73001-33-33-005-2022-00163-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, dieciséis (16) de enero de dos mil veinticinco (2025). Radicación: No. 73001-33-33-005-2022-00163-01 Interno: No. 2023-00776 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CAROLINA OYUELA MORALES Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en contra de la sentencia dictada por Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora CAROLINA OYUELA MORALES, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 “1.

Que se declare la existencia y nulidad del acto ficto presunto, configurado por la no respuesta a los derechos de petición enviados a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN, de fechas 08 de noviembre de 2021, respectivamente, los cuales resuelven desfavorablemente la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías del señor(a) CAROLINA OYUELA MORALES, misma que había sido reconocidas, mediante resolución Nro. 1945 del 26 de mayo de 2021. 1 Ver folios 4-5 Doc.

“03DemandaConAnexosSanciónMora - expediente digital del Juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y al EL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN-, que reconozca y pague la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN-, que reconozca y pague los reajustes de ley; así como el ajuste al valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda. 4.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA SECRETARIA DE EDUCACIÓN - que reconozca y pague los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas, si a ello hubiera lugar. 5. Condenar a la parte demandada al pago de las agencias en derecho y las costas procesales.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: “1. Mediante resolución Nro. 1945 del 26 de mayo de 2021, la entidad accionada reconoció cesantías a favor de mi poderdante. 2. El pago de la prestación se efectuó en fecha 15 de octubre de 201, tal como aparece en la constancia de pago de la Fiduprevisora. 3. De lo anterior se desprende que el pago se realizó fuera del plazo establecido en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, lo que constituye una sanción en contra de la entidad demandada, al tiempo que representa una indemnización a favor del (a) accionante quien percibió extemporáneamente el pago de un derecho prestacional como lo son las cesantías. 4.

Por conducto de la suscrita apoderada, mi poderdante solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN – el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, mediante peticiones radicadas el 08 de noviembre de 2021. 5.

Dicha solicitud no fue resuelta por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – SECRETARIA DE EDUCACIÓN –, negándose las accionadas a reconocer y pagar la referida sanción. 6. Para efectos de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, dentro del término legal presenté solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Administrativa, la cual fue declarada fallida.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA S.A., (vinculada) (Doc. PDF 010 contestación demanda Fiduciaria – expediente digital juzgado – TEAMS). Una vez se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se pronunció en relación con cada uno de los hechos, la apoderad judicial de la Fiduciaria indicó que: “(…) FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., es una Sociedad Anónima de Economía Mixta de carácter indirecto del Sector Descentralizado del Orden Nacional, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, constituida mediante Escritura Pública No. 25 del 29 de marzo de 1985 de la Notaría 33 del Círculo Notarial de Bogotá, transformada en Sociedad Anónima mediante Escritura Pública No. 0462 del 24 de enero de 1994 Notaría 29 del Círculo de Bogotá, autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, con domicilio en la ciudad de Bogotá e inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad.

FIDUPREVISORA S.A, es una entidad de servicios financieros, cuyo objeto social exclusivo es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las Sociedades Fiduciarias, por normas generales y por normas especiales esto es, la realización de los negocios fiduciarios tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o reglamenten a las anteriormente detalladas.

(…) La fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, (…). Establece el artículo 1226 del Código de Comercio que la fiducia mercantil es un negocio en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamado fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Finalmente, luego de las razones antes expuestas, con ocasión de la separación patrimonial y en relación a las obligaciones de fideicomitente y fiduciario, debe reiterarse que de conformidad con la Ley 1955 se tiene que la obligación recae exclusivamente en las entidades territoriales, y como se evidenció, en el acápite de excepciones esta entidad Fiduciaria, no es una entidad con carácter territorial, pues de acuerdo con la decisión administrativa del Estado, se tiene que la Fiduciaria es una entidad exclusivamente del carácter de empresa social y comercial del estado.

Por otro lado, debe señalarse que Fiduciaria, como entidad de servicios financieros, cumple con su obligación que le instruye el fideicomitente, esto es, en el pago que expresamente se dicte en favor del docente. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 Así entonces, debe concluirse que no podrá declararse algún tipo de responsabilidad y en consecuencia, declararse condena alguna respecto de las pretensiones de la demanda, en contra de Fiduprevisora S.A. Dentro del mismo escrito formulo como excepciones las siguientes: “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin justa causa”, “indebida composición de la parte pasiva – Fiduciaria S.A.”, “inexistencia en la reclamación del derecho”, y “excepción innominada”. 2.2.

Departamento del Tolima (Doc. PDF 12. Contestodedemandaapoderadadptodeltolima – expediente digital juzgado – TEAMS). Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que no les corresponde sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retardo en el pago de las cesantías, y que dicha obligación debe ser asumida por el FOMAG administrado por la Fiduprevisora, y en orden de ello, expuso lo siguiente: “1.

Mediante radicado 2021-CES-014793 y SAC - TOL 2021ER008134 del 03 de marzo de 2021, se presentó la solicitud de la docente Carolina Oyuela Morales, con cédula 65.586.166, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la compra de vivienda. 2. El docente es de vinculación DEPARTAMENTAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN de la Institución Educativa Sede Central del Municipio de Saldaña - Tolima.

Así mismo, se logró verificar que el docente desempeñó su actividad docente en forma continua desde el 04/05/2010 al 30/12/2019. 3. Cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 1945 del 26 de mayo de 2021, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para compra de vivienda”.

(…). Resulta Importante exponer el criterio que se adoptó en la Sentencia SU 336 de 2017 por la Corte Constitucional frente al principio de igualdad en el reconocimiento del pago de sanción mora frente a las cesantías de los docentes del estado. En dicha providencia se concluyó que: Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serían pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente en la Ley 91 de 1989, se indicó: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.” La ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atenderá las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, así: “ARTÍCULO 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Con relación a lo anterior, el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en su artículo 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones, la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial; sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Y SU SANCIÓN POR MORA SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL FOMAG - COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN” y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones. 2.3.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Doc. PDF 14ContestacióndemandaApoderadodenaciónmineducaciónfomag – expediente digital juzgado – TEAMS). Por intermedio de apoderada judicial dicha cartera ministerial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, esto, por cuanto observa que la presunta sanción moratoria se causó en el año 2021, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 1955 de 2019, el pago de la sanción debe ser asumida por el ente territorial, y luego de esto, expuso: “Las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Al respecto, las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. No obstante, lo anterior, la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG.

(…) (…) la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Las Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 Para el reconocimiento de cesantías, y con el fin de observar el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Lo planteado resume que, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

En tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la Entidad Territorial. Situación diferente acontece en tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 01 de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria corre a cargo del ENTE TERRITORIAL, por expresa disposición legal, como se argumentará en la excepción de falta de integración de litisconsorcio necesario por pasivo.

Es que, en caso sub judice, no hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 2020. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 05 de marzo de 2020, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (19 de marzo de 2020) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019 NO debe pasarse por alto, el contenido del Artículo 57, Parágrafo y Parágrafo Transitorio, de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, Sin lugar a dudas el precepto normativo citado, se constituye en la norma sustancial que tiene que ver con el caso concreto, en tratándose de la moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el Ente Territorial el llamado asumir el pago de la sanción moratoria generada desde el 10 de junio de 2021, en caso de declararse la Nulidad de Actos Administrativos solicitados.

Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria, se causó así: • se causarían 113 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 • De los 113 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2021, la mora fue a partir del 10 de junio de 2020. • De los días totales causados, los 113 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2020.” Propuso las siguientes excepciones: “PAGO DE LAS CESANTIAS SE ENTIENDE SATISFECHO EN EL MOMENTO EN QUE SE PONE A DISPOSICION LOS DINEROS, INDEPENDIENTEMENTE DEL MOMENTO EN QUE ESTA EL VALOR SE RETIRE POR EL TITULAR DEL DERECHO”, “DEBIDO A LA INEXISTENCIA DE MORATORIA, CON CORTE A 31 DE DICIEMBRE DE 2019, DEBE OPERAR LA DESVINCULACIÓN DEL PROCESO DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO”, “INEXISTENCIA ACTUAL DE LA OBLIGACIÓN EN CABEZA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, Y A FAVOR DEL DEMANDANTE. // AUSENCIA ACTUAL DE OBJETO LITIGIOSO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, POR PAGO DE LA OBLIGACION. // COBRO DE LO NO DEBIDO, FRENTE A MIS REPRESENTADAS, PORQUE LA MORATOAI SE GENERÓ EN 2021”, “AUSENCIA ACTUAL DE PRESUPUESTOS MATERIALES”, “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS POR SANCION MORA, POSTERIORES AL 31 DE DICIEMBRE DE 2019”, “LEGITIMACION EXCLUSIVA EN LA CAUSA POR PASIVA DEL ENTE TERRITORIAL, PARA ASUMIR DECLARACIONES Y CONDENAS, DERIVADAS DE SANCION MORATORIA GENERADAS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020”, “SANCION MORATORIA CAUSADA EN VIGENCIA DEL AÑO 2021 DEBE SER CANCELADA POR EL ENTE TERRITORIAL”, “COBRO DE LO NO DEBIDO, POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2021, FRENTE A LAS ENTIDADES QUE REPRESENTO”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACION DE LA SANCION MORATORIA”, “NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS”, y “GENÉRICA”.

III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la Fiduprevisora S.A., i) Cobro de lo no debido, ii) Enriquecimiento sin justa causa, iii) Indebida composición de la parte Pasiva, iv) Inexistencia en la reclamación del derecho y v) Excepción genérica; por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación, i) El pago de las cesantías y su sanción por mora son de competencia exclusiva del FOMAG, ii) Prescripción y iii) Declaratoria oficiosa de excepciones; por la Nación – Ministerio de Educación - Fiduprevisora S.A. i) Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se ponen a disposición los dineros, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho, ii) Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades Nación – Ministerio de Educación y FOMAG, iii) Cobro de lo no debido, iv) Ausencia actual de presupuestos materiales, v) Falta de legitimación en la causa por pasiva, vi) Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020, vii) Sanción mora causada en el año 2021 debe ser cancelada por el ente territorial, viii) Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2021, frente a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, ix) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, x) No procedencia de la condena en costas y xi) Excepción genérica y no probadas las elevadas por el Departamento del Tolima que denominó i) El pago de las cesantías y su sanción mora son de competencia exclusiva del FOMAG, ii) 2 Doc.

PDF 053 Sentencia – expediente digital juzgado – TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 Prescripción, iii) Declaratoria oficiosa de excepciones, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la existencia de los actos administrativos fictos o presuntos de carácter negativo derivado de las reclamaciones efectuadas a través de los radicados Nro. 2021-ER-382622 y TOL2021ER008134 del 8 de noviembre de 2.021 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y el Departamento del Tolima, en tanto, la parte demandante no recibió respuesta por parte de la entidad demandada.

TERCERO: Declarar la nulidad del acto ficto o derivado de la reclamación efectuada a través del radicado Nro. TOL2021ER008134 del 8 de noviembre de 2.021 ante el Departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, condenar al Departamento del Tolima a reconocer y pagar a la señora Carolina Oyuela Morales el valor correspondiente un (1) día de salario vigente al momento de la mora por cada día de retardo, desde el 18 de junio al 29 de septiembre de 2021, destacando que la sanción moratoria corresponde a 98 días, equivalente a el valor de once millones veinticuatro mil setecientos veintiocho pesos m/cte.

($11.024.728); valor que deberá pagarse en los términos del parágrafo del artículo 5 de la Ley 1.071 de 2.006, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

QUINTO: La suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Declarar que no ha operado la prescripción de la sanción moratoria.

SÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Sin costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

NOVENO: El cumplimiento de la sentencia se atenderá conforme a los términos previstos conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C. de P.A. y de lo C.A.

DÉCIMO: Ordenar la devolución de los remanentes que por gastos procesales consignó la parte demandante, si los hubiere.

DÉCIMO PRIMERO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del C.G. del P., a la parte que lo solicitara.

DÉCIMO SEGUNDO: Compulsar copias de la decisión a la Procuraduría, la Contraloría, y a la Fiscalía para que investiguen, dentro del ámbito de sus competencias, las posibles conductas disciplinarias, de detrimento patrimonial o fiscal y penales en las que pudieron incurrir los funcionarios del Departamento del Tolima, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Por Secretaría elabórense los oficios pertinentes.” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 En este orden de ideas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1.071 de 2.006 y la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, la administración contaba con 65 días hábiles a partir de la solicitud presentada por la demandante, que a partir de la vigencia del C. de P.A. y de lo C.A.50, aumentó a un total de 70 días hábiles51, para reconocer y pagar dicha prestación social de forma efectiva, término que comprendía 15 días destinados al reconocimiento de la prestación, sin que el acto de reconocimiento hubiere sido expedido dentro de los citados 15 días.

A ello le sumamos 10 días de ejecutoria en los términos de los artículos 76 y 87 del C. de P.A. y de lo C.A., y finalmente 45 días para el pago de las cesantías contadas a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las mismas, conforme lo establece el artículo 5 de la Ley 1.071 de 2.006. En virtud de lo anterior, frente al aludido término el Despacho evidencia lo siguiente: En consecuencia, del informativo de fechas se colige que se incumplió con los términos establecidos en las disposiciones citadas para efectos del pago del ajuste de las cesantías parciales de la señora Carolina Oyuela Morales, situación que da lugar al pago de la sanción de indemnización moratoria por su pago inoportuno. Clara la existencia de una demora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de la demandante, atendiendo lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1.955 del 2.019, corresponde al Despacho determinar el cumplimiento de los plazos previstos para la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantía por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Tolima al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a fin de establecer a cuál de las entidades que intervienen en el trámite le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria en comento.

Sea lo primero mencionar que, el Departamento del Tolima no allegó prueba alguna respecto a la fecha en que remitió el acto administrativo en comento a la Fiduprevisora S.A., para que se realizara el pago, ante lo cual se debe acoger lo informado por la Fiduprevisora S.A., al informarle al Despacho que la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima remitió la Resolución Nro. 1945 del 26 de mayo de 2.021 el día 19 de agosto de 2021, fue notificado por aviso, y que los dineros para el pago reconocido se dispusieron el 30 de septiembre de 2.021 (fl. 3 archivo 10).

Pese a la anterior discrepancia respecto al día en que fue entregada la resolución que reconoció las cesantías de la demandante a la entidad pagadora, lo cierto es que, teniendo en cuenta que el pago fue puesto a disposición de la demandante el 30 de septiembre de 2.021, la Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 cumplió con el término de 45 días conferido por la ley para el pago de la prestación económica, siendo claro que esta entidad no es responsable de la mora reclamada.

No obstante, no ocurre lo mismo con el Departamento del Tolima, pues, como la fecha de la reclamación de las cesantías data del 3 de marzo de 2.021, la entidad territorial contaba con el término de 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (artículo 4 de la Ley 1.071 de 2.006), incumpliendo dichos términos, ya que la resolución fue expedida el 26 de mayo de 2021 “39 días hábiles después”, más 10 días de ejecutoria del mismo (artículos 76 y 87 del C. de P.A. y de lo C.A.), teniendo en cuenta que en el presente caso no se presentó renuncia a términos por parte del docente, por lo que el plazo con que contaba el Departamento del Tolima, finalizaría el 8 de abril de 2021, empero, la remisión del acto para pago se dio en fecha posterior “19 de agosto de 2021 (fl. 3 archivo 23), ante lo cual no es aplicable la suspensión de términos establecida en el Decreto 760 del 20 de julio de 2021 proferido por la Gobernación del Tolima, ya que de hacerlo se estaría permitiendo que el ente territorial hiciera uso a su favor de su propia culpa y se le impondría una carga que no le corresponde asumir a la demandante.

Se tiene entonces que la mora surgida en el trámite de solicitud de cesantías de la demandante, se dio con ocasión de la tardanza por parte de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, por haber excedido el término contemplado en la ley para expedir la respectiva resolución de reconocimiento de la prestación económica y a la demora en remitir al FOMAG – Previsora S.A. el acto administrativo para su pago, haciéndose responsable de la condena al pago de las condenas correspondientes.” IV.

LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 31 de marzo de 2023, para lo cual formuló las siguientes censuras en contra de la decisión de primer grado, con el objeto de que la misma sea revocada: “1.

Quiero referirme nuevamente a lo expuesto en la contestación de la demanda, en la que esta defensa puso de presente las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales no se accedió a las pretensiones del accionante. Por tal razón, reitero que, desde el año 2020 se sufrieron las calamidades de la Emergencia Sanitaria por Covid-19, a pesar de ello la Secretaría de Educación dio trámite a la solicitud de pago de cesantías del docente, dentro de los términos ampliados para las solicitudes y teniendo en cuenta la suspensión de términos que tuvo lugar a raíz de los Decretos Legislativos ya mencionados en la Contestación, a nivel territorial se pude llamar la atención frente a que existió suspensión de términos de 10 días hábiles que corresponden a la suspensión de términos ordenada mediante Decreto 760 del 02 de Julio de 2021.

(suspende términos del 02 al 16 de Julio de 2021). 2. En cuanto al trámite dado por la Secretaría de Educación del Tolima, se encuentra que: 1. Mediante radicado 2021-CES-014793 y SAC - TOL 2021ER008134 del 03 de marzo de 2021, se presentó la solicitud de la docente Carolina Oyuela Morales, con cédula 65.586.166, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la compra de vivienda. 3 Doc.

PDF 035 DepartamentoDelTolimaAllegaRecurso – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 2.

El docente es de vinculación DEPARTAMENTAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN de la Institución Educativa Sede Central del Municipio de Saldaña - Tolima. Así mismo, se logró verificar que el docente desempeñó su actividad docente en forma continua desde el 04/05/2010 al 30/12/2019. 3. Cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 1945 del 26 de mayo de 2021, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para compra de vivienda”. 4.

Por intermedio del Oficio TOL2021EE028504 con fecha 10 de agosto de 2021 se remitió a la Fiduprevisora el Acto Administrativo ejecutoriado para su correspondiente pago. Resulta importante exponer el criterio que se adoptó en la Sentencia SU 336 de 2017 por la Corte Constitucional frente al principio de igualdad en el reconocimiento del pago de sanción mora frente a las cesantías de los docentes del estado.

En dicha providencia se concluyó que: Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serian pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente en la Ley 91 de 1989, se indicó: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.” La ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atenderá las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, así: “ARTÍCULO 9.

(…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 Desde el 02 de agosto de 2021 se implementó el proceso virtual para solicitud de cesantías de manera electrónica que se realiza por medio del sistema de HUMANO EN LINEA, el cual es manejado por el Ministerio de Educación Nacional.

El trámite del proceso tiene como fin evitar incurrir en moratoria y hacerlo más ágil para el peticionario y la entidad. Se aclara que los términos establecidos en el Decreto 1278 de 2018 no varían. Procedimiento: 1. El Interesado (a) radica la solicitud de cesantías (parciales o definitivas) por el sistema Humano en Línea haciendo el cargue de todos los documentos. 2.

Una vez completada la documentación inicia la radicación, de manera automática el sistema les asigna la solicitud a unos de los cuatro (4) funcionarios responsables de manera aleatoria. 3. Inician los términos previstos en la Ley (15 días) 5 días para elaborar el acto administrativo, 5 días para notificarlo. Cuando se notifica pasa para aprobación del abogado de prestaciones, y firma del Secretario de Educación. 4.

Una vez firmado el acto administrativo queda a disposición del docente para su aceptación, notificación y renuncia a términos de ejecutoria si no interpone recursos de Ley. 5. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo, el sistema de manera automática la envía a FIDUPREVISORA para aprobación o negación y proceso de pago.

(45 días) 6. Si es aprobada queda disponible para pago. 7. Si no es aprobada por requisitos de forma, se devuelve el acto administrativo para que sea subsanado y enviado nuevamente para aprobación. 8. Si no es aprobado por requisitos de fondo, se niega y finaliza el proceso para nueva radicación. (…)” De la norma transcrita, se desprende que la responsabilidad del pago de la sanción por mora, deberá a cargo de las entidades territoriales siempre y cuando ésta sea atribuible a la misma, por lo que resulta viable estudiar sobre tal responsabilidad debiendo tener en cuenta de manera precisa la fecha del acto administrativo, su remisión y el respectivo pago., así mismo, deberá atenderse lo correspondiente a la suspensión de términos aplicada al caso en concreto.

Así las cosas, se pretende que ante el Adquem sea revisado este fallo a fin de morigerar la condena judicial hecha al Departamento del Tolima, como quiera que nos encontrábamos frente a un cambio abrupto en la función administrativa, en la que la pandemia por Covid 19 exigió transformaciones sobre la marcha, situaciones que merecen ser tenidas en cuenta como atenuantes y no como mayor medida para causar impacto fiscal al presupuesto público del Departamento.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el extremo accionado - Departamento del Tolima fue admitido mediante proveído fechado el primero (01) de agosto de dos mil veintitrés (2023) (“6_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf – INDICE 00004 – Expediente digital del Tribunal SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 01 de septiembre de 2023 para proferir sentencia. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a la inconformidad formulada por la entidad accionada – Departamento del Tolima en contra de la sentencia de primer grado. 6.1.3.

Problema jurídico Se precisa que el problema jurídico en esta instancia se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el operador jurídico primario en lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por la señora CAROLINA OYUELA MORALES; o si, por el contrario, la misma se ha de modificar y/o revocar en atención a los reparos formulados por el extremo pasivo – Departamento del Tolima. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la existencia y posterior nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo respecto de las solicitudes presentadas por la señora CAROLINA OYUELA MORALES el 08 de noviembre de 2021, y conforme a la cual peticionó el reconocimiento y pago de la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001-23-31-000-2001-03068-01-(46005).

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto dentro del cual se analizará en primer término el fenómeno jurídico de la prescripción. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • El día 03 de marzo del año 2021, la señora CAROLINA OYUELA MORALES solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para compra de vivienda, en razón a que labora como docente al servicio de la institución Educativa sede Central del municipio de Saldaña – Tolima.

(fol. 15-17 – Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que mediante la Resolución N° 1945 del 26 de mayo de 2021, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda en favor de la señora CAROLINA OYUELA MORALES, notificado el 12 de julio de 2021.

(fol. 15-17 – Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). • Que la secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima remitió ante la Fiduprevisora S.A., el reporte de envió prestaciones para pagos el 10 de agosto de 2021. (ver doc. PDF 28.AntecedentesAdministrativos – PDF envío pagos carolinaOyuelaM - expediente digital juzgado – SAMAI). • Que según copia comprobante de pago emitido por el Banco BBVA, se tiene que a la actora se le canceló la suma de $20.807.327,oo, el 15 de octubre de 2021, el cual quedó a su disposición el 30 de septiembre de 2021.

(fol. 18 – Doc. PDF – 003DemandaConAnexos – • Que mediante radicados No. 2021-ER-382622 y TOL2021ER041834 del 08 de noviembre de 2021, el accionante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, dependencia de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías. (fol. 14 – Doc.

PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior5, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19896, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal 5 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.

Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; (…)” 6 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 6.2.4.

Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos. En este punto, se ha de establecer que, la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo.

Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda. Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19957, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º8.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 7 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 8 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 2º 9 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”10 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria 9 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006. 10 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página

1. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201711, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria12 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social13).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción14. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) 12 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 13 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 14 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”.

Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.

(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201515 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales. 15 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201816, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.

Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 18 de junio de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. 6.2.8.

De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202017», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202018, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta19.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202020, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al 17 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020. 18 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 19 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 20 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria.

Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202021, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. 21 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 6.175. En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 6.2.7.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la demandante, por lo que el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante transcurrieron así: - La petición fue radicada por la señora CAROLINA OYUELA MORALES ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el 03 de marzo de 2021, bajo el radicado SAC TOL2021ER008134. - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 25 de marzo de 2021. - Que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, el 26 de mayo de 2021, expidió la Resolución No. 1945 conforme a la cual reconoció en favor de la señora CAROLINA OYUELA MORALES, unas cesantías parciales por el valor de $20.807.327, M/cte, incurriendo en mora, acto administrativo fue notificado personalmente el 12 de julio de 2021. - Que la remisión de la Resolución No. 1945 del 26 de mayo de 2021 ante la Fiduprevisora S.A. vocera del FOMAG para su pago se dio el 10 de AGOSTO de 202122. - De que las cesantías reconocidas en la Resolución No. 1945 del 26 de mayo de 2021, fueron puestas a disposición 30 de septiembre de 2021, y fueron cobrados el 15 de octubre de 2021.

Significa lo anterior que, el primer término (15 días) con el que contaba la administración para expedir el acto de reconocimiento fue superado, toda vez que, fenecieron el 25 de marzo de 2021, luego los 10 días para que cobrara firmeza, vencían el 12 de abril del mismo año, y los 45 días para que se efectuara el pago 22ver doc. PDF 28.AntecedentesAdministrativos – PDF envió pagos CarolinaOyuelaM - expediente digital juzgado – SAMAI.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 caducaron el 17 de junio de 2021, es decir, a partir del día siguiente a esta fecha - 18 de junio de 2021, había lugar a reconocer la sanción moratoria de que trata la norma, hasta el 29 de septiembre de 2021 -día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 104 días de mora; esto, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 03 de marzo de 2021.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima sólo hasta el 26 de mayo de 2021, expidió el acto administrativo conforme al cual ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a la señora OYUELA MORALES, cuando el término para ello feneció el 25 de marzo de 2021, lo que indica que la mora le resulta imputable al Departamento del Tolima, y no al FOMAG.

Con todo se concluye que, la mora no es atribuible al FOMAG, sino que es del resorte única y exclusivamente del Departamento del Tolima, que no solo superó los términos que contempla el ordenamiento jurídico para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por a la señora CAROLINA OYUELA MORALES, sino en su remisión ante el FOMAG lo cual se dio solo hasta el 10 de agosto de 2021.

Así las cosas, al sobrepasar el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA los términos establecidos en la Ley para expedir y remitir el actor administrativo de reconocimiento de cesantías, y que esto repercutió en término del pago de la prestación reconocida a la señora CAROLINA OYUELA MORALES, da lugar a que la Sala CONFIRME la sentencia recurrida que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 18 de junio de 2021 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días que contempla la norma), y hasta el 29 de septiembre de 2021 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición el pago).

Para lo cual se debe tener en cuenta que se agotó vía administrativa por el extremo demandante a través de la solicitud radicada el 08 de noviembre del 2021 ante el FOMAG y el Departamento del Tolima, en donde se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales; no obstante, la administración guardo silencio, y respecto de esto se predica la existencia del acto ficto o presunto (fol. 14 – Doc.

PDF – 003DemandaConAnexos – expediente digital juzgado – SAMAI). Por otra parte, en lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 6.2.10.

Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 17 de junio de 2021 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y se radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa el 08 de noviembre del 2021, y la demanda se radicó el 17 de junio del 2022, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 6.2.11.

Indexación Al respecto, este Tribunal ha se indicar que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728- 2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice, en efecto hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, es decir, desde el 01 de octubre de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, tal y como lo dispuso el a quo. 7.

De la condena en costas En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la entidad demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)23, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la parte a la demandada; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales a la señora CAROLINA OYUELA MORALES, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, esto, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 23 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CAROLINA OYUELA MORALES vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 005-2022-00163-01 Int: 2023-00776 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 31 de marzo de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado