TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: UBER EDUIN GONZÁLEZ MEJÍA DEMANDADO: MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI- CESAR CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTÍN CODAZZI RADICACIÓN: 20001-33-33-005-2020-00271-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de mayo de 2022, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.
HECHOS. El apoderado judicial de la parte demandante narra lo siguiente: El señor Uber Eduin González Mejía participó en la convocatoria pública implementada para en el proceso de elección del Secretario General para el año 2020, del Concejo Municipal del Municipio de Agustín Codazzi, que inició el trámite administrativo de expedición de la Resolución N° 008 del 4 de Diciembre de 2019 “POR LA CUAL SE REGLAMENTA LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTÍN CODAZZI –CESAR PARA EL AÑO 2020”.
Surtidas las etapas dispuestas avanzó hasta conformar la lista de admitidos y fue llamado a presentar el examen el 16 de diciembre de 2019 en el cual ocupó el primer puesto, posteriormente fue llamado a presentar entrevista el 7 de enero de 2020, por lo que debía haber sido nombrado al día siguiente (8 de enero de 2020), pero el mismo 7 de enero la Corporación nominadora, mediante resolución 001 de esa fecha modificó el cronograma de la convocatoria (resolución 08 de diciembre 4 de 2019), y determinó que la fecha para la elección del secretario sería el 17 de enero de 2020.
Adujo que en virtud de una acción de tutela interpuesta por el señor HECTOR ENRIQUE ARROYO RODRIGUEZ, cursada en el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Agustín Codazzi, que ordenó a la Mesa Directiva 2019 notificar a todos y cada uno de los aspirantes al cargo de Secretario General del Concejo Municipal, para que se pronunciaran en lo que estimaran pertinentes, pero dicho órgano de dirección no había efectuado tales notificaciones con lo cual se habían vulnerado presuntamente los derechos fundamentales; razón por la cual aplaza la elección de Secretario 2020 y ordena notificar de la referida tutela a los señores Francisco Miguel Guerra, Gustavo José Gómez, Liliana González Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Montero, Yessica Paola Iseda Miranda, Katya Andrea Galván Rico Y Uber Eduin González Mejía. Llegado el 17 de enero de 2020 la Mesa Directiva 2020 del Concejo Municipal de Agustín Codazzi, no lo eligió como Secretario General, sin embargo, él se presentó al recinto de la Corporación, y dejó constancia de su asistencia. Recibió en la misma fecha, el oficio 005-2020, suscrito por la Presidente del Concejo del Municipio de Agustín Codazzi, con el que le informan que definitivamente no se efectuaría la elección como Secretario General, hasta que no existiera pronunciamiento de fondo en la tutela referida y atendiendo también las circulares 012 y 016 del 25 de septiembre de 2019, de la Procuraduría General de la Nación, sobre recomendaciones a los Concejos Municipales de estándares a seguir en la elección de Personeros.
La Presidenta y Segundo Vicepresidente del cuerpo colegiado, decidieron desconocer los derechos adquiridos del demandante como ganador del concurso a pesar de encontrarse en una lista de elegibles en firme y definitiva, por lo que tenía un derecho consolidado a ser elegido y nombrado en el cargo, desconocimiento que se produjo sin procedimiento previo y sin conceder recursos, porque revocaron el acto administrativo que abrió la convocatoria del proceso, para no tener que elegir al demandante, lo que comunicaron el día 30 de enero de 2020, entregándole copia de la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2020, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REVOCA LA RESOLUCIÓN 008 DEL 04 DE DICIEMBRE DE 2019, “POR MEDIO DE LA CUAL SE REGLAMENTA LA CONVOCATORIA PÚBLICA PARA EL PROCESO DE ELECCIÓN DEL SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE AGUSTIN CODAZZI CESAR PARA EL PERIODO 2020”, que constituye el acto aquí demandado. 2.2.
PRETENSIONES. La parte demandante pretende que se declare la nulidad de la RESOLUCIÓN No. 003 del 28 de enero de 2020, emitida por la Presidente y Segundo Vicepresidente de la Mesa Directiva del CONCEJO DEL MUNICIPIO DE AGUSTIN CODAZZI-CESAR. Y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la demandada reconocer y pagar al señor UBER EDUIN GONZÁLEZ MEJÍA, perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que debió ser nombrado y posesionado como Secretario del Concejo del Municipio de Agustín Codazzi - Cesar, hasta completar el período de un año, con ocasión de la pérdida de oportunidad que sufrió, consistente en la posibilidad cierta de haber ocupado dicho cargo.
III. PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 27 de mayo de 2022, resolvió lo siguiente:
PRIMERO. - DECLARAR no probadas las excepciones de “expedición de la Resolución No. 003 de fecha enero 28 de 2020, con fundamento en las normas superiores que la rigen; inexistencia del derecho; falta de causa para pedir e innominada”, propuestas por la entidad territorial demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 SEGUNDO. - En consecuencia de lo anterior, DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 003 de fecha 28 de Enero de 2020, notificada el 30 de Enero de 2020, mediante la cual se revoca la Resolución 008 del 04 de diciembre de 2019, por medio de la cual se reglamenta la convocatoria pública para el proceso de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi - Cesar para el período 2020, por las causales de EXPEDICIÓN IRREGULAR y FALSA MOTIVACIÓN, conforme a las consideraciones vertidas en este proveído.
TERCERO. - Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al MUNICIPIO DE AGUSTÍN CODAZZI - CESAR, reconocer y pagar al señor UBER EDUIN GONZÁLEZ MEJÍA, los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el 17 de enero hasta el 31 de diciembre de 2020, como Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi - Cesar.
Para dicho reconocimiento deberán tenerse en cuenta, los conceptos salariales y prestacionales recibidos por la persona que desempeñó dicho cargo, en la vigencia 2020.
CUARTO. - Los valores que resulten por dichos conceptos, serán ajustados conforme lo prevé el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final/Indice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es el que corresponde a los salarios y a las prestaciones sociales reconocidas, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO. –Sin condena en costas en esta instancia judicial. SEXTO - La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
SEPTIMO. - En firme esta providencia, archívese el expediente. (. La juez a quo fundamentó su decisión de declarar la nulidad de la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2020 en dos razones principales. En primer lugar, se evidenció que dicha resolución fue expedida de manera irregular, ya que no cumplió con los requisitos formales exigidos por la normativa vigente, específicamente, el acto fue suscrito únicamente por la Presidenta y el Segundo Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Agustín Codazzi, omitiendo la firma del Primer Vicepresidente, lo cual contraviene lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 y el Decreto 1083 de 2015.
Esta omisión constituye un defecto en la formación del acto administrativo, afectando su validez jurídica. En segundo lugar, el juzgado concluyó que la resolución estaba motivada en hechos que no fueron debidamente probados, lo que configura una falsa Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 motivación, entre los argumentos utilizados para justificar la revocatoria se mencionaron supuestas irregularidades como la falta de publicación en la plataforma SECOP, la idoneidad de los asesores contratados para apoyar el proceso de selección y la existencia de una acción de tutela interpuesta por un participante excluido.
Sin embargo, el juzgado determinó que la acción de tutela fue declarada improcedente y no ordenaba la suspensión del proceso, que las supuestas fallas en la publicidad y contratación no fueron acreditadas con pruebas suficientes, y que la norma citada como fundamento legal no era aplicable al caso. Por tanto, los motivos invocados carecían de sustento jurídico y probatorio.
La juez consideró que la revocatoria del proceso de selección fue una actuación arbitraria que vulneró el debido proceso y la confianza legítima del demandante, quien había superado todas las etapas del concurso y tenía derecho a ser elegido. En consecuencia, se ordenó la nulidad de la resolución y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el demandante durante el año 2020, ajustados conforme al índice de precios al consumidor.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia, y como consecuencia, se nieguen las súplicas de la demanda. Cuestiona que el fallo haya reconocido un derecho adquirido al demandante, Uber Eduin González Mejía, por haber participado y obtenido el primer lugar en una convocatoria pública para el cargo de Secretario General del Concejo Municipal.
Sostiene que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la participación en una convocatoria pública no otorga un derecho adquirido, sino una mera expectativa. A diferencia de los concursos de méritos, donde el mejor calificado debe ser nombrado, en las convocatorias públicas la corporación tiene un margen de discrecionalidad para elegir entre los candidatos que superen las etapas del proceso, sin que necesariamente deba seleccionarse al que obtuvo el mayor puntaje.
En este sentido, no existía una lista de elegibles definitiva y en firme que respaldara el supuesto “mejor derecho” del demandante, y que la misma juez de primera instancia reconoció expresamente que dicha lista no obraba en el expediente. Rechaza que la sentencia haya declarado la nulidad del acto administrativo por supuesta expedición irregular debido a la falta de una firma en la Resolución 003 de 2020, toda vez que, aunque el acto no fue suscrito por todos los miembros de la Mesa Directiva, sí se ejecutaron actos inequívocos de participación activa y coordinada en su emisión, lo cual, según jurisprudencia del Consejo de Estado, puede subsanar la omisión formal de una firma.
En consecuencia, sostiene que no se puede invalidar un acto administrativo por una formalidad que no afecta su legalidad sustancial, especialmente cuando se ha demostrado la voluntad institucional de emitirlo. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término de ejecutoria del auto mediante el cual se admitió el recurso interpuesto, únicamente la parte demandante se pronunció al respecto.
La intervención se hizo en los siguientes términos: Sostiene que el acto administrativo fue correctamente anulado por haber sido expedido con vicios de nulidad, específicamente por expedición irregular y falsa motivación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Reconoce que la juez de primera instancia consideró que no se configuró formalmente una lista de elegibles, lo cual llevó a descartar uno de los cargos de nulidad, sin embargo, argumenta que los demás cargos prosperaron con fundamento suficiente, en particular, destaca que la resolución fue firmada solo por dos de los tres miembros de la Mesa Directiva del Concejo Municipal, lo que contraviene el artículo 83 de la Ley 136 de 1994, además, señala que las razones invocadas por la administración para revocar la convocatoria pública no fueron probadas en el expediente, lo que constituye una falsa motivación. Cuestiona que se haya invocado el artículo 38 de la Ley 996 de 2005 para justificar la revocatoria, cuando dicha norma no establece obligaciones relacionadas con la creación de una plataforma SECOP ni con la publicación de contratos, a su juicio, esto demuestra una interpretación errónea de la norma y refuerza la invalidez del acto.
Finalmente, sostiene que el demandante fue el único aspirante que superó todas las etapas del proceso de selección y que, por tanto, tenía el mejor derecho a ser nombrado, la decisión de revocar la convocatoria le causó un daño que debe ser reparado. Por ello, solicita al Tribunal confirmar íntegramente la sentencia apelada, incluyendo la orden de pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el año 2020.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer el presente proceso en segunda instancia, por disposición del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 6.2.
Problema jurídico. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación de la entidad demandada, en el presente caso se debe establecer si la sentencia de primera instancia debe ser revocada atendiendo a que, según la parte recurrente, no se probaron los vicios de nulidad declarados por la a quo, lo que imponía declarar la legalidad de la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2019 y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. 6.3.
Premisas normativas y jurisprudenciales. 6.3.1. Elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas: El artículo 126 de la Constitución Política estableció lo siguiente respecto del nombramiento de servidores públicos:
ARTÍCULO 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.
El mencionado artículo fue modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, mediante el cual se agregó el siguiente inciso: Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. Una vez entrada en vigencia la modificación introducida por el Acto Legislativo en mención, y ante la omisión del Congreso de la República de expedir la ley para regular la convocatoria pública para la elección de este tipo de servidores públicos, el Consejo de Estado en varias oportunidades debió pronunciarse con el fin de ofrecer claridad respecto de la diferencia entre convocatoria pública y concurso público de méritos y de la aplicabilidad de los principios contenidos en la norma a la mencionada elección. Así se refirió al asunto 1: Para esta Sección, la convocatoria pública que se consagra en el Acto Legislativo “…es un acto a través del cual se inicia un proceso selectivo abierto a la población en general, en el cual desde el principio y de manera expresa se especifican ciertas reglas y condiciones de participación”.
En efecto, las pautas con las que se convoca a la ciudadanía a participar en el proceso de selección, “generan deberes y derechos recíprocos tanto para los interesados, como para la entidad pública que está llevando a cabo el respectivo procedimiento, razón por la cual dichas condiciones no solo permean y son transversales a toda la actuación administrativa, sino que además vinculan a la administración”.
Tales exigencias “… se erigen como un marco jurídico de obligatorio acatamiento para las partes que en ella intervienen, razón por la cual los lapsos, requisitos, formas de calificación, entre otros aspectos, que en ella se consagren son de estricta observancia…” Por otro lado, es claro que la norma constitucional establece que tales convocatorias deben sujetarse a una ley.
No obstante, por lo reciente de la reforma constitucional que introdujo dicha figura, aquella no ha sido expedida. Esta Sección, en providencia de 31 de marzo de 2016, refiriéndose al vacío normativo existente para la convocatoria pública mediante la cual debía designarse el Contralor de Santander, recalcó “que el mandato contenido en el artículo 272 de la Carta no ha sido objeto de desarrollo legislativo, lo cual implica que no existe actualmente un mecanismo que 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Rad. 73001-23-33-000-2016-00261-03 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 permita determinar el procedimiento que debe seguirse a partir de la convocatoria pública que corresponde hacer a las corporaciones territoriales para la elección, en este caso, de los contralores.” Consideró que “este vacío normativo en el cual insistió el actor no permite concluir, en esta etapa inicial del proceso, que el trámite adelantado por la Asamblea de Santander para la elección del contralor departamental haya sido irregular, ni que la convocatoria pública hecha para tales efectos sea ilegal en sí misma.” Por lo que concluyó que “no puede decirse que la Asamblea haya sustituido al legislador pues lo que hizo fue abrir la convocatoria, en virtud del principio general contenido en el artículo 272 de la Constitución, para sustentar el procedimiento que culminó con la elección del contralor.
El hecho de no haber actuado así hubiese implicado el incumplimiento de la obligación que tiene de elegir al funcionario.” En este mismo sentido se pronunció la Sala en la sentencia de 21 de julio de 2016, cuando se refirió de forma concreta al vacío legal que existe frente a lo consagrado en el artículo 126 Superior. En aquella oportunidad se dijo: “La Sala considera que en desarrollo del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015, hasta tanto el Legislador no regule los procedimientos de las convocatorias públicas para la elección de servidores públicos atribuida a las corporaciones públicas, como la elección de los Directores Generales de las CAR, dichas corporaciones deben adoptar procedimientos que permitan garantizar los principios constitucionales consagrados en dicha norma”.
De lo anterior surge, con total certeza, que para esta Sección por un lado, la ausencia de una ley que regule la convocatoria pública no constituye un obstáculo insalvable para que los operadores jurídicos la lleven a cabo, pues hasta que el legislador llene tal vacío las corporaciones nominadoras cuentan con la autonomía suficiente para determinar sus parámetros en cada caso.
Y por otro lado, también se infiere que dicha autonomía no puede desconocer, entre otros, los principios consagrados en el mismo artículo 126 de la Constitución, es decir, la “publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito” para la selección del servidor de que se trate. En otras palabras, es la ley la que debe determinar la forma en la que ha de realizarse la convocatoria de que trata el referido artículo constitucional.
Sin embargo, a falta de esta, la corporación nominadora cuenta con un margen de autonomía que, en todo caso, está limitado por los principios enunciados en el párrafo anterior. Se podría decir entonces que la convocatoria pública, como está consagra en el artículo 126 Superior, es un nivel intermedio entre ese tipo de procedimientos en los que no necesariamente se debe designar a quien ocupe el primer lugar en una lista de elegibles –como sí ocurre en los concursos de mérito–, pero que, en todo caso, sí requiere de la fijación de unos procedimientos y requisitos mínimamente reglados –lo cual se evidencia en menor medida en los avisos de invitación– que consulten criterios de mérito.
Y respecto de los criterios de mérito estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 Tal y como se mostró, en la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Constitucional deben fijarse requisitos y procedimientos que garanticen criterios de mérito.
Este principio es cardinal de la función pública, e irradia nuestro Ordenamiento Supremo, a partir de premisas también consagradas en otros artículos, como el 125, 266 y 279 de la Carta. El mérito está asociado a condiciones de efectividad a la hora de encarnar los distintos roles a través de los cuales el Estado propende por la consecución de sus fines y a diferencia de las condiciones de elegibilidad, que son parámetros mínimos de acceso a cargos y funciones públicas, aquel traduce la búsqueda de máximos, en la medida en que propende por la designación de quien tiene las mejores condiciones –personales y/o laborales– y habilidades para lograrlo de acuerdo con el perfil que se haya establecido para el cargo o con las necesidades generales y específicas del servicio.
La Corte Constitucional, en la sentencia C-123 de 2013, efectuó algunas precisiones sobre el “mérito” que debe acompañar a quienes participan del ejercicio de la función pública. En lo pertinente, explicó: “… la provisión de empleos mediante concurso no es exclusiva de la carrera administrativa y tampoco lo es el mérito, por lo que, en consecuencia, la acreditación de las respectivas calidades también se exige respecto de cargos que no sean de carrera, ya sea mediante concursos adelantados para tal efecto o en virtud de mecanismos distintos cuya finalidad sea establecer la idoneidad de los aspirantes.
(…) Ahora bien, el mérito que se requiere para entrar a ejercer la función pública no corresponde al surgido del reconocimiento o de la estima que el conglomerado social suele discernir a quien ha realizado acciones merecedoras de encomio, ni al actuar loable generador de un justo premio o recompensa, sino a las condiciones subjetivas o de formación configuradoras del perfil que el candidato ha de tener para ejercer las competencias o cumplir las labores o actividades propias del empleo que se va a proveer, razón por la cual debe apreciarse en concreto, vale decir en relación con el cargo especifico al que se aspira y con las necesidades del servicio que se deban atender mediante su ejercicio.
Refiriéndose a la carrera administrativa y al concurso público, con palabras aplicables a cualquier proceso, la Corte ha puntualizado que ‘el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos’ (…). El proceso de selección se orienta a la ‘determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir las responsabilidades propias del cargo’” De lo anterior se deduce que tal cualidad (mérito) desborda la órbita del concurso, que es apenas una de las tantas formas de provisión del empleo público y, por ende, el hecho de que se apele al mérito en la selección, no quiere decir que necesariamente se debe realizar un concurso.
El mismo discernimiento le dio el Constituyente a la reforma de 2015, cuando en el artículo 126 Superior señaló que “Salvo los concursos regulados por ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley”. Ello significa que, si bien el mecanismo de convocatoria consagrado en la Carta y el concurso público tienen como común denominador el “mérito”, uno y otro no son equiparables, pues, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 mientras este último es la regla general, el primero constituye un procedimiento exceptivo y, por tal, con características propias.
Tal y como lo indicó la Sala de Consulta Civil en los dos conceptos que sobre esta materia rindió en noviembre de 2015, por solicitud del Ministro del Interior, concluyó que “el constituyente derivado quiso diferenciar la convocatoria pública del concurso público de méritos del artículo 125 de la Constitución Política, particularmente porque en los procesos de elección mediante convocatoria pública no existe un orden obligatorio de escogencia entre los candidatos que superan las etapas de selección, tal como ocurre en los concursos de méritos.
(…) Sin embargo, en lo demás (publicidad de la convocatoria, reclutamiento de los mejores perfiles, transparencia, aplicación de criterios objetivos y de mérito, etc.) puede decirse que no existen diferencias sustanciales entre uno y otro mecanismo de selección de servidores públicos”. Aunado a lo anterior, es lo cierto que quien resulte designado a través de cualquiera de tales formas eleccionarias debe cumplir con condiciones de capacidad e idoneidad que le permitan atender con solvencia las necesidades propias del cargo al que accede.
Estos atributos se pueden mirar en función de diversos factores, algunos de ellos, las (i) calidades académicas, (ii) la experiencia o (iii) las competencias, cuya ponderación podrá variar de conformidad con las especificidades del concurso o de la convocatoria. Así, en un determinado proceso de selección se puede mirar cualquiera de ellos, en el orden y con el valor que el nominador previamente le asigne, de suerte que, por ejemplo, mientras en una convocatoria la prueba de conocimientos tenga la mayor incidencia en la elección, puede que en otra no sea un factor influyente o, inclusive, puede que ni siquiera sea un punto a tener en cuenta, en la medida en que para el nominador sean determinantes solo la experiencia y la formación. Empero, se insiste, en todo caso, eso es algo que corresponde definir a la autoridad convocante, que, como se explicó en el acápite anterior, goza de cierta autonomía para definir y organizar tales criterios, en el entretanto en que el legislador expida la ley en la que los regule de forma general o específica.
Ahora bien, la Ley 1904 de 2018 “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, preceptuó en el Parágrafo del artículo 12:
ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía. En ese sentido, la convocatoria para efectos de elegir servidores públicos por parte de Corporaciones Públicas, quedó regulada por la Ley 1904 de 2018, la cual estableció dentro de su articulado una serie de etapas claramente diferenciadas y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 sustentadas en el principio del mérito como requisito para acceder al empleo público.
No obstante lo anterior, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, derogó las siguientes disposiciones:
ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.
Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152 a 155, 1 59, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272 de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 Y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019.
(Subraya la Sala) Así las cosas, la convocatoria pública a través de la cual las Corporaciones Públicas estaban realizando la elección de servidores públicos de su competencia, quedó nuevamente sin regulación legal, razón por la cual los criterios orientadores para continuar realizando este tipo de elecciones deben obedecer a la jurisprudencia del Consejo de Estado, citada en precedencia, que ya había decantado el tema. 6.3.2.
La elección de Secretario de los Concejos Municipales En materia de elección del Secretario de Concejos Municipales, se debe tener en cuenta que dicha potestad, surge a partir del artículo 287 de la Constitución Política, que garantiza la autonomía de las entidades territoriales para la gestión de sus intereses, lo que les permite gobernarse por autoridades propias, al calificarse al municipio como la entidad fundamental de la división político- administrativa del Estado (artículo 311 de la Constitución Política) y para cada uno, la existencia de una corporación de elección popular, denominada concejo municipal (artículo 312 ibídem).
Las funciones generales de esta corporación, están señaladas en el artículo 313 de la Constitución Política, además de las contempladas en el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 18 de la Ley 1551 de 2012. Ahora bien, los concejos municipales se configuran como cuerpos colegiados cuyos integrantes son elegidos popularmente para periodos de cuatros años, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 quienes dentro de sus funciones tienen atribuida la facultad de designar los secretarios de dicha corporación, en virtud de los artículos 35 y 37 de la Ley 136 de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que establecen:
ARTÍCULO
35. ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.
Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.
ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo. En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico.
En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo. Así mismo, frente al Reglamento Interno de estas Corporaciones el artículo 31 ibídem, preceptúa:
ARTÍCULO 31. REGLAMENTO. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.” Así las cosas, el nombramiento de Secretario General de Concejo Municipal debe hacerse de conformidad con el artículo 126 de la Constitución Política, las previsiones contenidas en la Ley 136 de 1994, la orientación jurisprudencial respecto del procedimiento y los principios orientadores de la convocatoria pública y el reglamento interno de la corporación. 6.4.
Caso concreto. Como se observa en el expediente, por medio de la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019 se dio apertura a la convocatoria pública y se estableció el procedimiento para la inscripción, postulación y elección del cargo de Secretario del Concejo Municipal de Agustín Codazzi - Cesar para el período 2020 (fls. 3- 15 anexos demanda), acto administrativo que fue publicado en la página web del Municipio de Agustín Codazzi – Cesar el 05 de diciembre de 2019 a las 9:54 y se publicó a través del canal de televisión local entre el 4 y el 8 de diciembre de 2019 (fls. 16- 19 anexos demanda).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 En dicha Resolución, en su artículo 16, se establecieron como criterios de pruebas, ponderación y carácter de la evaluación, los siguientes: PRUEBA PONDERACIÓ N PUNTAJE MÁXIMO ESTABLECID O PUNTAJE MÍNIMO APROBATORI O CARÁCTER Prueba de conocimiento s 70% 100 72 ELIMINATORI O De análisis, valoración de formación y experiencia adicional. 30% 100 No aplica Clasificatorio Entrevista 0% 0 No aplica Criterio de Elección Final Posteriormente, el 11 de diciembre de 2019, se publicó en la misma página web el “Listado preliminar de admitidos” y el “Listado preliminar de no admitidos”, el listado de admitidos lo conformaban 4 personas, entre ellos, el demandante y el 13 de diciembre los listados definitivos (fls. 20 - 21 anexos demanda).
En la prueba de conocimiento de los 4 admitidos, únicamente resultó aprobado el señor González Mejía Uber Eduin (fls. 22-23 anexos demanda). En reunión de la Mesa Directiva del Concejo Municipal celebrada el 19 de diciembre de 2019, se ratificó el listado de resultados de la prueba de conocimiento donde el único aprobado fue el demandante, se realizó la valoración de estudios adicionales y experiencia, calificando al actor con 1.5, lo que arrojó el “resultado consolidado preliminar (lista de elegibles) de la convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi- Cesar para la vigencia año 2020 que pasan a la etapa de entrevista” conformado únicamente por el señor González Mejía con un puntaje general obtenido de 63.10, información toda que quedó consignada en Acta 04 de la fecha de reunión (fls. 24- 26 anexos demanda).
Posteriormente, en sesión preparatoria del Concejo Municipal de Agustín Codazzi efectuada el 07 de enero de 2020 se realizó la entrevista al aspirante que continuaba en el proceso de elección de Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi para el año 2020, frente a lo cual se hace la salvedad de que esta constituye solo un paso del cronograma de la convocatoria pero que no tendrá calificación alguna y al finalizar la misma se indica que “el día de mañana estará haciendo llegar a su correo las decisiones que tome la Mesa Directiva”.
(fls. 28 - 31 anexos demanda). Mediante Resolución No. 001 del 07 de enero de 2020 “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019”, se modificó el ítem 16 de la resolución de convocatoria fijándose como nueva fecha para la realización de la elección del Secretario General del Consejo Municipal, el 17 de enero de 2020 (fls. 33 - 35 anexos demanda)..
Por medio de la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2020, demandada a través de este medio de control, se revocó la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019 que reglamentaba la convocatoria pública para la elección de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi para el año 2020 (fls. 67 - 70 anexos demanda).
Finalmente, mediante Resolución No. 004 del 04 de febrero de 2020 se abrió una nueva convocatoria pública para el proceso de elección de Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi para el año 2020 (fls. 72 - 76 anexos demanda). Pues bien, corresponde a esta Sala de Decisión dilucidar los argumentos de apelación que presenta la parte demandada frente a la sentencia de primera instancia los cuales se contraen a lo siguiente: i) no se presenta la causal de nulidad de expedición irregular del acto por el solo hecho de que no apareciera una de las firmas de la Mesa Directiva en el acto administrativo que revocó la convocatoria pública contenida en la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019, ii) el hecho de haber agotado unas etapas de la convocatoria y estar en el primer lugar no otorga un derecho adquirido a ser nombrado, sino una mera expectativa al no existir una lista de elegibles definitiva. 6.4.1.
La causal de nulidad de expedición irregular del acto no se configura por la ausencia de una firma Al respecto el apelante plantea que, si bien es cierto la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2020 solo fue firmada por el Presidente del Concejo y el Segundo Vicepresidente, dicha omisión no desvirtúa la presunción de legalidad del acto acusado, pues se ejecutaron actos inequívocamente dirigidos a participar activa y coordinadamente en la emanación del acto administrativo.
Para la Sala, le asiste razón a quien impugna al considerar que la omisión de una de las firmas de la Mesa Directiva no tiene la entidad suficiente para enervar la legalidad del acto administrativo confutado, bajo el entendimiento de que este elemento del acto administrativo constituye una formalidad que no tiene el cariz de esencial para fundamentar su validez.
A este respecto, se ha referido el Consejo de Estado 2, indicando: 46. Esta manifestación de voluntad de la administración, que cumple con un fin inmediato, se reviste bajo una forma, la cual le permite cumplir con los requisitos y el modo de exteriorizar el acto administrativo; de manera que las formalidades han sido clasificadas en sustanciales y meramente accidentales. 47.
Las formalidades sustanciales son aquellas que de <No> estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. 2 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. Magistrado ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 14. En este mismo sentido, esta Corporación en Sentencia del 15 de mayo de 1991, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez, precisó lo siguiente: “(…) A pesar de que la calificación es difícil y depende de cada caso, el criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisión de la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisión, es decir que serán formalidades o procedimientos sustanciales aquellos cuya omisión implica que la decisión será diferente a la tomada.
(…) ”. 50. Para concluir este acápite y siguiendo a Santofimio, respecto de las formalidades o procedimientos administrativos la doctrina ha enfatizado sobre su carácter “de no estrictamente rituado”, en contradicción con los procedimientos típicamente jurisdiccionales. De forma que, “el procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o períodos predeterminados en materia probatoria ni formalidades excesivas”.
Bajo ese entendimiento es que la ausencia de una firma, como en este caso, la de una de las personas que conformaban la Mesa Directiva del Concejo Municipal del Municipio de Agustín Codazzi – Cesar no vicia en modo alguno el acto administrativo, no solo porque se trata de una formalidad accidental como lo describe el Alto Tribunal en la providencia citada sino porque en este caso se trata de una firma colegiada y aparecen dos de las tres firmas que conforman la Mesa Directiva, en una clara manifestación de voluntad de la administración de producir el acto, por lo que no resulta acertado concluir que de allí se deriva una ilegalidad del acto administrativo por una expedición irregular.
No obstante lo anterior, esta claro que este constituyó solo uno de los pilares sobre el cual el funcionario de primera instancia fundó la nulidad del acto administrativo, toda vez que también se determinó la existencia de una falsa motivación, argumento que no fue cuestionado en sede de apelación, por lo que – no tiene por qué ser objeto de examen en esta segunda instancia, en atención a lo dispuesto por el inciso primero del artículo 328 del CGP según el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.
Por ello aunque el argumento acabado de analizar sale avante, la decisión en este sentido no deberá revocarse, porque el otro puntal de la nulidad declarada se mantiene incólume. 6.4.2. No existe una lista de elegibles que radicara en el demandante el derecho a ser nombrado en el cargo de Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi, por lo que no se deriva de la nulidad de la revocatoria de la convocatoria un restablecimiento de derechos ni una indemnización de perjuicios En este aspecto el recurrente afirma que el hecho de que el demandante haya agotado unas etapas de la convocatoria y estuviera en el primer lugar no le otorgaba un derecho adquirido a ser nombrado, sino una mera expectativa al no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 existir una lista de elegibles definitiva, en consecuencia, no procedía el restablecimiento que le fue otorgado en la primera instancia. En primer lugar, resulta necesario aclarar la categoría de los actos administrativos que dieron origen al presente litigio.
La Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019 por medio de la cual se dio apertura a la convocatoria pública y se estableció el procedimiento para la inscripción, postulación y elección del cargo de Secretario del Concejo Municipal de Agustín Codazzi - Cesar para el período 2020 es de carácter general, por cuanto sus destinatarios son indeterminados y su contenido abstracto.
Por su parte, la Resolución No. 003 del 28 de enero de 2020 que revocó la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019 que reglamentaba la convocatoria pública para la elección de Secretario General del Concejo Municipal de Agustín Codazzi para el año 2020, demandada a través de este medio de control, se puede considerar un acto de carácter general, pero que tiene unos efectos de carácter particular y concreto, teniendo en cuenta que ya se habían adelantado varias etapas de la convocatoria y su revocatoria modificaba situaciones jurídicas para quienes participaban del proceso de elección. Vistas así las cosas, el acto administrativo de revocatoria directa era plausible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, donde como ya se vio resultó ser nulo por falsa motivación. Debe procederse entonces a determinar si la nulidad a la que se arribó en primera y segunda instancia genera para el demandante el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, como se solicitó en la demanda.
Al respecto, necesario resulta indicar que la nulidad declarada tiene como efecto inmediato que la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019, por medio de la cual se dio apertura a la convocatoria pública y se estableció el procedimiento para la inscripción, postulación y elección del cargo de Secretario del Concejo Municipal de Agustín Codazzi - Cesar para el período 2020, reviva en el mundo jurídico, lo que nos deja en el escenario exclusivo de la convocatoria, es decir, frente a un acto de carácter general, impersonal y abstracto que no genera derecho alguno ni para el demandante ni para ningún otro participante de la convocatoria.
Y es que el hecho de que la parte actora, haya adelantado la mayoría de las etapas de la convocatoria y se encontrara como único participante con posibilidades de ser nombrado, no le otorgaba un derecho cierto que deba ser restituido con ocasión de la nulidad. En efecto, como se evidencia en la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019, la etapa final de la convocatoria consistía en:
ARTÍCULO
27. CONSOLIDACIÓN DE RESULTADOS: El puntaje final de los aspirantes será la sumatoria de las calificaciones obtenidas en cada una de las pruebas o etapas de la Convocatoria. Con esta puntuación se conformará el listado de seleccionados.
ARTÍCULO 28. ELECCIÓN: Con base en el listado de seleccionados resultante del proceso de convocatoria, el nuevo Concejo Municipal en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 plenaria elegirá dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año 2020 al que ocupe el primer lugar en la lista definitiva de elegibles, dentro del plazo que establece la ley y en concordancia al cronograma contenido en esta convocatoria.
Consolidación de resultados que no se realizó, por lo que no se obtuvo un Listado de Seleccionados del que se pudiera extractar de manera categórica que el demandante era quien debía ser nombrado en el cargo. Al respecto el Consejo de Estado3, en un caso en el que resolvía la solicitud de una persona frente al pago de salarios y prestaciones sociales que no percibió desde el 3 de septiembre de 1999 hasta la fecha de su nombramiento por la demora en el desarrollo e implementación de un concurso público de méritos en la Rama Judicial, indicó: En lo que se refiere a quienes se encuentran en la lista de elegibles, la jurisprudencia ha señalado que quien ocupe el primer lugar tiene un derecho adquirido, pues superó todas las etapas del concurso público de méritos.
Así, solo resta que sea nombrado en el cargo para el cual concursó, que debe estar vacante, de lo contrario no hubiese sido ofertado. También se ha dicho que la lista de elegibles surte un efecto inmediato y crea derechos respecto de las personas en ella incluidas y, de manera particular acerca de quien ocupa el primer lugar, la jurisprudencia ha sido clara en indicar que «…tienen el derecho adquirido a ser nombradas en el cargo correspondiente, materializándose así el principio constitucional del mérito para acceder a los cargos públicos».28 (Resalta la Sala).
En igual sentido, la Corte Constitucional explicó que cuando una entidad pública cita a un concurso público de méritos es porque existe una vacante definitiva que debe proveerse, razón por la que no se justifica que quien superó todas las etapas del trámite no sea nombrado en aquella, en la medida que si ocupó el primer lugar «tiene, en tal virtud y por mandato constitucional, no una mera expectativa sino un verdadero derecho adquirido a ser nombrado en el cargo correspondiente».29 (Negrilla fuera de texto).
Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido para ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza de la lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar en esta.
Ahora bien, para la Sala el raciocinio realizado por la juez de primera instancia para dilucidar este aspecto resulta confuso en atención a que, en un primer momento (acápite 5.3.1.1. de la providencia) afirma que “ante la falta de conformación de lista de elegibles, el acto administrativo referido, tiene la estirpe 3 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-25- 000-2011-00849-01(3592-16) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 de general, de allí que se reitera, no se requiera consentimiento alguno del demandante para su revocación, razón suficiente para denegar la prosperidad del cargo de nulidad analizado” (subraya la Sala), para significar que no se requería de un consentimiento previo del administrado para revocar la Resolución No. 008 del 04 de diciembre de 2019, lo cual es cierto, y que reitera posteriormente al indicar en el acápite 5.3.1.3. de la providencia que “el Despacho se remitirá a lo analizado renglones que preceden cuando se afirmó que el acto demandado es de carácter general pues deviene de uno de igual naturaleza y que en el sub examine, no se acreditó la conformación definitiva de la lista de elegibles, que sería el acto administrativo creador de una situación administrativa particular y concreta” (Subrayas nuestras), para culminar en un giro argumentativo que no explica cómo se arriba al mismo al indicar que (acápite 5.4. de la sentencia) “habiéndose implorado en la demanda el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y, al asistirle al actor el mejor derecho para ser incluido como participante único en la lista definitiva de elegibles, faltando únicamente su elección, viéndose frustrada la misma al proferirse el acto administrativo cuya nulidad se decreta ante los vicios en su emisión, procedente es reconocer los perjuicios solicitados” (énfasis de la Sala).
De lo que se concluye que para efectos de examinar los cargos de nulidad la juez de primera instancia consideró que no existía una lista definitiva de elegibles, pero sí lo hizo a efectos de ordenar el restablecimiento. En contraposición a esas premisas, se itera, el desarrollo de las etapas de la convocatoria no se finiquitaron con un Listado Definitivo de Seleccionados, el cual, ese sí, le habría otorgado un derecho cierto al demandante para ser nombrado en el cargo.
Así las cosas, no se puede arribar a la conclusión según la cual el demandante es merecedor de un restablecimiento del derecho, en atención a que la nulidad declarada no deviene en un restablecimiento automático ni tampoco en una indemnización de perjuicios, porque ni lo uno ni lo otro se funda en un derecho adquirido que desconoció la administración, más bien se trata de una expectativa que no tuvo la entidad suficiente para consolidar un restablecimiento o una indemnización. El Consejo de Estado en la sentencia 2011-00489 DE 2020 con ponencia del Dr Rafael Francisco Suárez Vargas en el contento de una demanda presentada por un aspirante a ocupar un cargo en la rama judicial, afirmó que: “Bajo tales parámetros, es claro que para poder afirmar que una persona que haya participado en un concurso público de méritos tiene un derecho adquirido para ser nombrado en el empleo que se ofertó, es menester que el trámite finalice con la correspondiente firmeza de la lista de elegibles y, además, que ocupe el primer lugar en esta.” Para esta sala del Tribunal este pronunciamiento aplica mutatis mutandis al caso que nos ocupa, al referirse a hechos que guardan alguna relación en tanto el trámite de la convocatoria no se había finiquitado.
Ese pronunciamiento a su vez viene reforzado desde antes, pues la misma Corporación4 había afirmado que 4 Sentencia Nº 25000-23-15-000-2011-01935-01(AC) de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 24 de noviembre de 2011 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 En cuanto al fondo del asunto, sea lo primero advertir que según expuso la Corte Constitucional en sentencia SU-913 de 2009 (M.P.J.C.H.P., las listas de elegibles que se conforman luego de haberse agotado la totalidad de etapas del concurso, una vez se encuentran en firme, son inmodificables y, por ende, quien ocupa el primer lugar de la lista, tiene ya no una mera expectativa, sino un derecho adquirido a ser nombrado en el cargo para el cual concursó, superando con éxito las pruebas de selección. (…) A partir de lo anterior, colige la Sala que es requisito sine qua non para adquirir el derecho a ser nombrado en el cargo para el cual se ha concursado, hacer parte de una lista de elegibles en firme, como quiera que sólo esa característica torna el acto administrativo en inmodificable y hace obligatorio su cumplimiento, de donde se sigue que, en tanto la Resolución Nº 3414 de 2011 (30 de junio), a través de la cual la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407 grado 22 de la Secretaría Distrital de Integración Social, no se encontraba en firme antes de promulgarse el Acto Legislativo 004 de 2011 (7 de julio), no puede predicarse que el accionante tuviese derecho adquirido a ser nombrado en período de prueba en una de las vacantes ofertadas.
Así las cosas, es claro para la Sala que de la nulidad del acto administrativo atacado no deviene que se haya conculcado un derecho adquirido al demandante, por lo que no era menester disponer restablecimiento alguno, en tanto el actor nunca adquirió la condición de empleado, como para ordenar el pago de los emolumentos que los servidores públicos devengan en virtud del vínculo legal y reglamentario que los une a entidad estatal.
Y aunque es claro que a voces del artículo 138 de la Ley 1437 es posible obtener la reparación de los perjuicios que causa un acto administrativo, que es la otra forma en que las pretensiones de la demanda invocan su pedimento, tales indemnizaciones tampoco se abren paso en tanto en cuanto la indemnización de un perjuicio tan solo obedece a la existencia de un daño cierto, real, no hipotético, daño que por definición consiste en la lesión o menoscabo a un derecho radicado en cabeza de quien dice padecerlo, que como se vio ya, no sucedió en el caso analizado, según los precedentes traídos a colación. Por ello se habría paso la excepción de inexistencia del derecho, propuesta por el demandado, y siendo prósperos lo demás medios exceptivos, en cuanto que la nulidad del acto demandado no sufre alteraciones en esta sede de segunda instancia. En conclusión, la Sala encuentra que sentencia de primera instancia debe ser modificada en su ordinal primero que declaró no probadas las excepciones propuestas por el municipio demandando, confirmar el ordinal segundo que accedió a declarar la nulidad del acto administrativo demandado y revocar el ordinal tercero, cuarto y sexto 6.5.
Condena en costas No habrá condena en costas por cuanto las pretensiones de la parte actora apenas prosperaron parcialmente, al negarse las pretensiones condenatorias y prosperar únicamente la declaratoria de nulidad del acto demandado. Así lo autoriza el artículo 365-5 del CGP. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2020-00271-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE el ordinal primero de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2022 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, en el sentido de declarar probada solo la excepción de inexistencia del derecho, propuesta por el municipio demandado.
SEGUNDO: CONFÍRMANSE los ordinales segundo, quinto y séptimo y REVÓCANSE los ordinales tercero, cuarto y sexto de la sentencia dictada el 10 de mayo de 2022. por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia CUARTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 061. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrado Presidenta MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0bf4bad9ff5092d9f1eb33e2665a00ce40c8f59bca8fbb3b9ad378491f0d854d Documento generado en 19/06/2025 02:17:38 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica