demostrar a lo largo del proceso, que reunía los elementos propios que tipifican la relación laboral que hiciera viable que, en su caso, se configuraba el fenómeno jurídico del contrato realidad y, en consecuencia, acceder a las pretensiones de la demanda, motivo suficiente para que la Sala confirmará la decisión de primera instancia”25. 51.

En otra más reciente26 señaló: “no todos los contratos de prestación de servicios que suscriba una institución de salud cuyo propósito sea justamente la asistencia médica, se enmarcarán en un contrato realidad con la mera aseveración de que está relacionado de manera directa con el objeto y misión de la entidad. Es así que, para llegar a una decisión favorable a los intereses del demandante en un caso de «contrato realidad», este debe observar lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, […] motivo por el que quien alega la existencia de dicho vínculo laboral debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica” 52.

Descendiendo al particular, no obra en el expediente prueba fehaciente de la cual se desprenda al menos sumariamente, la manera como el actor desarrollaba sus labores, del cual tampoco no se tiene noticia de su existencia en la planta de personal administrativa ni en las funciones misionales de la entidad. 53. En esa medida, para la Sala quedó únicamente demostrado la prestación de un servicio, pero sin que este suponga subordinación laboral. 54.

Así las cosas, el supuesto fáctico probado a la luz de los argumentos expuestos, lleva a concluir a esta Sala que no fueron comprobados los supuestos que acrediten una relación laboral con la entidad demandada, mucho menos subordinada, razón por la cual, se negarán las pretensiones de la demanda. 5.7 Costas en segunda instancia 55.

El artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil27. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 25 Consejo de Estado, Sentencia 2011-00400 de 2020, 15 de mayo de 2020.

Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00400-01(2220- 18). 26 Consejo de Estado, Sentencia de 2 de septiembre de 2021, expediente 68001- 23-33-000-2017-00626-01 (5168-2019) 27 Entiéndase CGP. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-001-2019-00104-01 Accionante Ernesto Mejía Vergara Accionados ESE Hospital Local Santa María de Mompox Decisión Confirma sentencia de primera instancia Página Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 56.

El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte demandante, de modo que, en principio, procedería condenarla en costas. No obstante, la Sala estima que los argumentos de la demanda y apelación, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.

VI.– DECISIÓN 57. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin CONDENA en costas.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha.