17001-33-39-753-2015-00226-02 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 15 de agosto de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 114 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Virgelina López Molina Demandado: Departamento de Caldas Expediente: 17001-3339-753-2015-00226-02 Acta de discusión: No. 093 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 La señora Virgelina López Molina, a través de apoderada judicial y por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del Departamento de Caldas, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad de la Resolución No. 2194-6 de 11 de marzo de 2015, suscrita por el Departamento de Caldas, mediante el cual se negó la solicitud de orden laboral relacionada con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas. 1.1.2 Se declare la existencia de la relación laboral que existió entre la señora Virgelina López Molina y el Departamento de Caldas por los contratos suscritos entre ambos desde el año 1997 y hasta el año 2003. 1.1.3 Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías, la sanción moratoria por falta de pago de las cesantías, los aportes a la seguridad social, las indemnizaciones por terminación unilateral de la relación laboral y despido sin justa causa y, las dotaciones durante el tiempo de la relación laboral. 1 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_003Demanda.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 2 de 21 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.2.1 La señora Virgelina López Molina indicó que laboró en la Secretaría de Educación Departamental de Caldas como Auxiliar de Servicios Administrativos en diferentes establecimientos educativos de forma ininterrumpida y subordinada desde el año 1997 hasta el año 2003. 1.2.2 Refirió que el Departamento de Caldas empleó el sistema denominado “nómina cobol” para efectuar pagos mediante órdenes de prestación de servicios en los siguientes periodos: de septiembre a diciembre de 1997, de febrero a diciembre de 1998, de marzo a diciembre de 1999, de febrero a diciembre de 2000, de febrero a diciembre de 2001 y de enero a noviembre de 2002. 1.2.3 Afirmó que el pago de los salarios se imputaba al rubro de sueldo de la Unidad 1 del situado fiscal y que la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, durante el tiempo en que perduró la relación laboral, nunca le canceló las prestaciones sociales, el pago de los aportes a la seguridad social, los pagos por trabajo nocturno, extra diurno y nocturno, las nivelaciones salariales y las dotaciones. 1.2.4 Finalmente, señaló que el Departamento de Caldas ha omitido pagar las obligaciones derivadas de una verdadera relación laboral, las cuales fueron simuladas a través de órdenes de prestación de servicios. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Leyes 79 de 1981 y 33 de 1985. - Decretos 1133 de 1994, 2712 de 1999, 2714 de 2001 y 1919 de 2002.

Como concepto de violación, indicó que el contrato realidad constituye un mandato legal y de orden público, orientado a proteger el principio de confianza legítima, a partir de los actos que realiza la administración y la forma en que estos se concretan en la práctica.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al sostener que la relación entre las partes fue simplemente de carácter contractual, bajo la modalidad de prestación de servicios, y no una relación laboral. Argumentó que a la demandante no se le impuso un horario para prestar su servicio, sino que el cumplimiento de sus labores dentro de la jornada laboral era necesario para la correcta ejecución de su contrato.

Como excepciones de fondo propuso las siguientes: - Prescripción. Sostuvo que, de conformidad con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, las acciones que persiguen derechos laborales prescriben en tres años contados desde el momento en que la obligación se hace exigible, indicando que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. - Ausencia de soporte probatorio que demuestre los extremos de una relación. Indicó que en el plenario no se cuenta con los suficientes elementos materiales 2 SAMAI archivo 14ED_C01Princip_014ContestacionDeman.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 3 de 21 probatorios para concluir la existencia de la relación laboral, para señalar que se deben denegar las súplicas de la demanda. - Excepción genérica. Aquella que se encuentre probada en el proceso.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 Mediante sentencia de 20 de febrero de 2020, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró nulo el acto administrativo demandado, y determinó que sí existió una relación laboral entre Virgelina López Molina y el Departamento de Caldas durante el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2002.

A título de restablecimiento del derecho, el Juzgado condenó a la entidad demandada a calcular el IBC pensional de la demandante mes a mes durante el período comprendido entre el 12 de septiembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2002, y señaló que en el caso de que existiera una diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que debieron efectuarse conforme a una relación laboral, la entidad debía cotizar la suma faltante al fondo de pensiones, en el porcentaje que le corresponde como empleador.

Por otra parte, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, al evidenciarse que habían transcurrido más de tres años entre la finalización del vínculo laboral (2002) y la presentación de la reclamación administrativa (2015), configurándose así el fenómeno de la prescripción. Como fundamento de su decisión, la Jueza de primera instancia concluyó que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración. Lo anterior en el sentido de que se evidenció que la demandante se encontraba en los registros de nómina de la entidad, que incluyeron pagos por conceptos como sueldo, auxilio de transporte, alimentación, primas y bonificaciones, que además, la señora López Molina estaba sujeta a órdenes de los rectores de los colegios donde prestaba sus servicios, cumplía horarios laborales estrictos y recibía instrucciones específicas sobre sus tareas y que recibió pagos que no solo correspondían a honorarios, sino también a prestaciones sociales como primas, vacaciones y bonificaciones.

4. RECURSO DE APELACIÓN4 El Departamento de Caldas argumentó que, aunque a la contratista se le efectuaron pagos por conceptos que no son propios de un contrato de prestación de servicios, ello no implica que dichos pagos configuren el elemento de subordinación dentro del vínculo contractual con la señora Virgelina López Molina. Asimismo, sostuvo que en el expediente no obra prueba alguna que demuestre que la demandante recibía órdenes.

Indicó que la señora Virgelina López Molina debía seguir instrucciones y que estas eran necesarias para la correcta ejecución del contrato, sin que ello implicara subordinación laboral. Finalmente, el Departamento señaló que los pagos realizados a la demandante fueron efectuados a través del Fondo Educativo Regional (FER), el cual pertenece a la Nación y no a las entidades territoriales.

En consecuencia, alegó que no contaba con partidas presupuestales propias destinadas al cumplimiento de la condena 3 SAMAI archivo 33ED_C01Princip_033Sentencia. 4 SAMAI archivo 32ED_C01Princip_032EscritoRecursoApe. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 4 de 21 impuesta en primera instancia, y que la responsabilidad del pago recaía sobre el FER

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 29 de septiembre de 20215 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Según constancia secretarial de 4 de noviembre de 20216 ninguna de las partes se pronunció en segunda instancia y el Ministerio Público no emitió concepto alguno. III.

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado de fecha de 11 de marzo de 20157 (artículo 164 Nº 2 literal D del CPACA), teniendo en cuenta la suspensión generada por el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos8), entre el 12 de junio al 23 de julio de 20159, siendo presentada la demanda el 18 de agosto de 201510.

En cuanto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, se tiene que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 180 Judicial I para Asuntos Administrativos de Manizales el día 12 de junio de 201511, la cual entregó a la demandante constancia de no conciliación de que trata el artículo 2° de la Ley 640 de 200112, el día 23 de julio de 201513.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el 5 SAMAI archivo 41ED_C02Apelaci_002AutoAdmiteRecurso. 6 SAMAI archivo 43ED_C02Apelaci_004ConstanciaSecreta. 7 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fls. 6-26. 8 Posteriormente fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 56 igualmente preceptúa la suspensión del término de prescripción o de caducidad ante la solicitud de conciliación extrajudicial. 9 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda.

Fls. 1-5. 10 SAMAI archivo 1ED_C01Princip_001ActaReparto. 11 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fls. 9-13. 12 Hoy artículo 65 de la Ley 2220 de 2022. 13 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fls. 1-3. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 5 de 21 proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado.

En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de la Sala se limitará a los argumentos expuestos por la entidad demandada comoquiera que es apelante único. Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello debe dilucidarse si ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, en particular el elemento de subordinación, entre la señora Virgelina López Molina y el Departamento de Caldas, durante el tiempo que aquella permaneció vinculada mediante órdenes de prestación de servicios, esto es, desde el año 1997 al año 2003? De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse si: - ¿Debe el Departamento de Caldas o el Fondo Educativo Regional (FER) asumir el pago de las diferencias que se generen entre los aportes realizados por la demandante y los que debieron efectuarse por concepto de cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones? 3.

TESIS La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que hay lugar a confirmar parcialmente la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, comoquiera que está acreditada la subordinación como elemento que determina el vínculo laboral suscrito entre la señora Virgelina López Molina y el Departamento de Caldas, conforme a los testimonios rendidos, los certificados de pago obrantes en el expediente, y la evidencia de que la entidad le cancelaba primas, bonificaciones, auxilios de transporte y alimentación, además de su salario básico.

Además, se determinará que el pago de los aportes a pensión derivados de dicha relación no puede realizarse a través del Fondo Educativo Regional (FER), por cuanto ésta no es una cuenta independiente ni autónoma de la entidad territorial, sino que hace parte de la estructura administrativa de la Secretaría de Educación y, en todo caso, fue el Departamento de Caldas quien permitió y sostuvo la relación laboral encubierta con la actora.

Finalmente, se modificarán los ordinales segundo, cuarto y séptimo de la sentencia de primera instancia, precisando que el pago de las diferencias en los aportes pensionales deberá efectuarse únicamente respecto de los períodos efectivamente laborados y ajustando el límite temporal de la vinculación hasta el 30 de noviembre de 2002.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala hará alusión a los hechos probados y se referirá al contrato de prestación de servicios, así como realizará un Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 6 de 21 recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y la carga de la prueba, para finalmente, abordar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con las órdenes de prestación de servicios - Comprobantes de pago de los meses de diciembre de 2001 y de septiembre y noviembre de 2002.14 - Certificado de pagos correspondientes al año 1997, expedida por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, en la que se detalla que a la señora Virgelina López Molina se le cancelaron el salario básico, el auxilio de transporte y una bonificación por alimentación durante los meses de septiembre a diciembre de ese año. Adicionalmente, en el mes de diciembre, el Departamento de Caldas le reconoció una bonificación por compensación y la prima de navidad.15 - Certificado de pagos emitido por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, en el que se acredita los pagos realizados a la señora Virgelina López Molina en 1998, incluyendo salario básico, auxilio de transporte, bonificación por alimentación de los meses de febrero a diciembre y, en diciembre, adicionalmente se pagó la prima de navidad.16 - Certificado de pagos elaborado por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, en donde se destaca que a la señora Virgelina López Molina en el año 1999, le fueron cancelados en los meses de marzo a diciembre, su sueldo básico, auxilio de transporte y alimentación. Además, se tiene que en el mes de julio le fue cancelada la prima de servicios y para el mes de diciembre le fue pagada la prima de navidad.17 - Certificado de pagos del año 2000 emitido por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, que confirma la cancelación a Virgelina López Molina de salario básico, auxilio de transporte y bonificación alimentaria de febrero a diciembre.

En junio se pagaron primas de vacaciones, bonificación por servicios y recreacional, y en julio, la prima de servicios.18 - Certificación de pagos emitido por el Fondo Educativo Regional – Caldas en el que se acredita los pagos realizados a Virgelina López Molina en el año 2001, incluyendo el salario básico, el auxilio de transporte, una bonificación por alimentación recibida entre febrero y diciembre.

Además, se consigna que en el mes de julio se le pagó la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados y, para el mes de diciembre, le fueron cancelados las primas de vacaciones, navidad, prima de servicios (proporcional), bonificación de servicios (proporcional), bonificación por recreación y sueldo de vacaciones.19 14 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda.

Fl. 20. 15 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 21. 16 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 22. 17 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 23. 18 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 24. 19 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 25. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 7 de 21 - Certificado emitido por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, que acredita que la señora Virgelina López Molina recibió en el año 2002 su sueldo básico, auxilio de transporte y alimentación en los meses de enero y de marzo a noviembre.

También se indica el pago de la prima de servicios y bonificación por recreación en junio, la bonificación por servicios y prima de servicios en julio.20 - Copia de la petición de 6 de febrero de 2015, suscrita por la apoderada de la señora Virgelina López Molina, solicitando el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales desde la vinculación hasta la fecha de la terminación del vínculo laboral con el Departamento de Caldas.21 - Copia de la Resolución No. 2194-6 de 11 de marzo de 2015 suscrita por el Departamento de Caldas, mediante el cual dio respuesta negativa a la solicitud de pago de prestaciones sociales realizada por la demandante.22 4.1.2 Otros documentos - Oficio sin número de 9 de diciembre de 2001 suscrito por la vicerrectora de la Institución Educativa INEM Baldomero Sanín Cano de Manizales, por medio de la cual se le informó a la señora Virgelina López Molina que mediante la Resolución No. 02776 de 29 de noviembre de 2001 se le concedieron 15 días de vacaciones remuneradas por el periodo comprendido entre el 8 de abril de 2000 y el 7 de abril de 2001.23 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES188> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la 20 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 26. 21 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fls. 17-19. 22 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fls. 14-15. 23 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 16.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 8 de 21 prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” 24 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando éstas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política25).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(Inc. 1º)…" 26 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 9 de 21 subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.27 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197328 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: 27 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 28 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 10 de 21 “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."29 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la 29 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 11 de 21 realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado público o servidor público. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y, por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”30 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201631, en la cual se decantaron los elementos 30 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 31 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 12 de 21 necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”32 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 32 Ibíd. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 13 de 21 las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”33 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente34. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202135 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” 33 Ibíd. 34 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016. 35 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 14 de 21 La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”36 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16737 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución su vínculo con la entidad se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda. Providencia de 11 de noviembre de 2021.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 37 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 15 de 21 realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral ya enunciados, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la prosperidad de sus pretensiones38. 4.5 CASO CONCRETO 4.5.1 Configuración del elemento de subordinación. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso durante el cual la accionante prestó sus servicios como auxiliar de servicios generales en las instituciones educativas del Departamento de Caldas.

Es oportuno anotar que no son objeto de disenso los elementos relacionados con la prestación personal del servicio, el desempeño de labores inherentes a la entidad, la equidad o similitud con algún funcionario y la remuneración, toda vez que está demostrado que la parte actora fue contratada por el Departamento de Caldas, lo que implica que fue quien efectivamente prestó el servicio.

Además, en el expediente obran certificaciones de pago correspondientes a los años 1997 a 2002, expedidas por el Fondo Educativo Regional, administrado por dicho ente departamental. Por ende, el punto que marca el litigio en esta oportunidad, es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como se señaló con suficiencia, debe trascender de la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto contractual pactado, y que además, en el caso concreto fue materia de la impugnación por el Departamento de Caldas, quien aludió que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para acreditar la existencia de este elemento.

En el fallo de primera instancia, la funcionaria judicial consideró que la existencia de la subordinación estaba probada, en el sentido de que i) las labores de servicios generales, por su naturaleza, no pueden realizarse de manera autónoma o independiente, ii) que se aportó un oficio del Colegio INEM Baldomero Sanín Cano de Manizales, en el que el Departamento de Caldas le concedían vacaciones remuneradas a la demandante, iii) que existían pagos de primas, bonificaciones y vacaciones por parte del Departamento de Caldas considerando una forma de remuneración que va más allá de los honorarios típicos de un contrato de prestación de servicios y, iv) que las testigos señalaron que las labores de aseo realizadas eran dirigidas por los rectores de las instituciones educativas, quienes asignaban tareas específicas y el cumplimiento de un horario. 38 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 16 de 21 En este punto, esta Sala considera pertinente señalar, en concordancia con lo expuesto por la Jueza de primera instancia, que el máximo tribunal de esta jurisdicción39 ha establecido que, en casos donde se controvierte la existencia de un contrato realidad respecto de auxiliares de servicios generales, es indispensable analizar las circunstancias particulares de la relación. Entre ellas se destacan las obligaciones pactadas, la existencia de órdenes directas, el reconocimiento de viáticos, el cumplimiento de un horario y la vinculación de las funciones con el fin misional de la entidad.

En atención a lo expuesto conforme al marco constitucional y jurisprudencial vigente, se debe precisar que las labores desempeñadas por los auxiliares de servicios generales, particularmente en instituciones educativas, son esenciales para el adecuado funcionamiento de estas entidades, pues resulta lógico que las tareas de limpieza, mantenimiento y apoyo logístico no son accesorias ni eventuales, sino que constituyen una función estructural que permite el desarrollo adecuado y seguro de las actividades académicas.

Por otro lado, como lo señaló la Jueza de primera instancia, así como la Procuradora delegada ante ese despacho judicial, la naturaleza de estas labores impide que puedan ser ejecutadas de manera autónoma o independiente, ya que las funciones de aseo y mantenimiento requieren de una constante subordinación a las directrices impartidas.

Aspectos que se lograron corroborar con los testimonios practicados en la audiencia de pruebas realizada en primera instancia a las señoras Luz María Rivera y Beatriz Yolanda Gutiérrez, quienes manifestaron de forma coherente y consistente, que las labores de aseo y servicios generales se desarrollaban bajo una clara relación de subordinación, con cumplimiento de horarios establecidos y órdenes impartidas por autoridades educativas, principalmente por los rectores.

En efecto, se debe destacar el testimonio de la señora Luz María Rivera40, en que señaló que “minuto 9:14 Preguntado. Esos servicios generales implican tener elementos de aseo. Contestado. Claro que sí (…) baldes, traperos, escobas, sacudidores. Preguntado. Quién les daba esos elementos de aseo. Contestado. El Colegio. Preguntado. Quién era el jefe inmediato de ustedes en el desarrollo de esas actividades en el colegio.

Contestado. Era la rectora. (…) Preguntado. Qué tipo de órdenes les daba. Contestado. Por ejemplo, la rectora nos asignaba un piso, lo teníamos que mantener limpio y cumplir ese horario”. Asimismo, refirió que cuando se encontraban en el momento de reclamar su pago hablaba con la demandante sobre el lugar en donde le correspondía prestar el servicio de aseo e indicó respecto del horario que “siempre trabajábamos tiempo completo de si de 7:00 a 4:00 o a 8:00”, manifestando que el horario de la señora Virgelina López Molina “era hasta las 6:00”.

Por su parte, la señora Beatriz Yolanda Gutiérrez Castaño41, mencionó que “minuto 8:57 Preguntado. Cuénteme si los instrumentos que usted utilizaban para el ejercicio de los oficios varios, como usted los lleva, quiénes se los daba. Contestado. El rector de cada colegio. (…) Preguntado. Sabe usted si los colegios tenían una jornada más o menos igual Contestado.

Sí. Preguntado. Qué jornada era esa Yolanda. Contestado. La jornada de era de 7:00 a 4:30 o 5:00.” 39 Ver entro otros, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 29 de abril de 2021. Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00304- 01(4683-18) Actor: Gloria Ruiz Santamaría Demandado: ESE Hospital Psiquiátrico San Camilo. 40 SAMAI archivo 25ED_C01Princip_025TestigoDocumental. 41 SAMAI archivo 26ED_C01Princip_026TestigoDocumental.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 17 de 21 Ahora, si bien es cierto que las testigos no estuvieron de forma presencial en el lugar específico donde la demandante ejecutaba sus funciones, sus declaraciones resultan coherentes, uniformes y verosímiles, al coincidir en aspectos sustanciales que permiten inferir la existencia de una relación de subordinación y dependencia. Pues, ambas manifestaron que eran convocadas a reuniones organizadas por el Departamento de Caldas, en las cuales se les impartían instrucciones sobre las labores a desarrollar, lo que evidencia una coordinación institucional directa, reconocieron al Secretario de Educación Departamental de Caldas como su superior jerárquico, y, además, señalaron que los rectores de las instituciones educativas eran quienes les asignaban los horarios de trabajo, les impartían órdenes específicas sobre las tareas a realizar, y les suministraban los elementos de trabajo necesarios para cumplir con sus funciones.

Adicionalmente, ambas testigos coincidieron en afirmar que la señora Virgelina López Molina laboró en el INEM de la ciudad de Manizales, aspecto último que se corrobora con las pruebas aportadas en el plenario y que el Departamento de Caldas era quien les pagaba. Estas afirmaciones, reiteradas por ambas testigos en distintos momentos de sus declaraciones, permiten concluir que las condiciones bajo las cuales se prestaban los servicios eran propias de una relación laboral subordinada, y no de una contratación independiente.

Además, el hecho de que el Departamento de Caldas haya efectuado pagos a la señora Virgelina López Molina no solo por concepto de sueldo básico (“honorarios”), sino también por primas de navidad, primas de servicios, bonificaciones compensatorias y recreacionales, así como auxilios de transporte y alimentación, durante cada uno de los meses y años en los que estuvo vinculada, ratifica la existencia de una verdadera relación laboral.

A pesar de que las primas y bonificaciones no fueron reconocidas de manera uniforme en todos los años, es decir, en algunos años se reconoció la prima de servicios y en otros años no42, este patrón de pagos corresponde a los elementos típicos de una relación laboral formal, mientras que no es propio de un contrato de prestación de servicios, un pago distinto a los honorarios fijados.

La inclusión de estos conceptos en la remuneración de la demandante hace presumir la existencia de una relación, la cual fue implícitamente reconocida por el Departamento de Caldas, en tanto que tales beneficios son propios del régimen laboral y no de una contratación autónoma e independiente. Es decir, el reconocimiento de estos pagos constituye indicio grave, preciso y concordante de que la señora Virgelina López Molina no actuaba como contratista, sino como empleada subordinada, ya que el reconocimiento de primas, bonificaciones y auxilios, en condiciones regulares y continuas, refleja una integración funcional de la trabajadora a la estructura de la entidad.

Asimismo, como bien lo señaló la Jueza de primera instancia, en el expediente obra el Oficio sin número de 9 de diciembre de 2001 suscrito por la vicerrectora de la Institución Educativa INEM Baldomero Sanín Cano de Manizales, por medio de la cual se le informó a la señora Virgelina López Molina que se otorgó unas vacaciones por medio de un acto administrativo expedido por el propio Departamento de Caldas, lo cual corrobora lo relatado por las testigos quienes indicaron que prestaban sus servicios para la entidad territorial, que éste era quien les pagaba, 42 Lo mismo que para las bonificaciones reconocidas.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 18 de 21 que reconocían como jefe al Secretario de Educación y que asistían a reuniones de dicha dependencia. En efecto, dicho oficio señala: “La Resolución 02776 del 29 de noviembre de 2001 expedida por la Secretaria de Educación del Departamento de Caldas, le concede 15 días hábiles de vacaciones remuneradas por el período comprendido entre el 08 de abril de 2000 y el 7 de abril de 2001, las cuales podrá disfrutar a partir del 19 de diciembre de 2001 hasta el 11 de enero de 2002 inclusive”43.

Por lo tanto, de los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten concluir, sin lugar a duda, que la relación entre la señora Virgelina López Molina y el Departamento de Caldas fue de naturaleza laboral, contrario a lo argumentado por la entidad territorial en el recurso de apelación. En consecuencia, esta Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia. 4.5.2 Sobre el cargo de que se indique que el pago de los dineros reconocidos en la sentencia los debe realizar el Fondo Educativo Regional “FER”.

Si bien el recurrente pretende que el pago de la condena se realice a través del Fondo Educativo Regional (FER), debe indicar la Sala que dicha solicitud es improcedente porque dicho Fondo no es un ente autónomo ni una cuenta independiente con capacidad para asumir obligaciones judiciales. Conforme a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 115 de 199444, los FER fueron incorporados como parte de la estructura de las Secretarías de Educación o de los organismos que hagan sus veces, y su función está limitada a la administración de recursos destinados al funcionamiento de las instituciones educativas oficiales, particularmente en lo relacionado con el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente y administrativo en servicio activo45.

Además, en la sentencia de primera instancia no se reconoció una condena por las prestaciones sociales (porque las mismas prescribieron), sino que se accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando únicamente el pago de las diferencias entre los aportes por concepto de cotización al sistema de seguridad social en pensiones. Esta obligación no puede ser imputada al FER, ya que no corresponde a gastos operativos del sistema educativo, sino a una reparación derivada de una vinculación irregular.

En este contexto, es claro que el Departamento de Caldas es el responsable directo de la relación laboral encubierta, pues fue esta entidad la que permitió y sostuvo durante años una vinculación que, aunque formalmente presentada como contractual, en realidad fue una relación laboral. 43 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda.

Fl. 16. 44 “ARTÍCULO 179. FONDOS EDUCATIVOS REGIONALES, FER. Los Fondos Educativos Regionales, FER, harán parte de la estructura de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales respectivas, o de los organismos que hagan sus veces en los términos establecidos en la Ley 60 de 1993 y tendrán las siguientes funciones: a) Pagar los salarios del personal docente y administrativo de la educación; b) Administrar financieramente los recursos del situado fiscal previstos en la Ley 60 de 1993 y los demás recursos que convengan con la Nación y las entidades territoriales; c) Mantener actualizado el sistema de información de personal docente y administrativo y el sistema contable que estará a disposición del Ministerio de Educación Nacional, del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y de las Secretarías de Educación, o de los organismos que hagan sus veces, y d) Atender y tramitar las solicitudes de prestaciones sociales del personal docente del servicio educativo estatal para que sean pagadas con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con la Ley 91 de 1989 y sus normas reglamentarias.”. 45 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia SU-014 de 2020. Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 19 de 21 Sin embargo, se modificará el ordinal cuarto de la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Manizales que señaló: “CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ordénese al DEPARTAMENTO DE CALDAS tomar (durante el tiempo comprendido entre el 12 de septiembre de 1997 y el 31 de diciembre de 2002) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (sueldo y demás factores salariales pagados y que aplican para el efecto), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo laboral y en la eventualidad que no la hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, conforme a la parte motiva de esta decisión.” Lo anterior para precisar que el pago de las diferencias en los aportes a pensión, en caso de existir, corresponde al Departamento de Caldas, pero únicamente respecto de los períodos en los que la señora Virgelina López Molina efectivamente prestó sus servicios.

Es decir, el reconocimiento de dicha obligación excluye los lapsos en los que se presentaron interrupciones en la vinculación, conforme a lo acreditado en el expediente. Asimismo, la Sala modificará los ordinales segundo, cuarto y séptimo en cuanto al tiempo de vinculación reconocido, teniendo en cuenta el certificado emitido por el Fondo Educativo Regional – Departamento de Caldas, en el que consta que la señora Virgelina López Molina recibió pagos y por ende, prestó sus servicios hasta noviembre de 2002 46, por lo que, aunque la testigo Beatriz Yolanda Gutiérrez Castaño indicó que la prestación de servicios se extendió hasta el 31 de diciembre de ese año, tiene mayor credibilidad la prueba documental referida, por tratarse de un soporte oficial y objetivo. 5.

CONCLUSIÓN En resumen, este Tribunal determina que el cargo de apelación en cuanto a la falta de acreditación del elemento de subordinación no tiene vocación de prosperar. Mientras que sí habrá lugar a modificar los ordinales segundo, cuarto y séptimo de la sentencia de primera instancia en el sentido de precisar que el reconocimiento económico derivado de la relación laboral encubierta deberá limitarse únicamente a los períodos en que la señora Virgelina López Molina efectivamente prestó sus servicios y se ajustará el período final de vinculación al 30 de noviembre de 2002.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado47, no se impondrá 46 SAMAI archivo 4ED_C01Princip_004AnexosDemanda. Fl. 26. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 20 de 21 condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia porque no se demostró su causación y la sentencia de primera instancia se modificará. En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo, cuarto y séptimo de la sentencia de 20 de febrero de 2020 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, por las consideraciones expuestas, los cuales quedarán así: “SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el DEPARTAMENTO DE CALDAS y la señora VIRGELINA LÓPEZ MOLINA como auxiliar de servicios generales, en virtud de las órdenes de prestación de servicios suscritas en el período del 12 de septiembre de 1997 al 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones.

(…)

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al DEPARTAMENTO DE CALDAS a tomar durante el tiempo comprendido entre el 12 de septiembre de 1997 al 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (sueldo y demás factores salariales pagados y que aplican para el efecto), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante indexada por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

(…)

SÉPTIMO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora VIRGELINA LÓPEZ MOLINA como auxiliar de servicios generales, bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, entre el 12 de septiembre de 1997 al 30 de noviembre de 2002, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos de la seguridad social integral.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia referida.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-753-2015-00226-02 21 de 21 Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 093 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx