17001-33-39-005-2016-00106-04 · Administrative Court of Caldas

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS - Sala Cuarta de decisión - Magistrada Ponente: Dra. DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Manizales Caldas, 1 de agosto de 2025 Asunto: Sentencia de segunda instancia N° 106 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Mélida Gutiérrez Orozco Demandada: Dirección Territorial de Salud de Caldas1 Expediente: 17001-3339-005-2016-00106-04 Acta de discusión: No. 086 de la fecha I. ASUNTO Decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia2 de 9 de agosto de 20223 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA4 La señora Mélida Gutiérrez Orozco, a través de apoderado judicial y por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la DTSC, con el fin de que se acceda a las siguientes: 1.1 PRETENSIONES 1.1.1 Se declare la nulidad del Oficio S.J-150-198 de 17 de septiembre de 2015, suscrito por el subdirector jurídico de la DTSC, mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y salariales generadas por una relación laboral. 1.1.2 Se declare la existencia de la relación laboral entre la señora Mélida Gutiérrez Orozco y la DTSC por los contratos suscritos entre ambos desde el 13 de septiembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2013. 1.1.3 Se reconozca y pague las prestaciones correspondientes a vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, 1 En adelante DTSC. 2 SAMAI archivo 59ED_C01Princip_058SentenciaPrimeraI(.pdf) 3 Si bien el 9 de agosto de 2021 es la fecha plasmada en la sentencia de primera instancia y que la firma electrónica de esta es del 9 de agosto de 2022, se constata en el expediente de segunda instancia y en la “Consulta de trámites en otros despachos o instancias” de la plataforma SAMAI que la sentencia de primera instancia fue registrada el 9 de agosto de 2022. 4 SAMAI archivo 3ED_C01Princip_002Demanda(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 2 de 28 bonificación por servicios prestados, así como la sanción moratoria originada por falta de consignación y pago de las cesantías, y las demás sumas a que tenga derecho. 1.1.4 Solicita el reembolso de lo cancelado por concepto de pago de aportes a la seguridad social. 1.1.5 Solicita la indexación de la condena, y el pago de intereses, así como condenar en costa, y finalmente solicita que los eventuales pagos se imputen primero a intereses conforme el artículo 1653 del Código Civil. 1.2 FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1.2.1 La señora Mélida Gutiérrez Orozco, en virtud de contratos de prestación de servicios, prestó sus servicios como auxiliar administrativa, ejecutando las siguientes labores: “a. Radicar la correspondencia tanto interna como externa, de acuerdo con las normas sobre la materia. b. Guardar confidencialidad frente a la correspondencia, tanto recibida como despachada. c. Cumplir a cabalidad con las normas y pautas establecidas en la Resolución Nro. 1151 de 12 de noviembre de 2009. d. Rendir informe mensual de las actividades realizadas”. 1.2.2 La demandante cumplía con un horario de trabajo de lunes a viernes de 8 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 5 p.m. 1.2.3 Refiere cumplimiento de las labores parametrizadas y encomendadas por la demandada y por el subdirector de la Gestión Administrativa Fernando Hely Mejía Álvarez. 1.2.4 Finalmente, señaló que, de acuerdo con lo anterior, elevó derecho de petición a la DTSC el 9 de septiembre de 20155 solicitando el reconocimiento y pago de sus derechos laborales, pero que, dicha solicitud fue rechazada mediante el Oficio S.J-150-198 del 17 de septiembre de 20156. 1.2.5 El 15 de diciembre de 2015 radicó solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Judicial para Asuntos Administrativos de la ciudad de Manizales, en cumplimiento con lo dispuesto por los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 de la Ley 1437 de 2011.

Esta diligencia se llevó a cabo el 08 de marzo de 2016 cuya competencia le correspondió la Procuraduría 179 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Manizales. Esta audiencia se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio por parte de la entidad convocada. 1.3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamento de sus pretensiones la parte demandante cita las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 25 y 53 de la Constitución Política. - Numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. - Artículos 1, 3 y 138 de la Ley 1437 de 2011.

Como concepto de violación, indicó que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han señalado que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado si se demuestran los elementos constitutivos de un contrato de trabajo y, en específico el elemento de subordinación, lo que da lugar al reconocimiento 5 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 56 - 62 6 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 65 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 3 de 28 de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53).

Menciona que la señora Mélida Gutiérrez Orozco prestó los servicios de manera continua e ininterrumpida. Además, indica la subordinación a las directrices de la DTSC. Por tanto, concluye que la demandante no ejerció funciones meramente temporales, “pues duró vinculada a esa entidad por más de tres años y tampoco desarrolló labores de forma independiente como se indicó en los contratos de prestación de servicios.

Por ende, debe privilegiarse la primacía de la realidad sobre las formas y reconocer los derechos prestacionales que de ello se derivan”.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA7 De manera general se opuso a las pretensiones de la demanda, negando algunos hechos y aceptando otros parcialmente, sostiene que la relación entre las partes fue simplemente de carácter contractual, bajo la modalidad de prestación de servicios, y no una relación laboral.

Argumentó que la demandante actuó con independencia, sin subordinación, y que su vinculación se dio en cumplimiento de las obligaciones contractuales. Como excepciones de fondo propuso las siguientes: - Inexistencia de obligación por parte de la DTSC. - Inexistencia de relación laboral entre las partes. - Nadie está obligado a lo imposible. - Caducidad de la Acción. - Ejecución de contratos en aplicación de la autonomía de la voluntad. - Ejecución de contratos en ejercicio del principio de coordinación administrativa. - Prescripción del derecho. - Excepción de valoración excesiva de la cuantía. - Genérica. 2.2 CONTESTACIÓN DEL LLAMADO EN GARANTÍA8 El apoderado del llamado en garantía, señor Fernando Hely Mejía Álvarez, mencionó que para el momento en el que él se posesionó como subdirector de la Gestión Administrativa de la DTSC, la demandante ya había celebrado con la DTSC distintos contratos de prestación de servicios, por tanto, manifestó que los hechos relacionados en virtud de la ejecución de los objetos de estos no le constan.

Expuso que, su poderdante al no haber intervenido en la suscripción y ejecución de los contratos celebrados, puesto que no era el nominador ni el ordenador del gasto, y en igual sentido, al no ser el interventor o supervisor en la ejecución de los contratos no le constan los hechos relacionados en la demanda; esto es, labores desempeñadas, cumplimiento de horarios, servicios prestados en el área de correspondencia y la falta de los pagos al sistema de Seguridad Social, tampoco le consta, la celebración de la audiencia extrajudicial de conciliación en derecho como requisito de procedibilidad para accionar esta jurisdicción. Indicó que mientras estuvo vinculado a la DTSC, esta no le delegó la posibilidad de impartir instrucciones o parámetros para que se ejecutaran por la aquí demandante. 7 SAMAI archivo 12ED_C01Princip_011ContestacionDeman(.pdf) 8 SAMAI archivo 31ED_C01Princip_030ContestacionDeman(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 4 de 28 Se opuso a las pretensiones de la demanda que tengan como fin la responsabilidad en garantía, por cuanto no le constan los hechos ya relacionados, relacionó situaciones administrativas de las que dijo que surgieron con razón al oficio desempeñado por el llamado en garantía como subdirector de la Gestión Administrativa, más no, como interventor o supervisor de los contratos celebrados entre la señora Mélida y la DTSC.

Como excepciones respecto del llamado en garantía con fines de repetición, presentó las que denominó: - Inexistencia de la prueba sumaria que el llamado en garantía hubiese ejecutado una conducta dolosa o gravemente culposa. - Inexistencia de vínculo contractual entre el subdirector de Gestión Administrativa con la demandante.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9 Mediante sentencia de 9 de agosto de 2022, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la demandante, por lo que declaró nulo el acto administrativo demandado, y la existencia de una relación laboral entre las partes por el período de vinculación contractual.

Finalmente, negó las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el reembolso de los aportes realizados a la seguridad social. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a “pagar a la señora Mélida Gutiérrez Orozco el valor de todas las prestaciones sociales reconocidas a un auxiliar administrativo con funciones idénticas a las contempladas en los contratos objeto de pronunciamiento, tomando como base de liquidación los respectivos honorarios contractuales pactados”.

Como fundamento de su decisión, el juzgado de primera instancia concluyó que la señora Mélida Gutiérrez Orozco tuvo una relación laboral encubierta con la entidad demandada, en el sentido de que debía cumplir funciones misionales permanentes de la DTSC, bajo condiciones similares a las de auxiliares administrativos contratados laboralmente.

Asimismo, refirió que se logró corroborar el elemento de subordinación porque el demandante estaba sujeto al cumplimiento del horario establecido por la entidad, lo que demostró una relación de dependencia y control que excedía la autonomía propia de un contrato de prestación de servicios. De igual manera, señaló que se cumplía con los otros elementos esenciales de la relación laboral, debido a que, en el contrato de prestación de servicios suscrito, se estipuló el valor total del contrato y su forma de pago mensual, así como las obligaciones específicas que daban cuenta que la prestación del servicio no se podía delegar.

4. RECURSO DE APELACIÓN10 La DTSC señaló que del material probatorio no se puede establecer los elementos que configuran una relación laboral, por cuanto no se enmarcan en las leyes y la jurisprudencia establecida. 9 SAMAI archivo 59ED_C01Princip_058SentenciaPrimeraI(.pdf) 10 SAMAI archivo 61ED_C01Princip_060EscritoRecursoApe(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 5 de 28 Manifestó la necesidad de prestación del servicio por ausencia de personal de planta, por esta razón, tras la realización de los respectivos estudios previos, se celebraron los contratos de prestación de servicios.

Además, sostiene que en esa época ya se había cumplido con el tope del 25% para gastos de funcionamiento previsto en el artículo 60 de la Ley 715 de 2001 y los contratos de prestación de servicios se celebraron en cumplimiento del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 por no haber personal de planta y por requerirse conocimientos especializados.

En el recurso se planteó que las actividades desarrolladas por la demandante fueron en virtud de las obligaciones contractuales, de una manera autónoma e independiente y, por tanto, dichas ejecuciones no fueron materia de subordinación. Dijo que en el plenario no se aportó un solo testimonio que demostrara la existencia de una relación laboral.

Cuestionó el testimonio de Diana María García Giraldo por considerar que narró lo que le contó la demandante y el testimonio de Jonier Francisco Aristizábal Franco porque éste no conocía de manera directa la forma como la demandante prestaba su servicio. A su vez, refirió que nunca se le exigió el cumplimiento de un horario a la señora Mélida Gutiérrez Orozco, sino que se hubo coordinación de estos con el fin de cumplir dichas obligaciones contractuales Indicó que la remuneración económica debido a los contratos de prestación de servicios no configuró salario.

Por último, sostuvo que el llamado de garantía con fines de repetición es el responsable de las condenas de carácter patrimonial impuestas a la DTSC, toda vez que actuó con culpa grave.

5. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 23 de enero de 2023 11 este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada y corrió traslado para alegaciones y concepto del Ministerio Público. 5.1 ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1.1 Parte demandante Guardó silencio en esta etapa procesal12. 5.1.2 Parte demandada Guardó silencio en esta etapa procesal13. 5.2 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio en esta etapa procesal14. 11 SAMAI archivo 74ED_C03Apelaci_004ConstanciaNotific(.pdf) 12 SAMAI archivo 75ED_C03Apelaci_005ConstanciaSecreta(.pdf) 13 SAMAI archivo 75ED_C03Apelaci_005ConstanciaSecreta(.pdf) 14 SAMAI archivo 75ED_C03Apelaci_005ConstanciaSecreta(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 6 de 28 III.

CONSIDERACIONES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se advierte que en el presente proceso no hay inconveniente de ninguna naturaleza en cuanto a la jurisdicción y competencia de la Corporación para decidir el asunto en segunda instancia (artículos 153 y 243 del CPACA). Se reúne la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, tanto de la parte demandante como de la demandada y ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos.

En cuanto a que la acción no se haya extinguido por caducidad, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los 4 meses siguientes a la expedición del acto administrativo demandado de fecha de 17 de septiembre de 201515 notificado el 18 de septiembre de 2015 (artículo 164 Nº 2 literal D del CPACA), teniendo en cuenta la suspensión generada por el agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente para la época de los hechos16), entre el 15 de diciembre de 2015 y el 8 de marzo de 2016, faltando un mes y tres días, siendo presentada la demanda el 8 de abril de 201617.

En cuanto al cumplimiento del requisito de procedibilidad de agotamiento del trámite de la conciliación extrajudicial, se tiene que la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 179 Judicial I para Asuntos Administrativos de Manizales el día 15 de diciembre de 201518, la cual celebró audiencia en la que se declaró fallido el intento conciliatorio el día 8 de marzo de 2016.

De otra parte, se observa que la demanda se presentó cumpliendo los requisitos de las normas procesales, en especial, de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y que el proceso se tramitó en forma legal, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado. En aplicación del artículo 328 del Código General del Proceso, el análisis de la Sala se limitará a los argumentos expuestos por la entidad demandada comoquiera que es apelante único.

Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia de conformidad con los siguientes:

2. PROBLEMAS JURÍDICOS ¿Hay lugar a confirmar la sentencia de 9 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y reconoció la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Mélida Gutiérrez Orozco y la DTSC, entre el 13 de septiembre de 2010 el 31 de diciembre de 2013? 15 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf).

Fl - 65. 16 Posteriormente fue derogada por el artículo 146 de la Ley 2220 de 2022 «Por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones», que en su artículo 56 igualmente preceptúa la suspensión del término de prescripción o de caducidad ante la solicitud de conciliación extrajudicial. 17 SAMAI archivo 2ED_C01Principal_002ACTAREPARTOPDF. 18 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf).

Fls 66 – 71. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 7 de 28 ¿Hay lugar a confirmar la negativa al llamamiento en garantía con fines de repetición formulado por la DTSC en contra del señor Fernando Hely Mejía Álvarez subdirector de la Gestión Administrativa? 3.

TESIS La Sala Cuarta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas sostendrá que hay lugar a confirmar la sentencia de 9 de agosto de 2022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, comoquiera que están acreditados los elementos que configuran un verdadero vínculo laboral entre la señora Mélida Gutiérrez Orozco y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, al evidenciarse que la demandante debía cumplir a los lineamientos y parámetros establecidos en la Resolución 1151 de 12 de noviembre de 2009, expedida por la demandada en atención a la recepción, radicación y distribución de todas las comunicaciones oficiales internas y externas que se generaran por parte de la entidad en cumplimiento de las actividades administrativas y misionales, y los requerimientos formulados por la entidad, lo cual refleja una ausencia de autonomía e independencia en la prestación del servicio.

Igualmente, se confirmará la negativa al llamamiento en garantía con fines de repetición formulado por la DTSC en contra del señor Fernando Hely Mejía Álvarez, en calidad de exsubdirector de la Gestión Administrativa por falta de prueba de una conducta gravemente culposa desde el punto de vista subjetivo.

4. DESARROLLO DEL PROBLEMA JURÍDICO Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala Cuarta hará alusión a los hechos probados y se referirá al contrato de prestación de servicios, así como realizará un recuento de antecedentes jurisprudenciales sobre el contrato de prestación de servicios y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la carga de la prueba, para finalmente, abordar el análisis del caso concreto. 4.1 HECHOS PROBADOS De conformidad con los medios probatorios allegados al proceso, se encuentran acreditados los siguientes hechos: 4.1.1 En relación con los contratos de prestación de servicios Contrato Objeto Valor Total Fecha de inicio Fecha de terminación Contrato de prestación de servicios N°0669 del 13 de septiembre de 201019 “El presente contrato tiene por objeto por parte de la CONTRATISTA recibir, radicar y distribuir todas las comunicaciones oficiales internas y externas que se generen por parte de la entidad en cumplimiento de las actividades administrativas y misionales”. $3.060.000 13 de septiembre de 2010 12 de noviembre de 2010 Contrato de prestación de servicios N°0779 del 16 de noviembre de 201020 $2.077.400 16 de noviembre de 2010 30 de diciembre de 2010 Contrato de prestación de servicios N°0144 del 1° de febrero de 201121 $19.284.000 1° de febrero de 2011 30 de diciembre de 2011 19 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 52. 20 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 52. 21 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 53.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 8 de 28 Contrato de prestación de servicios N°0014 del 2 de enero de 201222 $9.000.000 12 de enero de 2012 30 de junio de 2012 Contrato de prestación de servicios N°0362 del 9 de julio de 201223 $9.000.000 9 de julio de 2012 31 de diciembre de 2012 Contrato de prestación de servicios N°100.14.4.022 del 9 de enero de 201324 $18.630.000 10 de enero de 2013 31 de diciembre de 2013 Copia digital del expediente administrativo, aportado en la contestación de la demanda por la DTSC, conformado en términos generales por los siguientes anexos25: - Certificado del contenido del expediente administrativo, suscrito por la subdirectora de Gestión Administrativa, Paula Milena Velásquez Castaño, el 16 de enero de 2017; esto es, fiel copia de los contratos No. 0669 del 13 de septiembre de 2010, 16 de noviembre de 2010, 1° de febrero de 2011, N°0014 del 2 de enero de 2012, N°0362 del 9 de julio de 2012 y N°100.14.4.022 del 9 de enero de 2013. - Actas de liquidación bilateral de los contratos previamente referidos. - Comprobantes de recaudo del pago de la seguridad social, realizados por la señora Mélida Gutiérrez Orozco. - Certificados de cumplimiento parcial y total de los contratos de prestación de servicios referidos. - Informes de actividades realizadas en cumplimiento de los contratos ya relacionados. - Facturas de venta de la prestación de servicios de los contratos ya relacionados. - Actas de inicio de los contratos suscritos. - Aprobación y pago de pólizas únicas de seguros de cumplimiento en favor de entidades estatales. - Liquidación de estampillas. - Registros Presupuestal. - Certificados de Disponibilidad Presupuestal. - Propuesta de prestación de servicios suscrito por la señora Mélida Gutiérrez Orozco. - Estudio de Conveniencia y Oportunidad. - Certificado del precio indicativo. - Paz y Salvo de diferentes áreas de la DTSC. 22 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 53. 23 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 54. 24 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 54. 25 SAMAI archivo 12ED_C01Princip_011ContestacionDeman(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 9 de 28 - Hoja de vida de la señora Mélida Gutiérrez Orozco. 4.1.2 Pruebas Testimoniales26 - Jonier Francisco Aristizábal Franco en la declaración refirió que la señora Mélida Gutiérrez Orozco era la persona encargada de la recepción, radicación y distribución de la correspondencia. Dijo que los contratistas tenían que cumplir horario de trabajo, que, si bien este no se establecía en los contratos, este era definido e informado por la DTSC mediante Messenger, adicionó que había control del cumplimiento de los horarios de entrada y salida, realizado por el subdirector.

Manifiesta que el pago de los honorarios era mensual, previa constancia de pago de seguridad social y reporte de cuenta de cobro, sin embargo, dice que estos trámites no le constan respecto de la demandante, pero que era la generalidad de los contratistas, supone que en razón a los años en que laboró con la DTSC, también debía cumplir con esos requisitos.

Manifestó no constarle las particularidades del caso de la accionante. - Diana María García Giraldo declaró conocer y ser compañera de la demandante, puesto que trabajó en la DTSC, dijo que le consta que la señora Mélida Gutiérrez Orozco trabajó desde 13 septiembre del 2010 hasta el 31 diciembre del 2013 en la ventanilla única. Manifestó que Mélida Gutiérrez Orozco era la encargada de recibir y repartir la correspondencia, que ella celebró con la demandada contratos de prestación de servicios, y que tenía funciones relacionadas con la atención en la ventanilla única. 4.1.3 Interrogatorio de parte - Mélida Gutiérrez Orozco declaró en el interrogatorio realizado por el apoderado del llamado en garantía que en relación con los contratos N°0014 de 2 de enero de 2012 y N°0362 de 9 de julio de 2012 el interventor o supervisor, fue el [subdirector] de la Gestión Administrativa, Dr. Fernando Hely Mejía Álvarez, que, para los contratos vigentes en los años 2010 y 2011, la supervisora de estos era la Dra. Estella Villa Toro.

Manifestó que las actividades desarrolladas fueron en virtud de la Resolución 1151 de 12 de noviembre de 2009 que reguló la atención de la ventanilla única, sin embargo, indicó que los supervisores de los contratos, Estella Villa, Fernando Hely Mejía Álvarez, y José Luis Correa, eran sus jefes inmediatos e impartieron órdenes para atender la recepción cuando era necesario.

Dice que el desarrollo de las funciones se realizaba dentro del cumplimiento del horario establecido en la aludida resolución. Adicionó, que debió solicitar permiso para ausentarse ante el señor Fernando Hely Mejía Álvarez para recibir una capacitación en la E.S.E Santa Sofía. 26 SAMAI archivo 52ED_C01Princip_051TestigoDocumental(.pdf) Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 10 de 28 4.1.4 De otros documentos 4.1.4.1 De los aportado en el escrito de Demanda - Resolución 1151 de 12 de noviembre de 2009 “por la cual se establecen las normas para el manejo de las comunicaciones al interior de la Dirección Territorial de Salud de Caldas”.27 - Horario de atención para la recepción y radicación de correspondencia (lunes a viernes desde las 8 a.m. hasta las 12 m. y desde las 2 p.m. hasta las 6 p.m.), establecido en el artículo 6 28, capítulo II de la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009. - Formatos generales de administración de archivos y gestión documental, suscritos por la señora Mélida Gutiérrez Orozco como respuestas a los requerimientos de información, realizados por diferentes dependencias de la DTSC, de los trámites realizados en la ventanilla única29. - Formato de Ausentismo solicitado por la señora Mélida Gutiérrez Orozco y autorizado por el jefe de área Fernando Hely Mejía Álvarez30. - Solicitud de información con corte a 31 de diciembre de 2012, realizada en formato general de administración de archivos y gestión documental, suscrita por los señores José E. Amaya Marín, en calidad de contratista de la oficina de control interno de la DTSC y Jorge Hernán Yepes Alzate, en calidad de director general de la DTSC31. - Certificado de 26 de marzo de 2015 de los tiempos de vinculación de Mélida Gutiérrez Orozco con la DTSC, expedido por Germán López Jiménez, subdirector de la Gestión Administrativa32 en el que se relacionan los contratos de prestación de servicios entre Mélida Gutiérrez Orozco y la DTSC, las actividades desarrolladas, el cumplimiento de las normas y pautas establecidas en la ya referida Resolución 1151 de 12 de noviembre de 200933. - La parte demandante presentó mediante apoderado, escrito radicado el 9 de septiembre de 2015 dirigido al señor Gerson Bermont Galavis, director de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral durante los períodos en los que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, así como el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral.34 - Oficio S.J-150-198 del 17 de septiembre de 201535, por medio del cual la DTSC da respuesta al derecho de petición radicado por el apoderado de la señora Mélida Gutiérrez Orozco el 9 de septiembre de 2015 por medio del cual se niega reconocer una relación laboral entre la señora Mélida Gutiérrez Orozco y la DTSC y consecuentemente niega las prestaciones sociales y salariales peticionadas. 27 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 27 – 41. 28 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl 30. 29 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 42 – 43, 45 – 51. 30 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 44.

Este documento tambien fue aportado por la DTSC en el llamdo en garantía SAMAI archivo 13ED_C01Princip_012LlamamientoGarant(.pdf) Fl 7. 31 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 48 – 50. 32 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 52 – 55. 33 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 27 – 41. 34 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 56 – 62. 35 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 65.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 11 de 28 - Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 179 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Manizales, radicada el 15 de diciembre de 2015, en cumplimiento con lo dispuesto por los artículos 13 de la Ley 1285 de 2009 y 161 de la Ley 1437 de 201136. - Auto N° 1726 del 13 de enero de [2016]37 por medio del cual, la Procuraduría 179 Judicial I para Asuntos Administrativos admitió la solicitud de conciliación extrajudicial, elevada el 15 de diciembre de 201538. - Acta de audiencia de conciliación extrajudicial de 08 de marzo de 2016 ante la Procuraduría 179 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Manizales39. - Solicitud del 6 de abril de 201640 de las copias de las planillas de los pagos a salud y pensión, realizados por la DTSC, en favor de la demandante. 4.1.4.2 De los aportados en el llamamiento de garantía realizado por la DTSC. - Acta de comité de conciliación de la DTSC sobre la viabilidad de realizar llamamiento en garantía con fines de repetición en contra del señor Fernando Hely Mejía Álvarez con ocasión del proceso instaurado en contra de la entidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene como demandante a la señora Mélida Gutiérrez Orozco. - Certificado del cargo desempeñado por el señor Fernando Hely Mejía Álvarez como subdirector de Gestión Administrativa de la DTSC del 22 de diciembre de 2016, suscrito por las señoras Paula Milena Velásquez Castaño, en calidad se subdirectora de Gestión Administrativa de la DTSC y Alba Rocío González Orozco en calidad de auxiliar administrativa. 4.2 EL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y EL CONTRATO O VÍNCULO LABORAL La contratación por prestación de servicios con el Estado se ha desarrollado a través del Decreto Ley 222 de 1983, y actualmente, la Ley 80 de 1993, la cual en su artículo 32 dispuso: “3o.

Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES188> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El contrato de prestación de servicios nace a la vida jurídica como amparo para que las entidades estatales puedan suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento, o labores específicas de las cuales no se puede hacer cargo el 36 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 72 – 73. 37 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf).

La fecha en la que se admitió la solicitud de conciliación esxtrajudicial es el 13 de enero de 2016. 38 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 74. 39 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 75 – 76. 40 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl. 77. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 12 de 28 personal de planta.

Así lo ha ratificado la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada: “El contrato de prestación de servicios tiene como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta de estas.

Por su parte, como características principales del contrato de prestación de servicios esta la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes.

De acuerdo con lo anterior, debe advertirse que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público. Ello con el fin de evitar el abuso de dicha figura y como medida de protección de la relación laboral, en tanto que, a través de la misma, se pueden ocultar verdaderas relaciones laborales y la desnaturalización del contrato estatal.” 41 Se determina entonces, que el contrato de prestación de servicios es un tipo excepcional de vinculación a entidades públicas, cuando estas no cuentan con el personal de planta para cumplir con fines esenciales de la administración, es decir, en todos aquellos casos donde se sale del ejercicio ordinario de las labores constitucionales y legales asignadas a la entidad pública (artículo 122 de la Constitución Política42).

Al analizar la constitucionalidad de esta norma, la Corte Constitucional determinó, entre otros aspectos, las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, en los siguientes términos: "( ) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales –contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

(Inc. 1º)… " Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 13 de 28 así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.”43 Lo anterior significa que, el contrato de prestación de servicios puede desvirtuarse cuando se demuestra la característica propia del contrato laboral, cual es la subordinación y/o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos esenciales a saber, la subordinación y/o dependencia por parte del trabajador frente al empleador, la prestación personal de un servicio y la remuneración o contraprestación al servicio prestado. A su turno, sobre las características del contrato de prestación de servicios, el Consejo de Estado estableció: “El contrato de prestación de servicios no genera retribución distinta que los honorarios en él pactados, la entidad estatal lo celebra en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser desarrollada por personas vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados para lo cual se han establecido las siguientes características: - El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia. - El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad. - La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el elemento esencial del contrato. - El contratista dispone de amplio margen de discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el plazo y la realización de la labor. - La vigencia del contrato es temporal.

Su duración debe ser delimitada por el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual. - La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica”.44 Siguiendo lo anterior, el contrato de prestación de servicios concede a quien lo suscribe, la facultad de desempeñar las actividades contratadas, atendiendo al principio de discrecionalidad en su desarrollo, y la vinculación bajo esa modalidad tiene un carácter temporal y no continuo o indefinido, pues, si la necesidad lo aconseja, es deber de la entidad pública efectuar las apropiaciones necesarias para incluir el empleo en la respectiva planta de personal.

Como lo prevé el artículo 7 del Decreto 1950 de 197345 "en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad". 43 Corte Constitucional.

Sentencia C-154 de 1997. MP. Dr. Hernando Herrera Vergara. 44 Consejo De Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “A”. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón Bogotá., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 08001-23-31-000-2001-02100- 01(1078-09) 45 Artículo compilado en el artículo 2.2.5.1.7 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015.

Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1083 de 2015 Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 14 de 28 De otra parte, en cuanto al contrato laboral o de trabajo, el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo lo definió en los siguientes términos: “ARTICULO 22.

DEFINICIÓN. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” En concordancia con esta definición de contrato laboral, la Corte Constitucional se pronunció sobre su alcance y características, delimitándolo así: "(…) el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contrata bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente."46 Dado lo anterior, se tiene que los tres elementos constitutivos de la relación laboral son la realización de manera personal de las labores para las cuales fue contratado, la continuada subordinación o dependencia del trabajador frente al empleador, que confiere a éste último el derecho de exigir el acatamiento de órdenes y el cumplimiento de reglamentos, que deben ser observados durante todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración económica como compensación por la labor desarrollada; en consecuencia, y al tenor de la providencia transcrita, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado al demostrarse la existencia de éstos tres elementos, facultando al contratista para exigir el pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho, en atención al principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. 46 Corte Constitucional, Sentencia T-523 del veintitrés (23) de septiembre mil novecientos noventa y ocho (1998), Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 15 de 28 4.3 PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES “CONTRATO REALIDAD” Este principio tiene como fundamento el artículo 53 Constitucional y hace alusión a que, ante un contrato que no se definió, ni se formalizó, la ley considera que existe por la naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador; independientemente de la figura que se utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad se dan las condiciones propias de un contrato de trabajo, primará la realidad de este tipo de vínculo frente a cualquier formalidad acordada entre las partes; de allí la denominación de contrato realidad.

No importa cómo sea llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato de trabajo, así será considerado por la ley. Asimismo, es importante mencionar el régimen jurídico de vinculación con entidades del Estado, los cuales se dividen en tres: I. los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); II. los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); y III. los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

Por cuanto si el vínculo se desdibuja corresponderá al juez administrativo determinar si las funciones ejercidas por el contratista corresponden a un contrato de trabajo con un cargo de empleado público o servidor público. Al respecto, en sentencia de unificación 448 de 2016 la Corte Constitucional consideró: “Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que, aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta.

Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión194, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir.”47 De acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional en el evento de encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral, procede la condena al pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados, lo cual incluye además las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Así mismo, es del caso indicar, que en los casos en los cuales se demuestra la existencia de una relación laboral derivada de la suscripción de contratos de prestación de servicios con entidades estatales, no hay lugar a que la persona que logre probar dicha relación sea colocada en la misma situación legal y reglamentaria en la que pueda encontrarse otra persona que desempeña una actividad similar como servidor público.

Si bien es cierto, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es posible el reconocimiento de las prestaciones sociales al contratista, también lo es que no es viable conferir el estatus de empleado público como consecuencia de tal situación. 47 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 16 de 28 En igual sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación CE- SUJ2 No. 5 de 25 de agosto de 201648, en la cual se decantaron los elementos necesarios para predicar la existencia de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades: 1.

La existencia de una actividad o servicio prestado en forma personal. 2. El reconocimiento de una remuneración como contraprestación (salario). 3. La subordinación o dependencia, que corresponde a “la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo”. 4.

La permanencia, es decir, “que la labor sea inherente a la entidad”. 5. La equidad o similitud, que “es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta”. Establecidos los requisitos anteriores, sostiene el Consejo de Estado que “por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.”49 Así mismo, las reglas jurisprudenciales definidas en dicha sentencia son: “1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 48 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) Cfr. Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección 'B’, Consejero Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15) 49 Ibíd. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 17 de 28 2.° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación.”50 Con base en lo anterior, y en caso de que se acredite la existencia de la relación laboral, cabe resaltar que procede consecuentemente el restablecimiento del derecho con lo cual el Consejo de Estado unifica su criterio para indicar que no se trata de una reparación integral, y que por lo tanto, lo que procede es la condena al pago de prestaciones sociales legales tomando como base los honorarios, lo cual incluirá no solamente las prestaciones sociales que se pagan directamente sino también las cotizaciones a la seguridad social en pensiones, así incluso no se hayan solicitado.

Con lo cual se excluyen pretensiones de reintegro, de pago de salarios o emolumentos equivalentes como las horas extras o trabajo suplementario, de pago de prestaciones sociales extralegales o convencionales, tampoco procede el pago de sanciones moratorias, ni hay lugar a devolución de pagos por concepto de retención en la fuente51. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202152 en materia de “contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud”, que fijó las siguientes reglas judiciales sobre la temporalidad, el término de solución de continuidad entre contratos y la posibilidad de devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: “PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. 50 Ibíd. 51 Ibíd. Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Sentencia de 6 de octubre de 2016 SE: 107. Radicación número: 68001-23-31-000- 2009-00146-01(1773-15). Actor: Jhon Gerardo Giraldo Rubio. Demandado: Ministerio del Interior y de Justicia – Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) En Supresión. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia de 6 de octubre de 2016. Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00091-01(0237-14). Actor: Miguel Ángel Castaño Gallego. Demandado: Municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016. 52 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas.

Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 18 de 28 (iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.” La anterior decisión fue objeto de aclaración mediante providencia de 11 de noviembre de 2021, en la que se sostuvo: “Por lo anterior, es del caso aclarar que esta corporación en ningún momento ha pretendido desestimular la utilización de este tipo de contratos; por el contrario, lo considera un importante instrumento de gestión pública que apunta, fundamentalmente, a la solución y atención de determinadas necesidades de las diferentes entidades y organismos de la Administración. Sin embargo, como se dijo en la sentencia de unificación, lo que se busca es neutralizar la práctica extendida al interior de algunas entidades de utilizar, indebidamente, este tipo de contratos para burlar los derechos salariales y prestacionales de quienes, en realidad, más que contratistas autónomos e independientes, son verdaderos servidores del Estado, sometidos a un régimen de subordinación y dependencia que es de suyo contrario a los propósitos que tuvo el legislador al consagrar este tipo de contratos como estatales, de los cuales, en estricto rigor y cuando son celebrados conforme a la ley, no surge ninguna relación de naturaleza laboral.

(…) Lo anterior quiere significar que, si no están dados los presupuestos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, no puede hablarse de una relación laboral encubierta. Por lo tanto, el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales.”53 Así las cosas, deben revisarse las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.4 LA CARGA DE LA PRUEBA Uno de los principios generales del derecho probatorio, se encuentra consagrado en el artículo 16754 del CGP, según el cual corresponde a las partes la carga de la 53 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda.

Providencia de 11 de noviembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 54 Artículo 167. Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.

La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 19 de 28 prueba.

Tratándose de contratos de prestación de servicios, cuando el contratista alegue que durante la ejecución su vínculo con la entidad se convirtió en una verdadera relación de trabajo, en aplicación del principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde demostrar que durante la relación se dieron los elementos propios de la relación laboral ya enunciados, la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación, así como los elementos de permanencia, equidad o similitud.

En tal sentido, corresponde a la parte demandante allegar al proceso las pruebas que demuestren los requisitos decantados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, para la prosperidad de sus pretensiones55. 4.5 CASO CONCRETO 4.5.1 Configuración del elemento de subordinación. De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente y teniendo como base la legislación y jurisprudencia citada en esta providencia, debe esta Sala determinar si concurren los elementos constitutivos de una relación laboral y, por ende, si se logró desnaturalizar en el caso concreto la relación contractual de prestación de servicios pactada inicialmente entre las partes, por el lapso durante el cual la accionante prestó sus servicios recibiendo, radicando y distribuyendo las comunicaciones oficiales internas y externas que se generaran por parte de la DTSC en cumplimiento de las actividades administrativas y misionales.

Al respecto, en el fallo de primera instancia, el funcionario judicial consideró que la existencia de la subordinación estaba probada, en el sentido de que i) las laborales desarrolladas por la demandante no eran transitorias en la entidad, sino que eran permanentes, ii) que las funciones fueron habituales y continuas durante el tiempo que duró su vínculo contractual y, iii) que contaba con un horario de 7:30 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. para realizar las labores relacionadas con la atención de la ventanilla única de la DTSC.

Mientras que, la parte recurrente DTSC sostiene que no se configuró la relación laboral, porque los contratos se celebraron conforme a la Ley 80 de 1993. La contratación se justificó por la insuficiencia de personal de planta y la necesidad de apoyo en la recepción de correspondencia. La demandante no probó subordinación, permanencia ni dependencia funcional.

Aduce que los testimonios presentados no fueron concluyentes ni pertinentes. Advera que la ejecución de los contratos fue autónoma y sin órdenes directas. Sostiene que la especialización requerida no implica subordinación. Que se reconocieron honorarios y que su periodicidad en el pago obedecía a temas administrativos, no a una relación laboral.

Es oportuno anotar que no son objeto de disenso los elementos relacionados con la prestación personal del servicio y el desempeño de labores inherentes a la entidad. Tampoco es objeto de discusión el requisito relacionado con la equidad o similitud a las de los servidores públicos vinculados a la entidad demandada, sobre este elemento de conformidad a la pruebas aportadas, para la época de los hechos no existía un cargo desarrollado por al menos un empleado de planta de la DTSC que diera cumplimiento a los lineamientos y parámetros establecidos en la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009 “por la cual se establecen las normas 55 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente: Nubia Margoth Peña Garzón (E). Sentencia de veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15- 000-2019-03061-00(AC). Actor: Luis Hortencio Peralta Gómez. Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre. Sección segunda. Subsección “A”.

Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia de once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00726-01(1358-16). Actor: Demandante: Edison Rivera y otros. Demandado: Ministerio de Trabajo y Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 20 de 28 para el manejo de las comunicaciones al interior de la Dirección Territorial de Salud de Caldas”56.

Sin embargo, es claro que así no existiera el cargo, de acuerdo con la función que desarrolló la demandante, se encontraba sujeta al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la entidad, las cuales, además de ser permanentes, constituyen parte del objeto misional de prestación de servicios de la DTSC. De otro lado, en cuanto a la remuneración, es claro que la parte actora fue contratada por la DTSC en los horarios de atención previstos en el artículo 657, capítulo II de la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009, lo que implica que fue quien prestó el servicio y, de otro lado, que en los contratos de prestación de servicio58 0669, 0779, 0144, 0014, 0362 y 100.14.4.022 se estipuló un pago de carácter mensual con cargo en los recursos presupuestales de la entidad demandada, más allá de su denominación como honorarios.

Por ende, el punto que marca el litigio en esta oportunidad, es la existencia o no de subordinación o dependencia en el caso concreto, elemento que como se señaló con suficiencia, debe trascender de la simple relación de coordinación entre quienes suscriben un contrato para lograr el cumplimiento del objeto contractual pactado, y que además, en el caso concreto fue materia de la impugnación por la DTSC, quien aludió que la parte actora no cumplió con la carga probatoria para acreditar la existencia de los elementos constitutivos de una relación laboral.

En este punto, se deben recordar los presupuestos indicativos de la subordinación según el Consejo de Estado: - Un lugar de trabajo suministrado por el contratante. - La determinación de un horario de labores. - La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. - La correspondencia de las actividades o tareas a desarrollar con las asignadas a los servidores de planta.59 En este caso, los anteriores se reúnen, toda vez que la demandante cumplía sus funciones en un lugar asignado por la DTSC; las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estuvo sujeta a horarios y órdenes.

Así, se desempeñó como auxiliar administrativa lo que de suyo implica una naturaleza funcional subordinada, en el sentido de que la recepción y envío de correspondencia en la ventanilla atiende a un control de un superior para llevar a cabo la ejecución de los contratos. Precisamente, en el expediente se encuentra la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009 suscrita por la DTSC en el que resolvió “Adoptar las normas generales para la administración de las comunicaciones oficiales y no oficiales en la Dirección Territorial de Salud de Caldas (Sede Central y Sacatín)”.

Por lo tanto, en este caso se debe indicar que la labor desempeñada por la señora Mélida Gutiérrez Orozco guardó similitud con la función de carácter permanente que 56 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls. 27 – 41. 57 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl 30. 58 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls 1 – 26. 59 Consejo de Estado.

Sección Segunda. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). Sentencia de unificación de 09 de septiembre de 2021, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. Citado por Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A CP. Jorge Iván Duque Gutiérrez Sentencia de 30 de enero de 2025.

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 41001-23-33-000-2018-00223- 01 (5845-2022) Demandante: Julio César Gutiérrez Marín Demandado: ESE, Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y otros. Temas: Integración de la proposición jurídica. Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Convenio cooperativa y contrato sindical.

Auxiliar administrativo. Revoca sentencia. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 21 de 28 desarrolla la DTSC. Además, los lineamientos definidos en la referida Resolución implican supuestos de subordinación para su desarrollo y cumplimiento.

Esto, en primer lugar, evidencia una situación de sujeción y dependencia por parte de quien ejerce el cargo de auxiliar administrativo, como ocurre con la demandante, frente a la DTSC. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado en asuntos similares: “Adicionalmente, el contrato realidad se presentó, pues tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido lo improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades permanentes de la administración pública. ii.

Sumado a lo anterior, las labores contratadas, en este caso, auxiliar administrativo, empleo que pertenece al nivel asistencial; y funciones que implica el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores. Vale decir, dada la naturaleza de las funciones, es connatural la subordinación y sujeción a horario.

Adicionalmente, de las labores fijadas en los estudios técnicos y los contratos de prestación de servicios en comento, no se infiere coordinación o independencia, sino dependencia.”60 (Subrayado del Tribunal) En el presente caso, de la valoración conjunta de las pruebas testimonial y documental se puede colegir que se desdibuja el contrato de prestación de servicios.

En cuanto a las críticas planteadas respecto de la prueba testimonial, vale decir que si bien es cierto, el señor Jonier Francisco Aristizábal Franco en la declaración refirió que no le constaban respecto de la demandante las particularidades de la ejecución de los contratos de prestación de servicios, sí reconoció conocerla y ser testigo de la señora Mélida Gutiérrez Orozco era la persona encargada de la recepción, radicación y distribución de la correspondencia. Así mismo, Diana María García Giraldo declaró conocer y ser compañera de la demandante, puesto que trabajó en la DTSC, dijo que le consta que la señora Mélida Gutiérrez Orozco trabajó desde 13 septiembre del 2010 hasta el 31 diciembre del 2013 en la ventanilla única.

Y en su interrogatorio de parte, la demandante indicó que los supervisores de los contratos, Estella Villa, Fernando Hely Mejía Álvarez, y José Luis Correa, eran sus jefes inmediatos e impartieron órdenes para atender la recepción cuando era necesario. Sostuvo que el desarrollo de las funciones se realizaba dentro del cumplimiento del horario establecido en la aludida resolución. Adicionó, que debió solicitar permiso para ausentarse ante el señor Fernando Hely para recibir una capacitación en la E.S.E Santa Sofía. Como puede deducirse de lo expuesto, la prueba testimonial no es la única, ni la determinante de la declaratoria de la existencia del contrato realidad, como ha quedado en evidencia a lo largo de esta providencia, la misma encuentra eco en la prueba documental.

De acuerdo con los contratos, el objetivo general por el cual fue vinculada a la entidad demandada la actora fue “El presente contrato tiene por objeto por parte de la CONTRATISTA recibir, radicar y distribuir todas las comunicaciones oficiales internas y externas que se generen por parte de la entidad en cumplimiento de las 60 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “B”. MP. César Palomino Cortés. Sentencia de 2 de marzo de 2023. Radicado: 25000-23-42-000-2015-04817-01. N° Interno: 1928-2020. Demandante: Javier Jaimes Ballesteros Demandado: Nación-Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Tema: Contrato realidad. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 22 de 28 actividades administrativas y misionales”, y que resulta ser idéntico al cumplimiento de lo establecido en la Resolución 1151 de 12 de noviembre de 2009 de la DTSC.

Como puede advertirse se trató de funciones que no se cumplen de forma autónoma e independiente, sino que la demandante estuvo sujeta a instrucciones que son de naturaleza subordinante, debido a que se supeditan al control de un superior para ejecutar las obligaciones contractuales. Tal y como lo señaló el Juzgado de primera instancia y, como se ha venido desarrollando en esta providencia, la DTSC impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de autonomía e independencia. Asimismo, se tiene que la señora Mélida Gutiérrez Orozco debía prestar el servicio de atención de la ventanilla única de la entidad en la mañana y en la tarde, de acuerdo con el artículo 661, capítulo II de la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009 expedido por la DTSC.

Adicionalmente, en el numeral 3 de la cláusula segunda de los contratos de prestación de servicios62 0669, 0779, 0144, 0014, 0362 y 100.14.4.022, celebrados entre el 13 de septiembre de 2010 el 31 de diciembre de 2013 se acordó la obligación de cumplir a cabalidad con las normas y pautas establecidas en la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009, lo que implica el cumplimiento imperativo del artículo 663, capítulo II del mentado acto administrativo, el cual hace referencia al horario de atención de la ventanilla única, lo que quiere decir, que la señora Mélida Gutiérrez Orozco debió cumplir con las directrices y necesidades planteadas por la entidad.

Aunque la entidad demandada argumentó en la apelación que la señora Mélida Gutiérrez Orozco contaba con total autonomía e independencia y que el cumplimiento de turnos para la ejecución de las obligaciones de los contratos de prestación del servicio era una simple coordinación. Estas afirmaciones no fueron probadas, evidenciándose por el contrario que el contratista no tenía tal margen de libertad.

No obstante que el cumplimiento de un horario no constituye por sí solo prueba de subordinación, ya que este puede obedecer a una simple coordinación, en el presente caso por tratarse de una auxiliar administrativa es claro que, como lo ha señalado la jurisprudencia previamente referida, no puede desconocerse la condición real de subordinación ni la ausencia de autonomía en la prestación del servicio, bajo el argumento de una “supuesta” relación coordinada.

Frente al argumento de la parte recurrente relativo a que los contratos se celebraron conforme el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, se determina que no se cumplen los presupuestos de dicha norma, toda vez que las funciones desempeñadas por la demandante son del nivel auxiliar administrativo es decir operativo y/o asistencial, y no implican verdaderas funciones especializadas como es el real significado que impone dicho artículo.

Además, frente al elemento de necesidad y apoyo por la falta de empleados para cumplir dicha labor, es claro que dicho artículo prevé la exigencia de que dicha contratación sea temporal, así sostiene el Consejo de Estado: 61 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl 30. 62 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fls 1 – 26. 63 SAMAI archivo 5ED_C01Princip_004AnexosDemanda(.pdf) Fl 30.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 23 de 28 “[L]a Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”64 En este caso, dicho criterio de temporalidad fue desdibujado por una contratación que se prolongó en el tiempo más de tres años.

Sobre la limitación presupuestal que emerge del artículo 60 de la Ley 715 de 2001 sobre los gastos de funcionamiento de la entidad, debe indicarse que ello no es oponible a la parte actora, so pena de afectar derechos laborales mínimos e irrenunciables. El hecho de que para la época en que el demandante prestó sus servicios, la entidad demandada no contaba con auxiliares administrativos en su planta de empleados, no controvierte el hecho de que, en este caso, la demandante realmente tenía una relación de carácter laboral con la DTSC.

En suma, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral entre la señora Mélida Gutiérrez Orozco y la DTSC, en tanto era ella la que le correspondía acatar las órdenes, parámetros, instrucciones y requerimientos dispuestos por la DTSC, especialmente en la Resolución 1151 del 12 de noviembre de 2009, para cubrir los servicios correspondientes a la atención de la ventanilla y cumplir sus horarios.

Ahora bien, esta Corporación a fin de garantizar derechos mínimos, ciertos e irrenunciables y al advertirse que el juzgado de primera instancia pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, el restablecimiento no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016 del Consejo de Estado ni a la SU-448 de 2016 de la Corte Constitucional, ordenará adicionar la sentencia en cuanto el deber que el asiste a las partes de realizar los aportes a la seguridad social que correspondan, siguiendo solución adoptada por el Consejo de Estado en caso semejante a éste65.

En consecuencia se ordenará que el tiempo laborado se compute para efectos de reconocimiento de la seguridad social integral conforme las decisiones de unificación referidas, para lo cual la parte demandada deberá tomar durante el lapso comprendido entre el 13 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2013 (salvo sus interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante indexada por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. 64 Consejo de Estado.

Sección Segunda. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas (E). Sentencia de unificación de 09 de septiembre de 2021, Radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21. 65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección “B”. MP. César Palomino Cortés. Sentencia de 2 de marzo de 2023. Radicado: 25000-23-42-000-2015-04817-01.

N° Interno: 1928-2020. Demandante: Javier Jaimes Ballesteros Demandado: Nación-Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema: Contrato realidad. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 24 de 28 Lo anterior en cuanto si bien no procede el reembolso de aporte a la seguridad social realizados por la parte actora, debió haberse ordenado lo anterior. 4.5.2 Llamamiento en garantía con fines de repetición del señor Fernando Hely Mejía Álvarez La Constitución Política prevé en el inciso segundo del artículo 90 la responsabilidad patrimonial y personal de los agentes del Estado que con su comportamiento doloso o con culpa grave ocasionen el daño por el cual aquél está en el deber de reparar, así como la obligación de la entidad de repetir por las referidas circunstancias frente a este.

En consonancia, la Ley 678 de 2001, vigente al momento de los hechos objeto de este asunto, reglamentó la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de dos mecanismos judiciales: la acción de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición, situación como la acontecida en el presente caso.

En ese orden, el Capítulo III de la Ley 678 de 2001, dispuso que, dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, pueden solicitar el llamamiento en garantía del agente frente al que aparezca prueba sumaria de su responsabilidad al haber actuado con dolo o culpa grave, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario (Art. 19).

El artículo 2 parágrafo de la disposición citada, establece que, para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, así que están sujetos a lo contemplado en esa regulación. Así las cosas, se requiere para el llamamiento del agente, ex agente público o particular, la exigencia de acompañar el escrito de llamamiento con la prueba aunque sea sumaria de su actuar doloso o gravemente culposo, dado que la relación de garantía que permite al Estado llamar al proceso de responsabilidad adelantada en su contra, al funcionario o ex funcionario, está constituida por la norma legal que establece la responsabilidad de éste frente al Estado por la condena que pueda sufrir, pero unida a la acreditación así sea sumaria, de la culpa grave o el dolo que determinó la actuación del agente estatal.

En suma, para que los hechos por los cuales se declara la responsabilidad de la administración puedan involucrar a su vez la responsabilidad del llamado en garantía, debe estar plenamente demostrado que el llamado en garantía obró con dolo o culpa grave, pues de ser así, tendría a su cargo la restitución bien sea total o parcial de lo que la entidad demandada pagase a la parte actora, en virtud de esta providencia. En ese orden de ideas, como en este asunto resultan aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 678 de 2001, por la fecha de ocurrencia de los hechos entre el 13 de septiembre de 2010 y el 31 de diciembre de 2013, previo a examinar si la conducta que se le endilgó al demandado puede o no calificarse de gravemente culposa o dolosa, se traerán a colación algunas consideraciones generales acerca de las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5 y 6 de dicho cuerpo normativo, así: ARTÍCULO 5o.

DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 25 de 28 Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1.

Obrar con desviación de poder. 2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal50.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 6 de julio de 201751, precisó que las presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5 y 6 de la referida normativa son legales -que admiten prueba en contrario-, con lo cual se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, pues, de haber sido calificadas como presunciones de derecho, al demandado se le habría quitado la posibilidad de demostrar que la conducta cuestionada no ocurrió a título de culpa grave o de dolo y en ese sentido agrega: “En ese sentido, como las presunciones previstas en la Ley 678 de 2001 son legales, el agente estatal contra el que se busque repetir siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de la responsabilidad patrimonial que busca desencadenar la entidad accionante con la demanda de repetición o el llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Igualmente, la Alta corporación en providencia del año 201952, indicó que la parte que busca la declaratoria de responsabilidad patrimonial del demandado en repetición o en el llamamiento en garantía con fines de repetición debe aportar las pruebas que demuestren el hecho que sirve de sustento a la presunción que se pretende hacer operar frente al demandado y en ese sentido, en sentencia del año 201853, advirtió tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial, así: “i) El primer evento, y el más común, se presenta cuando en el libelo el Estado estructura la responsabilidad del demandado con base en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

En otras palabras, el Estado en la demanda señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 26 de 28 Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.

En efecto, el artículo 5 ibídem contiene las situaciones en las que se presume el dolo54 y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa55. ii) Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

Así pues, el Estado deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En ese sentido, puede ocurrir que se demande sin invocar de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que el interesado en repetir le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia. Lo anterior encuentra respaldo en que los aspectos formales no pueden estar dirigidos a enervar la efectividad del derecho material, sino que deben ser requisitos que garanticen la búsqueda de la certeza en el caso concreto y, por tanto, impidan que el juez adopte decisiones denegatorias de pretensiones por exceso ritual manifiesto. iii) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente.” Descendiendo al caso concreto, evidencia el Tribunal que en el llamamiento en garantía formulado por la DTSC no se hizo expresa mención a alguna de las presunciones previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, tampoco se realizó un esfuerzo probatorio para demostrar la existencia de una causal de culpa grave.

En el presente asunto está demostrado que el 12 de noviembre de 2009 la DTSC profirió la Resolución N° 1151 de 2009 estableciendo los lineamientos y parámetros respecto de la atención de la ventanilla única, en virtud de lo cual, las aquí partes procesales suscribieron los contratos N°0669 del 13 de septiembre de 2010, N°0779 del 16 de noviembre de 2010, N°0144 del 1°de febrero de 2011, N°0014 del 2 de enero de 2012, N°0362 del 9 de julio de 2012 y N°100.14.4.022 del 9 de enero de 2013.

Actuaciones en las que no intervino el llamado en garantía. Y si bien el llamado en garantía describe que la culpa grave en la que presuntamente incurrió el señor Fernando Hely Mejía Álvarez, en calidad de subdirector de la Gestión Administrativa y financiera de la DTSC, consistió en el hecho de haber Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 27 de 28 autorizado a la demandante para que se ausentara de su lugar de trabajo, lo cual consta en un formato de ausentismo.

Si se examina dicho formato se puede advertir que el mismo se diligenciaba en todos los casos, ya que tenía un espacio para contratistas y otro para empleados de planta. Por lo que más allá de dicho documento, no es posible colegir un actuar contrario a la ley manifiesto e inexcusable como tampoco un abuso en el ejercicio de sus funciones.

Por consiguiente, no prospera el cargo de apelación y se confirmará en lo pertinente la sentencia de primera instancia. 5. CONCLUSIÓN En resumen, este Tribunal determina que los cargos de apelación en cuanto a la falta de acreditación de los elementos constitutivos de una relación laboral no tienen vocación de prosperar, como tampoco procede la declaratoria de responsabilidad patrimonial del señor Fernando Hely Mejía Álvarez, en calidad de subdirector de la Gestión Administrativa al no reunirse los presupuestos sustanciales de procedencia del llamamiento con fines de repetición.

6. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, teniendo en cuenta el criterio objetivo valorativo del Consejo de Estado66, no se impondrá condena en costas ni agencias en derecho en esta instancia, teniendo en cuenta que no se probó actuación alguna de la parte demandante en segunda instancia ni gastos en la misma.

En mérito de lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR los numerales SÉPTIMO y OCTAVO de la sentencia de primera instancia de 9 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, por las consideraciones expuestas en esta providencia, el cual quedará así:

SÉPTIMO: CONDENAR a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a tomar, durante el período comprendido entre el 13 de septiembre de 2010 al 31 de diciembre de 2013, salvo sus interrupciones, el ingreso base de cotización pensional (IBC) de la parte demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se 66 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).

Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.“(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”.

Referencia: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001-3339-005-2016-00106-04 28 de 28 debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante indexada por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda y NO condenar en costas ni agencias en derecho, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión de primera instancia, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: No condenar en costas ni agencias en derecho en esta instancia, por las consideraciones expuestas.

CUARTO: Entender que surtió efectos la renuncia al poder que le fue conferido por el Representante Legal y Titular de la Dirección Territorial de Salud de Caldas de la época, Gerson Orlando Bermont Galavis, en este proceso judicial, a la Dra. Sandra Carolina Hoyos Guzmán, identificada con el número de cédula de ciudadanía 52.441.445 y portadora de la tarjeta profesional N° 168.650 del C.S. de la Judicatura, de acuerdo con lo previsto en el inciso 5° del artículo 76 del CGP y al memorial allegado en el expediente digital SAMAI 67.

Respecto de la renuncia presentada por el abogado Oscar Salazar Granada68 abstenerse de pronunciarse toda vez que no acreditó su designación como apoderado de la DTSC dentro de este asunto.

QUINTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Colombia SAMAI y en la base de datos del despacho 04. Esta providencia se aprobó en Sala Cuarta de decisión Ordinaria Nº 086 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DIANA PATRICIA HERNÁNDEZ CASTAÑO Magistrada ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Esta providencia se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 67 SAMAI archivo 76ED_C03Apelaci_006EscritoRenunciaDT(.pdf) 68 078ED_C03Apelaci_008EscritoRenunciaDT.pdf