SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 11 de julio de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 096 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandantes: Néstor Felipe Muñoz Hernández Demandado: ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia Expediente: 17001-3333-001-2018-00226-01 Acta de discusión: No. 077 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia de 6 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA1 El señor Néstor Felipe Muñoz Hernández, a través de apoderado judicial y por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad del Oficio DP- de 11 de diciembre de 2017, suscrito por la gerente de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, mediante el cual se negó la solicitud de orden laboral relacionada con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas. 1.1.2 Se declare la existencia de la relación laboral que existió entre el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández y la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia por los contratos suscritos entre ambos desde el 1 de enero de 20162 hasta el 15 de diciembre de 2016, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y todos los demás emolumentos que recibían los empleados de dicha institución. 1 SAMAI archivo 4ED_C01Principal_004DEMANDAPDF. 2 Si bien en las pretensiones de la demanda se establece que la relación laboral a declarar es del 15 de diciembre de 2015 al 15 de diciembre 2016, de los fundamentos fácticos y de las pruebas aportadas en el proceso se infiere que la relación laboral inició el 1 de enero de 2016 y finalizó el 15 de diciembre de ese mismo año. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 2 de 29 1.1.3 Se reconozca y pague la sanción moratoria tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió surtirse su reconocimiento y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 1.1.4 Se reconozca el pago de los aportes a seguridad social realizados durante el período en el que prestó los servicios en la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia. 1.1.5 Que los valores reconocidos sean debidamente indexados. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.2.1 El señor Néstor Felipe Muñoz Hernández prestó sus servicios mediante un contrato de prestación de servicios como médico general en cumplimiento de su Servicio Social Obligatorio, desempeñándose en las áreas de consulta externa, urgencias, hospitalización, referencia y contrarreferencia, así como en promoción y prevención de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia. 1.2.2 Indicó que la relación contractual inició el 1 de enero de 2016 y concluyó el 15 de diciembre del mismo año, estableciéndose una remuneración mensual de $3.570.000. 1.2.3 Expresó que debía cumplir con los horarios establecidos para todos los médicos del hospital, lo que implicaba ajustarse a los turnos asignados por la entidad.

Asimismo, refirió que la gerente del hospital de aquel entonces, mediante el Oficio DP-03-007-2016 de 4 de marzo de 2016 le señaló la obligatoriedad del cumplimiento de los turnos asignados. 1.2.4 De otro lado, manifestó que en comparación con otro compañero, con quien la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia suscribió un contrato laboral, se demuestra la existencia de un trato desigual, en el sentido de que, a este último se le reconocieron todas las prestaciones sociales y a él solo se le pagó la contraprestación pactada.

De igual manera, señaló que las similitudes en el objeto de ambos contratos, refuerza la tesis de una relación laboral encubierta. 1.2.5 Mencionó que los contratistas no estaban sujetos al cumplimiento de un horario en específico, pero que la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, desconoció de plano la norma al asignarle un horario semanal. 1.2.6 Finalmente, señaló que, de acuerdo con lo anterior, elevó derecho de petición a la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia solicitando el reconocimiento y pago de sus derechos laborales, pero que, dicha solicitud fue rechazada mediante el Oficio DP- del 11 de diciembre de 2017. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política. - Leyes 10 de 1990, 50 de 1990 y 1437 de 2011. - Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 1919 de 2012 Como concepto de violación, indicó que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han señalado que el contrato de prestación de servicios puede ser Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 3 de 29 desvirtuado si se demuestran los elementos constitutivos de un contrato de trabajo y, en específico el elemento de subordinación, lo que da lugar al reconocimiento de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53).

Finalmente, citó algunos conceptos del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Superintendencia Nacional de Salud, para señalar que los contratos de prestación de servicios no deben implicar subordinación ni horarios fijos, y que los profesionales vinculados bajo el Servicio Social Obligatorio deben recibir los mismos derechos y prestaciones que el personal de planta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3 Se opuso a las pretensiones de la demanda, al sostener que la relación entre las partes fue simplemente de carácter contractual, bajo la modalidad de prestación de servicios, y no una relación laboral. Argumentó que el demandante actuó como profesional independiente, sin subordinación, y que su vinculación se dio en cumplimiento del servicio social obligatorio como médico general.

Como excepciones de fondo propuso las siguientes: - Excepción de presunción legal del contrato (artículo 32, inciso 3º de la Ley 80 de 1993). Expresa que el contrato de prestación de servicios suscrito con el demandante está amparado de presunción legal y goza de plena validez, para indicar que este no genera relación laboral ni prestaciones sociales. - Excepción de perfeccionamiento de los contratos estatales.

Indica que el contrato suscrito fue celebrado y perfeccionado de conformidad a la Ley 80 de 1993. - Excepción Horario de trabajo no implica subordinación ni contrato de trabajo. Argumentó que el hecho de que el contratista haya coordinado actividades o el cumplimiento de un horario con el hospital para la ejecución del contrato no constituye el elemento de la subordinación. - Excepción – La prestación de servicios fue de manera independiente y autónoma.

Recalca que el demandante prestó sus servicios de forma autónoma, aplicando su criterio técnico y científico sin recibir órdenes directas del hospital y, además, señala que no se aportaron pruebas que demostraran la subordinación. - Excepción de falta de existencia del cargo. Indicó que en la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia no existe dentro de su estructura, un cargo de médico general, por lo que, regularmente se recurre a la figura del contrato de prestación de servicios para cubrir esa necesidad de manera temporal. - Excepción genérica.

Aquella que se encuentre probada en el proceso.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4 Mediante sentencia de 6 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Caldas, accedió parcialmente a las pretensiones del demandante, por lo que declaró nulo el acto administrativo demandado, y la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo de vinculación contractual.

Finalmente, negó 3 SAMAI archivo 13ED_C01Principal_013CONTESTACIONDEMANDAHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF. 4 SAMAI archivo 37ED_C01Principal_037SENTENCIAPRIMERAINSTANCIAPDF. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 4 de 29 la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el trabajo complementario.

A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a tomar el IBC de las prestaciones sociales y factores salariales que tenía derecho el demandante dentro del periodo reconocido, mes a mes, y reconoció el pago de los aportes a pensión en cuantía de $4.371.805, indicando que se debían cancelar al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., al cual se encontraba afiliado el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández.

Como fundamento de su decisión, el Juez de primera instancia concluyó que el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández tuvo una relación laboral encubierta con la entidad demandada, en el sentido de que debía cumplir funciones misionales permanentes del hospital, bajo condiciones similares a las de otros médicos contratados mediante contrato laboral.

Asimismo, refirió que se logró corroborar el elemento de subordinación porque el demandante estaba sujeto a un cuadro de turnos establecido por la entidad, que incluía horarios específicos para llevar a cabo su servicio, lo que demostró una relación de dependencia y control que excedía la autonomía propia de un contrato de prestación de servicios.

De igual manera, señaló que se cumplía con los otros elementos esenciales de la relación laboral, debido a que, en el contrato de prestación de servicios suscrito, se estipulo el valor total del contrato y su forma de pago mensual, así como las obligaciones específicas que daban cuenta que la prestación del servicio no se podía delegar.

4. RECURSO DE APELACIÓN5 La ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, señaló que en el plenario no se aportó un solo testimonio que demostrara la existencia de una relación laboral. A su vez, refirió que nunca se le exigió el cumplimiento de un horario al señor Néstor Felipe Muñoz Hernández, por lo que el contratista se podía retirar de la entidad el cualquier momento del día, siempre y cuando no tuviera agenda programada.

Respecto del cuadro de turnos, argumentó que el Juez de primera instancia no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual, en los contratos de prestación de servicios puede existir una coordinación entre el contratista y la entidad contratante para garantizar la adecuada ejecución del contrato, señalando que esta coordinación, no implica por sí sola la existencia de una subordinación y por lo tanto no puede considerarse de manera aislada como un determinante para estructurar la subordinación en un proceso de declaratoria de contrato realidad.

De otro lado, manifestó la improcedencia de la condena en costas y agencias en derecho. Finalmente, solicitó que en caso de que no se revoque la sentencia de primera instancia de forma íntegra, sí se revoque el ordinal cuarto de dicha providencia en cuanto al giro o pago de aportes a pensión conforme la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 20 de septiembre de 2018 (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez). 5 SAMAI archivo 39ED_C01Principal_039ESCRITORECURSOESEHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 5 de 29

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 19 de enero de 2022 6 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.1 Parte demandante Guardó silencio en esta etapa procesal7. 5.1.2 Parte demandada No intervino en esta etapa8. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El concepto del Ministerio Público9 fue presentado de manera extemporánea, dado que la notificación por estado del auto que admitió el recurso de apelación se surtió el 20 de enero de 202210, y dicho concepto fue presentado el 11 de febrero del mismo año 11, es decir, tres días después de vencido el término legal de conformidad con el artículo 247, numeral 6 del CPACA.

III. CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado de fecha de 11 de diciembre de 201712 (artículo 164 Nº 2 literal D del CPACA), teniendo en cuenta la suspensión generada por el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos13), entre el 15 de 6 SAMAI archivo 45ED_C02ApelacionSen_003AUTOADMITERECURSOPDF. 7 SAMAI archivo 47ED_C02ApelacionSen_005CONSTANCIASECRETARIALPDF. 8 Ibídem. 9 En dicho concepto, el agente del Ministerio Público solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas revocar la sentencia de primera instancia, reconocer la excepción de “presunción legal del contrato” y rechazar las pretensiones de la demanda. 10 SAMAI archivo 46ED_C02ApelacionSen_004CONSTANCIANOTIFICACIONESTADOPDF. 11 SAMAI archivo 48ED_C02ApelacionSen_006CONCEPTOMINISTERIOPUBLICOPDF. 12 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 32-33. 13 Posteriormente fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 56 igualmente preceptúa la suspensión del término de prescripción o de caducidad ante la solicitud de conciliación extrajudicial. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 6 de 29 febrero y el 30 de abril de 201814, siendo presentada la demanda el 23 de mayo de 201815.

En cuanto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, se tiene que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 70 Judicial I para Asuntos Administrativos de Manizales el día 15 de febrero de 201816, la cual entregó al demandante constancia de no conciliación según el artículo 2° de la Ley 640 de 200117, el día 30 de abril de 201818.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de la Sala se limitará a los argumentos expuestos por la entidad demandada comoquiera que es apelante único.

Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala determinar si es procedente confirmar la sentencia de 6 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello debe dilucidarse si ¿Se encuentran acreditados los elementos que configuran una relación laboral, en particular el elemento de subordinación, entre el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández y la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, durante el tiempo que aquel permaneció vinculado mediante el contrato de prestación de servicios N° 2016010107 de 2016, esto es, del 1 de enero al 15 de diciembre de 2016? De resultar afirmativo el anterior cuestionamiento, ha de establecerse si: - ¿Hay lugar a reconocer y ordenar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a cargo de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia por dicho lapso de vinculación? - ¿Debe confirmarse la condena en costas y agencias en derecho impuesta a la parte demandada en primera instancia? 3.

TESIS La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que hay lugar a confirmar la sentencia de 6 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, comoquiera que está acreditada la subordinación como elemento que determina el vínculo laboral inicialmente suscrito entre el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández y la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, al evidenciarse que el demandante 14 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 40-42. 15 SAMAI archivo 2ED_C01Principal_002ACTAREPARTOPDF. 16 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fl. 40. 17 Hoy artículo 65 de la Ley 2220 de 2022. 18 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fl. 40-42. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 7 de 29 debía estar disponible en todo momento para atender los requerimientos formulados por la entidad, lo cual refleja una ausencia de autonomía en la prestación del servicio.

Sin embargo, al prosperar de manera parcial el cargo relacionado con los aportes pensionales, ya que se demostró que las cotizaciones del demandante fueron incompletas, por lo que la ESE demandada debe cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Finalmente, se modificará el ordinal quinto del fallo impugnado en el sentido de no condenar en costas en primera instancia, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional al no encontrarse debidamente acreditados.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala hará alusión a los hechos probados y se referirá al contrato de prestación de servicios, así como realizará un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la carga de la prueba y la prestación del servicio médico social obligatorio, para finalmente, abordar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con el contrato de prestación de servicios Contrato de prestación de servicios N° 2016010107 de 1 de enero de 201619 Objetivo general Objetivos específicos Remuneración Período de vinculación “El contratista se obliga con el Hospital a prestar los servicios requeridos por la entidad como médico general en cumplimiento de su servicio social obligatorio en el área de Consulta Externa, Urgencias, Hospitalización, Referencia y Contrarreferencia y Promoción y Prevención” 1.

Realizar la consulta externa que le sea programada, 2. Cumplir con el cuadro de turnos del servicio de urgencias, 3. Valorar los pacientes que le sean programados semanalmente en el servicio de consulta externa, 4. Realizar las necropsias que le correspondan por cuadro de turno, 5. Desplazarse a las veredas y ancianato en las brigadas de salud que le sean programadas, 6.

Realizar acompañamiento en el traslado de pacientes a niveles superiores cuando por causa de su patología necesario y conveniente el acompañamiento médico, 7. Aplicar las estrategias para el primer nivel de atención de la Salud, 8. Integrar el equipo interdisciplinario, 9. Participar en acciones de promoción de la salud y prevención específicas e inespecíficas, 10.

Promover y/o Valor total: $43.055.000 Remuneración mensual: $3.570.000 Fecha de inicio: 1 de enero de 2016 Fecha de terminación: 15 de diciembre de 2016 19 SAMAI archivos 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 1-4 y 13ED_C01Principal_013CONTESTACIONDEMANDAHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF. Fls. 31-34. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 8 de 29 integrar las entidades existentes o en formación que impliquen formas de participación comunitaria, 11.

Planificar las acciones en salud con la actuación principal de la comunidad, 12. Realizar un diagnóstico de la situación basado en un enfoque crítico de riesgo, teniendo en cuenta los factores demográficos, sanitarios, socio-culturales, económicos y epidemiológicos obtenidos para el municipio en forma permanente, 13. Enfatizar las tareas de evaluación continua de las acciones en salud, 14.

Planificaciones de salud, 15. Registrar todas las prestaciones en salud que realiza en las respectivas historias clínicas y software de la E.S.E. 16. Realizar la historia clínica individual y familiar, 17. Efectuar la práctica asistencial según normas adaptadas, con la participación de lo actores locales, a su realidad cotidiana, 18.

Referenciar y promover la contra referencia, 19. Indicar la internación y/o traslado del paciente, 20. Realizar el seguimiento de pacientes enviados a niveles de mayor complejidad, 21. Colaborar en la atención integral del paciente internado, 22. Continuar con el tratamiento y seguimiento del paciente externado, 23. Asesorar en temas de salud a instituciones y grupos del área, 24.

Realizar la coordinación de los comités institucionales a su cargo, 25. Salvaguardar la confidencialidad de las historias clínicas y no realizar ningún tipo de reproducción de las mismas, 26. Las demás que le sean asignadas por parte de la Gerencia con ocasión y que sean a fin a su profesión. - Cuadro de turnos del médico general Néstor Felipe Muñoz Hernández en los meses de enero20, febrero21, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016.22 - Copia de petición de 11 de noviembre de 2017, suscrita por el apoderado del señor Néstor Felipe Muñoz Hernández solicitando el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales desde la vinculación hasta la fecha de la terminación del vínculo laboral.23 20 Aunque en el cuadro de turnos del folio 21 del archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF visible en el expediente digital de SAMAI se titula “cuadro de turnos – diciembre 2015” debe precisar que i) el demandante no tenía vínculo laboral en dicha fecha con la entidad demandada y ii) el primero de diciembre de 2015 fue martes y no un viernes como lo establece dicho cuadro, por lo tanto, se debe entender que el mismo corresponde al del mes de enero de 2016. 21 Si bien en el documento se señala que el cuadro de turnos corresponde al mes de febrero de 2015, se debe precisar que el mismo corresponde al mes de febrero de 2016 teniendo en cuenta que el vínculo laboral del señor Néstor Felipe Muñoz Hernández solo inició en el año 2016. 22 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 20-28. 23 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 30-31. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 9 de 29 - Copia del Oficio DP- de 11 de diciembre de 2017 suscrito por la gerente de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, mediante el cual da respuesta negativa a la solicitud mencionada.24 4.1.2 Otros documentos - Contrato de prestación de servicios N° 2016010106 de 2016 suscrito por la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia y el profesional en la salud Andrés Felipe Murillo Ruiz desde el 1 de enero al 16 de septiembre de 2016 por valor total de $32.464.000. 25 - Contrato de prestación de servicios N° 201612601 de 2016 suscrito por la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia y la profesional en la salud Ana María Henao Yepes desde el 23 de enero al 31 de diciembre de 2016 por valor total de $42.341.000.26 - A su vez, en el plenario se aportaron los contratos de trabajo27 de Cristián Camilo Ortiz González de 1 de enero a 30 de noviembre de 2017, Claudia Marcela Enríquez Urbano de 1 de enero a 10 de noviembre de 2017 y Daniela María Obregón Rodríguez de 1 de enero a 15 de diciembre de 2017 y los contratos de prestación de servicios28 de Yairalis Stepfany Cartaya Veroes del 10 al 31 de diciembre de 2017 y de 17 de enero a 31 de diciembre de 2018. - Oficio No. DP-03-007 de 4 de marzo de 201629, por medio del cual la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia da respuesta a un derecho de petición elevado por el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández el 12 de febrero de 2016 respecto del cuadro de turnos. En esa oportunidad la entidad demandada mencionó que el cuadro de turnos fue diseñado con el propósito de garantizar la continuidad del servicio médico prestado por la institución y permitir el adecuado descanso de los médicos generales vinculados en ese momento, quienes eran tres médicos rurales.

Asimismo, indicó que dichos cuadros establecían un horario de consulta externa de 8:00 a. m. a 11:00 a. m. y de 2:00 p. m. a 5:00 p. m., programando un paciente por cada hora, y que el servicio de urgencias no presentaba una alta demanda. - Certificación de 24 de enero de 2019 de la planta de cargos de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia expedida por la jefe del Grupo Administrativo, en la que se constató lo siguiente30: Cargo Nivel Número de cargos Número de vacantes Auxiliar Administrativo Asistencial 1 0 Auxiliar Área de Salud (Servicios farmacéuticos) Asistencial 1 0 Auxiliar área de Salud (Otro) Asistencial 1 0 24 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF.

Fls. 32-33. 25 SAMAI archivo 34ED_C01Principal_034RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF. Fls. 3-6. 26 SAMAI archivo 33ED_C01Principal_033RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF. Fls. 24-27. 27 Contrato N° 2016120101 de 2016 (SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fl. 5 y 6-10 y 33ED_C01Principal_033RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF.

Fls. 3-6 y 8-11). 28 SAMAI archivo 33ED_C01Principal_033RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF. Fls. 16-18 y 21-23. 29 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 15-19. 30 SAMAI archivo 13ED_C01Principal_013CONTESTACIONDEMANDAHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF. Fl. 38. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 10 de 29 Auxiliar área de Salud (Promotor) Asistencial 3 0 Gerente Empresa Social del Estado Directivo 1 0 Técnico Administrativo Profesional 1 0 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES188> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” 31 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política32). 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 15 de noviembre de 2018, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Radicado: 25000-2342-000-2014-00759-01(4967-15). 32 "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º)… " Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 11 de 29 Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”33 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades 33 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 12 de 29 inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.34 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197335 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad".

De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTICULO 22. DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. 34 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”.

Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 35 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 13 de 29 En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."36 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado público o servidor público. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia 36 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 14 de 29 de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”37 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201638, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”39 37 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 38 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil.

Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 39 Ibíd. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 15 de 29 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”40 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente41. 40 Ibíd. 41 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 16 de 29 Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202142 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un 42 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 17 de 29 indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”43 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16744 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la prueba.

Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución su vínculo con la entidad se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral ya enunciados, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la prosperidad de sus pretensiones45. 4.5 NATURALEZA DEL SERVICIO SOCIAL OBLIGATORIO El Servicio Social Obligatorio (SSO) es un programa del sistema de salud que se fundamenta en el deber que tienen ciertos profesionales de esta área de contribuir a la sociedad con su formación superior.

Este deber se cumple mediante el desempeño de su labor por un periodo de seis meses a un año, realizando funciones y actividades enmarcadas dentro de su campo de acción. El Servicio Social Obligatorio fue creado mediante la Ley 50 de 198146, como un requisito indispensable para aquellas personas que, después de la obtención del título, en formación tecnológica o profesional, pretendan ejercer su profesión en el 43 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 44 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 45 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 46 «Por la cual se crea el Servicio Social Obligatorio en todo el Territorio Nacional».

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 18 de 29 país. Según el artículo primero de dicha normativa, este requisito debe de ser cumplido tanto para los nacionales como los extranjeros graduados en el exterior. Por su parte, el Consejo de Estado ha señalado que el Servicio Social Obligatorio, como componente del Sistema de Seguridad Social en Salud, está cobijado por los principios de universalidad, equidad, solidaridad e integralidad, entre otros, sin embargo, también ha precisado que dicha figura no es una creación legal reciente, sino que se encuentra instituida en el ordenamiento jurídico colombiano desde la década de los años 40, y que se ha ido consolidando con el tiempo.

En efecto, indicó: “Los principios que orientan el Servicio Social Obligatorio son: universalidad, equidad, solidaridad, calidad, eficiencia, integralidad, unidad y participación, los cuales se encuentran consagrados en la Constitución y en las normas que regulan la Seguridad Social en Salud. En Colombia el surgimiento del Servicio Social Obligatorio se asoció con el año de medicatura rural creado mediante decreto 3842 de 1949, el cual se exigió como requisito para legalizar el título de los egresados del programa de Medicina.

Posteriormente, este servicio rural también se pidió como requisito para refrendar el título de los profesionales de Odontología (decreto 1377 de 1951), Bacteriología (ley 44 de 1971) y Enfermería (decreto 2184 de 1976). Mediante resolución 11632 de 1980, se establecieron los trámites a seguir para la solicitud de plazas del Servicio Social Obligatorio en las áreas de Odontología, Microbiología, Laboratorio Clínico, Bacteriología (estas tres anteriores se refieren al mismo profesional), Licenciado en Enfermería, Enfermera General y Técnicos en Enfermería, y se definieron algunos aspectos laborales que orientaban su forma de contratación. La ley 50 de 27 de mayo de 1981 retomó las disposiciones anteriores y reglamentó el Servicio Social Obligatorio en el territorio nacional para todas las personas con formación tecnológica o universitaria, según los niveles educativos que, para ese entonces, definía el decreto - ley 80 de 1980.”47 Por lo tanto, es de anotar que la expedición de la Ley 50 de 1981 trajo consigo la formalización del Servicio Social Obligatorio, destacándose, entre otros, su artículo 6º, en el que se estableció que las tasas remunerativas y el régimen prestacional de quienes presten el servicio social obligatorio estaría a cargo de la institución a la que se vinculara.

Posteriormente, se expidió la Ley 1164 de 200748, que en su artículo 33 reguló el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de salud e indicó que debe de ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, o en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.

Asimismo, en el parágrafo tercero de dicho artículo se señaló que “(l)a vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al sistema general de seguridad social en salud y a riesgos profesionales.

En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales”. 47 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección A. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 2 de octubre de 2008. Radicado: 73001-23-31-000-2006-01326-01(1289-07). Demandante: Jhon Jairo Vergara Rodríguez. Demandado: ESE Hospital San Antonio de Ambalema, Tolima. 48 «Por la cual se dictan disposiciones en materia del talento humano en salud».

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 19 de 29 Esto fue regulado por el Ministerio de la Protección Social mediante la Resolución 1058 de 23 marzo de 2010 49, en donde se señaló la forma de vinculación y remuneración que debían tener los egresados de los diferentes programas de la salud.

Dicha normativa señaló que: “Artículo 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.

En cumplimiento de la Ley 1164 de 2007, en ningún caso los profesionales podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. Para el caso de las zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, las instituciones establecerán incentivos para los profesionales de la salud que ocupen dichas plazas, tales como, bonificaciones, primas, pago de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre, subvención del alojamiento y alimentación, entre otros.” En desarrollo de lo anterior, se debe destacar que la labor prestada por los egresados de los programas de salud que prestan el servicio social obligatorio sufrió una última modificación mediante la Resolución 774 del 17 de mayo de 202250, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que derogó la Resolución 1058 de 2010, y en la que se señaló que las plazas a proveer se debían realizar mediante nombramiento o contrato de trabajo 51 y que la jornada laboral se establecería con sujeción a la legislación laboral vigente52. 4.6 CASO CONCRETO 4.6.1 Configuración del elemento de subordinación. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso durante el cual el accionante prestó sus servicios como médico general de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, en cumplimiento de su servicio social obligatorio.

Es oportuno anotar que no son objeto de disenso los elementos relacionados con la prestación personal del servicio, el desempeño de labores inherentes a la entidad y la remuneración, por cuanto es claro que la parte actora fue contratada por la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia como médico 49 «Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones». 50 «Por la cual se reglamenta el servicio social obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud». 51 Artículo 32.

Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo. (…). 52 “Artículo 33. Jornada laboral en el Servicio Social Obligatorio. El profesional en Servicio Social Obligatorio desarrollará su jornada laboral con sujeción a la legislación laboral vigente, tanto para las instituciones públicas como los privadas bajo los horarios y turnos establecidos por este.

Igualmente corresponderá a la institución dar estricto cumplimiento a las jornadas de descanso establecidas, y sus compensatorios cuando se trabajan jornadas adicionales a la máxima legal.” Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 20 de 29 general de tiempo completo, lo que implica que fue quien prestó el servicio y, de otro lado, que en el contrato de prestación de servicios N° 2016010107 se estipuló un pago de carácter mensual con cargo en los recursos presupuestales de la entidad demandada.

Además, de acuerdo con la función que desarrolló el demandante, se encontraba sujeto al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la entidad, las cuales, además de ser permanentes, constituyen el objeto misional de prestación de servicios de salud de la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia. Tampoco es objeto de discusión que las tareas desarrolladas por el accionante tuvieron equidad o similitud a las de los servidores públicos vinculados a la entidad demandada, sin embargo, es preciso advertir, que de conformidad a la prueba aportada por la propia entidad demandada53, para la época de los hechos no existía un cargo de médico general dentro de la planta de empleados, lo que impediría realizar un análisis comparativo específico sobre este aspecto.

Por ende, el punto que marca el litigio en esta oportunidad, es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como se señaló con suficiencia, debe trascender de la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto contractual pactado, y que además, en el caso concreto fue materia de la impugnación por la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, quien aludió que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para acreditar la existencia de este elemento.

En el fallo de primera instancia, el funcionario judicial consideró que la existencia de la subordinación estaba probada, en el sentido de que i) las laborales desarrolladas por el demandante no eran transitorias en la entidad, sino que eran permanentes, ii) que las funciones fueron habituales y continuas durante el tiempo que duró su vínculo contractual y, iii) que el cuadro de turnos aportado demostró que el actor debía de estar disponible las 24 horas para atender sus turnos de urgencias y que contaba con un horario expreso de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m. para atender consultas externas.

En este punto, esta Sala considera oportuno indicar, en armonía con lo expuesto por el Juez de primera instancia, que el máximo tribunal de esta jurisdicción en asuntos similares al presente54, en los que se controvierte la existencia de un contrato realidad en tratándose de la actividad de médico rural que cumple su servicio social obligatorio, ha sostenido que la subordinación y dependencia son aspectos que plausiblemente caracterizan dicha labor. 53 SAMAI archivo 13ED_C01Principal_013CONTESTACIONDEMANDAHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF.

Fl. 38. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección B. CP. Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de 12 de diciembre de 2023. Radicado 76001-23-31-000-2009-00952-01 (1542-2015). Demandante: Camilo Velásquez Velásquez. Demandado: ESE Hospital Ulpiano Tascón Quintero del municipio de San Pedro (Valle del Cauca). “en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades que desempeña un médico del servicio social obligatorio en el área de la salud, es decir, la ejecución de las labores que ejecutaba Camilo Velásquez Velásquez permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de médico del servicio social obligatorio, como el demandante, al servicio de la ESE demandada, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.” Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. CP.

Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia de 15 de febrero de 2024. Radicado 41001-23-33-000-2014-00591-01 (2199-2021). “toda vez que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas expresamente en las órdenes de servicio sobre la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio médico asistencial”.

Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Sentencia de 22 de febrero de 2024. Radicado 85001-23-33-000-2018-00073-01 (5964-2019). Demandante: Sara Juliana Moreno Martínez. Demandado: ESE Hospital Regional de La Orinoquía. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 21 de 29 Precisamente, en una reciente providencia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró que, se ha considerado que la labor desempeñada por los médicos generales en el cumplimiento del servicio social obligatorio trasciende el marco de una relación meramente contractual, en la medida en que las obligaciones pactadas se realizan sin autonomía ni independencia. En efecto, señaló: “En igual sentido lo consideró esta Subsección en sentencia del 12 de diciembre de 202355 en la cual se reconoció la relación laboral encubierta de un médico vinculado para la prestación del servicio social obligatorio mediante una cooperativa de trabajo asociado.

Incluso, recientemente, la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, encontró que en el caso de un médico del servicio social obligatorio no podía considerarse que se había ejercido la facultad de coordinación, «toda vez que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas expresamente en las órdenes de servicio sobre la forma, cantidad y modo en que debía prestarse el servicio médico asistencial» 56, y destacó que las obligaciones pactadas desbordaban la figura contractual y evidenciaban el ejercicio del ius variandi, pues el actor quedó sujeto a disponibilidad lo que permitía que el empleador lo ocupara cuando surgiera la necesidad, tal y como se demostró en este asunto.

Lo anterior resulta una respuesta constitucional a la situación de desigualdad en la que se encuentran los trabajadores del servicio de salud, que son vinculados mediante contratos de prestación de servicios, sin el derecho a las demás prestaciones que sí reciben los empleados de planta de las entidades; además, una consideración en contrario desconocería los principios de primacía de la realidad sobre las formas y el de trabajo igual salario igual y, de contera, el artículo 53 constitucional.” De acuerdo con lo anterior, en cada caso concreto, es necesario analizar las circunstancias particulares de la relación, tales como las obligaciones pactadas, la existencia de órdenes directas, el cumplimiento de un horario y la vinculación con el fin misional de la entidad, tomando en todo caso en consideración que es razonable considerar que la labor que prestan los médicos generales en su servicio social obligatorio implica supuestos de subordinación para dicho ejercicio.

Por lo tanto, en este caso se debe indicar que la labor desempeñada por el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández guardó similitud con la función de carácter permanente que desarrolla la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, según la cual, se circunscribe a ofrecer la prestación de “servicios de salud a la población Norcaseña y su área de influencia, caracterizados por una atención con vocación de servicio, calidad y humanismo en el marco del modelo preventivo y predictivo57”.

Esto, en primer lugar, evidencia una situación de sujeción y dependencia por parte de quien ejerce el cargo de médico del servicio social obligatorio, como ocurre con el demandante, frente a la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, ya que la finalidad del servicio y las funciones esenciales que debe cumplir 55 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 76001-23-31- 000-2009-00952-01 (1542-2015), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar.

También se pueden consultar otros antecedentes en ese sentido: sentencias del 21 de octubre de 2019, radicado 44001-23-33-000-2013-00086-01(0827-16); y del 28 de octubre de 2021, radicado 68001-23-33-000-2015-00393-01 (3755-2017) MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.” 56 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de febrero de 2024, radicado 41001-23-33-000- 2014-00591-01 (2199-2021) M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.” 57 Resolución N°043 de 12 de julio de 2024 “por medio de la cual se adopta la plataforma estratégica y el mapa de procesos, de la E.S.E Departamental Hospital Sagrado corazón Norcasia Caldas”.

Ver disponible en: https://ese-hospital-sagrado- corazaon.micolombiadigital.gov.co/sites/ese-hospital-sagrado-corazaon/content/files/000263/13141_resoluciones- 0432024-plataforma-estrategica-1.pdf. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 22 de 29 la entidad demandada implican, por su propia naturaleza, la imposición de órdenes en la ejecución del objeto contractual.

A ello se suma a que, para la época en que el demandante prestó sus servicios, la entidad demandada no contaba con médicos generales en su planta de empleados, por lo que, aunque contaba con otros dos médicos que estaban vinculados mediante contratos de prestación de servicios, las pruebas obrantes en el expediente permiten concluir que todos cumplían funciones similares y que están sujetos al horario que establecía la ESE demandada para cumplir su fin misional.

Y que no hubiese empleados de planta con dicho rol, no controvierte el hecho de que, en este caso, el demandante realmente tenía una relación de carácter laboral con la ESE, máxime cuando en el plenario quedó demostrado que la entidad demandada suscribió contratos de trabajo en el año 2017 con los profesionales de la salud Cristián Camilo Ortiz González, Claudia Marcela Enríquez Urbano y Daniela María Obregón Rodríguez para prestar el servicio social obligatorio.

Lo anterior, se señala de acuerdo con el objetivo general por el cual fue vinculado a la entidad demandada el actor, que indica que “El contratista se obliga con el Hospital a prestar los servicios requeridos por la entidad como médico general en cumplimiento de su servicio social obligatorio en el área de Consulta Externa, Urgencias, Hospitalización, Referencia y Contrarreferencia y Promoción y Prevención”, y que resulta ser idéntico al de sus compañeros Ana María Henao Yepes 58 y Andrés Felipe Murillo Ruiz 59.

Asimismo, de los objetivos específicos se destaca que debía cumplir entre otros “1. Realizar la consulta externa que le sea programada, 2. Cumplir con el cuadro de turnos del servicio de urgencias, 3. Valorar los pacientes que le sean programados semanalmente en el servicio de consulta externa, (…) 5. Desplazarse a las veredas y ancianato en las brigadas de salud que le sean programadas, (…) 8.

Integrar el equipo interdisciplinario, (…) 24. Realizar la coordinación de los comités institucionales a su cargo.” De la anterior relación se infiere que se trató de funciones que no se cumplen de forma autónoma e independiente, sino que el demandante estuvo sujeto a instrucciones que son de naturaleza subordinante, debido a que se supeditan al control de un superior para ejecutar las obligaciones contractuales.

En efecto, tal y como lo señaló el Juez de primera instancia y, como se ha venido desarrollando en esta providencia, la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Además, el cuadro de turnos60 aportado por el demandante denota que el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández debía cumplir mensualmente, en el servicio de urgencias entre 5 y 6 turnos diurnos, en el horario de 7:00 a.m. a 12:00 m.; entre 4 y 7 turnos nocturnos, de 5:01 p.m. a 6:59 a.m.; entre 4 y 6 turnos de atención posturno, destinados a remisiones y atención de partos en el servicio de urgencias; y entre 4 y 6 turnos mensuales de 24 horas continuas, también en el servicio urgencias. 58 SAMAI archivo 33ED_C01Principal_033RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF.

Fls. 24-27. 59 SAMAI archivo 34ED_C01Principal_034RESPUESTAREQUERIMIENTOESEHOSPITALSAGRADOPDF. Fls. 3-6. 60 SAMAI archivo 5ED_C01Principal_005ANEXOSDEMANDAPDF. Fls. 20-28. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 23 de 29 Asimismo, se tiene que el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández debía prestar el servicio de consulta externa en jornada doble, esto es, en la mañana y en la tarde, de martes a viernes, en los horarios de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 5:00 p.m., y los fines de semana, solo en jornada de la mañana61.

Adicionalmente en las cláusulas del contrato de prestación de servicios N° 2016010107 de 1 de enero de 2016, anteriormente referido, se pactó la obligación imperativa de cumplir con el cuadro de turno y con las programaciones que realizara la entidad para consulta externa, lo que quiere decir, que la disponibilidad del médico del servicio social obligatorio, se ejecutó conforme a las necesidades que la entidad requería en ese momento, incluso, valorando la posibilidad de ejecutar su labor los días domingos y festivos.

Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha señalado que. “la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado”62 Asimismo, el Consejo de Estado ha indicado que: “En efecto, la acepción disponible es definida por la Real Academia Española como «[d]icho de una persona: libre de impedimento para prestar servicios a alguien»28, por lo tanto, contrario a lo señalado en oportunidad anterior por esta Subsección63, la condición de estar disponible, vulnera el libre manejo del tiempo por parte del contratista, y con mayor razón deja en evidencia el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, pues descarta el cumplimiento de una labor particular desarrollada en forma autónoma e independiente, le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen.”64 Por lo tanto, para esta Sala, las obligaciones pactadas en el contrato le imponían al contratista la exigencia de estar disponible en cualquier tiempo para atender cualquier requerimiento que efectuara la entidad, lo que evidencia la falta de autonomía en la prestación del servicio, a través de las estipulaciones contractuales, que determinaban la forma y el desarrollo de las actividades comprometidas.

Aunque la entidad demandada argumentó en la apelación que el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández contaba con total autonomía para escoger los turnos de prestación del servicio e incluso retirarse del centro hospitalario cuando quisiere, siempre y cuando no tuviera agenda programada, ello no encuentra eco en el plenario, pues no se allegó prueba alguna de tales supuestos, evidenciándose por el contrario que el contratista no tenía tal margen de libertad, ya que el cumplimiento de las programaciones y de los turnos dispuestos por el ente hospitalario demandado, eran una de las obligaciones previstas en el contrato. 61 No obstante, es preciso señalar que dichos turnos presentaron variaciones en algunos meses, como ocurrió en agosto de 2016.

Sin embargo, la entidad demandada mantuvo de forma constante la exigencia de que el servicio de consulta externa debía prestarse entre 2 y 4 días a la semana en jornada completa (mañana y tarde), así como 2 días adicionales en jornada de la mañana durante la misma semana. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 63 “Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000- 2010-02195-01(1149-15).” 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP.

Juan Enrique Bedoya Escobar. Sentencia de 8 de noviembre de 2024. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00177-01 (5277-2023). Demandante: Sandra Milena Zapa Vásquez. Demandado: ESE Hospital Regional del Magdalena Medio. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 24 de 29 Incluso en el mencionado contrato se pactó que el incumplimiento de alguna de estas obligaciones podía generar consecuencias de tipo económico65.

Tampoco es de recibo el argumento del apelante según el cual, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario no constituye por sí solo prueba de subordinación, ya que este puede obedecer a una simple coordinación, debido a que en estos casos no puede desconocerse la condición real de subordinación ni la ausencia de autonomía en la prestación del servicio, bajo el argumento de una “supuesta” relación coordinada.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández y la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, en tanto le correspondía acatar las órdenes e instrucciones de la ESE, contar con disponibilidad de tiempo completo para atender el servicio de medicina en las áreas de Consulta Externa, Urgencias, Hospitalización, Referencia y Contrarreferencia y Promoción y Prevención, cubrir el servicio en horarios diurnos, nocturnos, fines de semana, dominicales y festivos, de acuerdo con el cronograma asignado por la gerente, realizar brigadas en veredas y ancianatos y, hacer parte del equipo interdisciplinario de la institución. 4.6.2 Sobre el deber de cotizar las sumas faltantes por concepto de aportes en pensión, pero solo en el porcentaje a cargo del empleador.

Por otra parte, en relación con la pretensión subsidiaria formulada en el recurso de apelación, consistente en revocar parcialmente el ordinal tercero de la sentencia impugnada, en lo que respecta a los aportes al sistema de pensiones, la Sala debe recordar lo siguiente: Es claro que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en particular la sentencia de 5 de agosto de 2021 de la Sección Segunda – Subsección B66 y la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202167, han señalado que es improcedente ordenar la devolución de las sumas que le correspondía pagar a la parte accionante por concepto de afiliación a la seguridad social en salud y pensiones, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral (Ley 100 de 1993), por el reconocimiento de una relación laboral encubierta.

Ello porque el riesgo que pretendía asegurarse (en el momento del pago) ya se había superado con anterioridad a la declaratoria del contrato realidad y respecto de los aportes a pensión, indicó que era improcedente el pago de los valores pagados en exceso por el beneficiario, por cuanto estos constituían un crédito a su favor en el sistema.

Otra situación ocurre con el derecho que le asiste a la parte demandante de que se ordene a la entidad demandada el pago de la diferencia entre los aportes efectuados al sistema pensional por el contratista y aquellos que debieron ser 65 De conformidad con la cláusula novena. “Cláusula novena. Multas- El contratista se hará acreedor a la imposición de multas equivalentes a uno por mil (1%) diarios sin exceder el diez por ciento (10%) del valor del contrato, en el evento de [comprarse] el(sic) incumplimiento parcial de sus obligaciones (…)”. 66 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 5 de agosto de 2021. Radicación 66001-2333-000-2017-00760-01. Demandante: Guillermo Vélez Álzate, Demandado: Municipio de Pereira.  67 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro  Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 25 de 29 asumidos por la entidad demandada durante el tiempo de la relación encubierta, teniendo en cuenta que el monto cotizado en ese momento incide directamente en un eventual reconocimiento pensional.

Precisamente, la mencionada sentencia de unificación ordenó a título de restablecimiento del derecho “tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la (…) contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.” En ese sentido, el Juzgado Primero Administrativo de Manizales analizó los aportes realizados por el señor Néstor Felipe Muñoz Hernández al Sistema de Seguridad Social en Pensiones durante el año 2016, en el marco de una relación laboral encubierta con la ESE Hospital Departamental Sagrado Corazón de Norcasia.

Para ello, tuvo en cuenta las planillas de autoliquidación de aportes obrantes en el expediente68 en las que evidenció que el actor cotizó como trabajador independiente sobre un Ingreso Base de Cotización (IBC) de $1.400.000, en concordancia con lo estipulado en el contrato de prestación de servicios69. A su vez, determinó que IBC real debía corresponder al valor mensual de los honorarios pactados, es decir, $3.570.000.

En consecuencia, la cotización total al sistema pensional debió ser de $571.200 mensuales (el 16% del IBC) (salvo por diciembre que solo laboró hasta el 15 de diciembre de 2016), de los cuales en principio $428.400 correspondían al empleador (12%) y $142.800 al trabajador (4%). En ese sentido, se pasa a establecer la diferencia que le corresponde tanto al demandante como a la entidad demandada cubrir, por cada mes, sin que haya lugar a compensar como pretendió hacerse en primera instancia, puesto que la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, sólo ordena realizar el aporte del saldo restante sin sobrepasar el porcentaje legal que como empleador le correspondía, y teniendo en cuenta que en el mes de marzo sí se hizo el aporte completo de $224.000 según reporte de https://www.aportesenlinea.com/Autoservicio/CertificadoAportes.aspx, y el valor de $14.599 referido en primera instancia en realidad se trataba del aporte por ARP (hoy ARL); y que en el mes de diciembre los servicios solo se prestaron hasta el 15 de diciembre de 2016.

Mes Pagado por concepto de aporte a pensión Pago que debía realizarse por concepto de aporte a pensión Valor máximo de aporte a cargo del empleador Diferencia a cargo demandado Enero $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Febrero $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Marzo $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Abril $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Mayo $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Junio $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Julio $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Agosto $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Septiembre $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Octubre $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 68 SAMAI archivo 13ED_C01Principal_013CONTESTACIONDEMANDAHOSPITALSAGRADOCORAZONPDF.

Fls. 53-66. 69 De acuerdo con la cláusula vigesimoprimera. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 26 de 29 Noviembre $224.000 $571.200 $428.400 $347.200 Diciembre $224.000 $285.600 $214.000 $61.600 Total $3.880.800 Por lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia para precisar que sí procede ordenar el pago de las diferencias en los aportes al sistema de pensiones, pero ajustando el monto a cotizar en el Fondo de Pensiones del actor, el cual corresponde a $3.880.800 y no a $4.375.801, como se indicó en dicha providencia. 4.6.3 Revocatoria de la condena en costas y agencias en derecho en primera instancia. Finalmente, respecto de la solicitud de revocar la condena en costas, se debe indicar que el Juzgado Primero Administrativo de Manizales, en el ordinal quinto de la sentencia de 6 de octubre de 2021 señaló que: “QUINTO: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la entidad demandada y a favor del demandante.

Por agencias en derecho se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante la suma de quinientos sesenta y un mil quinientos ochenta pesos ($561.580), correspondiente al 6% de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.” En la parte considerativa argumentó que: “Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la entidad demandada, teniéndose en cuenta que el demandante hubo de recurrir a los servicios profesionales de un abogado que realizara las gestiones pre procesales y procesales necesarias para presentar demanda, soporta[r] excepciones, acudir a audiencias de pruebas, alegar de conclusión, actividades sin las cuales no hubiera obtenido el resultado favorable a sus pedimentos.

Por agencias en derecho se condena a la entidad demandada a pagar en favor del demandante la suma de quinientos sesenta y un mil quinientos ochenta pesos ($561.580), correspondiente al 6% de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016.” Cabe recordar que conforme el artículo 188 del CPACA “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

La remisión a las normas civiles, hoy plasmadas en el Código General del Proceso, se refiere a los artículos 365 y 366. En cuanto a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, el Acuerdo 10554 de 5 de agosto de 2016 establece en su artículo 5° numeral 1 que, en primera instancia las agencias en derecho se liquidan de conformidad con la cuantía o por la naturaleza del asunto, y, en segunda instancia, las agencias en derecho se liquidan entre 1 y 6 S.M.M.L.V. Ahora bien, el numeral 1 del artículo 365 del CGP establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto, siempre que, de conformidad con el numeral 8 del mismo artículo y la Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 27 de 29 jurisprudencia del Consejo de Estado70 y la Corte Constitucional71, en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Adicionalmente, el numeral 5 del artículo 365 del CGP establece que el juez podrá abstenerse de condenar en costas o solo hacer una condena parcial cuando prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda.

Por lo que, analizadas las pruebas obrantes en el expediente, no se observa documento que acredite las costas, gastos o expensas dentro del proceso. 70 “Finalmente y en relación a la condena en costas y agencias en derecho impuesta en contra de la demandada, debe reiterar la Sala lo expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación sobre el particular,70 en la medida que el artículo 188 del CPACA70 entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP;70 descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta.

En el caso concreto, observa la Sala que el juez colegiado de primera instancia no hizo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no encontrándose además ninguna causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, se revocará el numeral octavo de la sentencia apelada”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia CE-SUJ2-006-16 del 07 de diciembre de 2016. Radicado: 25000-23-42-000-2013-04676-01(2686-14). En otra oportunidad sostuvo: “Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a. El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b. Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g. Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, en el presente caso se condenará en costas al Instituto Municipal de Tránsito y Transporte de Soledad, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencido en el proceso y la parte demandante intervino en esta instancia”.” Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de marzo de 2018. Consejero ponente William Hernández Gómez. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00565-01(0842-16). 71 “5.1.8. La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365[11].

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366[12], se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Corte Constitucional. Sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013. Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo. Expediente: D-9263. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 28 de 29 Así mismo, se estableció que en la sentencia de primera instancia no prosperaron las pretensiones del pago de la sanción moratoria, ni del reconocimiento del trabajo complementario, como tampoco la devolución de los aportes a la seguridad social realizados.

Por lo tanto, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo de Manizales. 5. CONCLUSIÓN En resumen, este Tribunal determina que el cargo de apelación en cuanto a la falta de acreditación del elemento de subordinación no tiene vocación de prosperar. Mientras que sí habrá lugar a modificar la providencia apelada respecto de la cotización que debe realizar la ESE demandada por la diferencia adeudada de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión y se revocará la condena en costas impuesta a la parte demandada aquí recurrente.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado72, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia, teniendo en cuenta que el recurso prospera parcialmente.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero y REVOCAR el numeral quinto de la sentencia de 6 de octubre de 2021 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, por las consideraciones expuestas, los cuales quedarán así: “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho se CONDENA a la ESE Departamental Sagrado Corazón de Norcasia, Caldas, a pagar al demandante, señor Néstor Felipe Muñoz Hernández, todas las prestaciones sociales y factores salariales a los que un empleado de igual categoría tendría derecho, tomando como base el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios a que se refiere este proceso.

CONDENAR a la entidad demandada a realizar los aportes a pensión en cuantía de $3.880.800, liquidados teniendo en cuenta las planillas que reposan en el expediente y el valor de los honorarios pactados al Fondo de Pensiones 72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3333-001-2018-00226-01 29 de 29 Porvenir, que era la Administradora de Pensiones al que se encontraba afiliado el demandante al momento de su vinculación contractual, salvo que en la actualidad se encuentre afiliado a otro Fondo de Pensiones.

Dicho pago se realizará en la forma indicada en esta providencia. Advertir que las condenas impuestas deben ser indexadas conforme la fórmula descrita en la parte considerativa. (…)

QUINTO: No condenar en costas ni agencias en derecho por las consideraciones expuestas.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia referida.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 077 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx