860013333001-2020-00012-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Putumayo

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL PUTUMAYO SALA UNITARIA Magistrado Ponente: MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ San Miguel de Ágreda de Mocoa, 25 de septiembre de 2025 Radicación 860013333001-2020-00012-01 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Lory Guadalupe Suárez Bucheli Demandados ESE Hospital José María Hernández Ministerio público Procuradora 156 Judicial II Para Asuntos Administrativos Aida Elena Rodríguez Estrada Tema Contrato realidad Asunto Sentencia de Segunda Instancia I. OBJETO DE LA DECISION De acuerdo con lo indicado en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996 (adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009), la Sala Plena de esta Corporación, mediante Acuerdo No. 0003 del 2 de septiembre de 2024, estableció un orden temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. De esta manera, priorizó, entre otros, los procesos cuya solución implique la aplicación de sentencias de unificación o de jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, como ocurre en este asunto en el que se debate el reconocimiento del contrato realidad y pago de las prestaciones sociales derivadas de dicho reconocimiento, asunto que fue objeto de unificación en la sentencia SUJ2-025-21 del 9 de septiembre del 2021.

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, mediante la cual resolvió lo siguiente1: «PRIMERO. - DENEGAR las pretensiones de la demanda presentada por la señora LORY GUADALUPE SUAREZ BUCHELI en contra de la E.S.E. Hospital José María Hernández.

SEGUNDO. - ABSTENERSE de condenar en costas, ni agencias en derecho a la parte vencida». II.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Pretensiones de la demanda. 2.2. Hechos relevantes de la demanda. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación. 2.4. Contestación de demanda. 2.5. Sentencia apelada. 2.6. Apelación de la parte demandada. 2.7. Trámite de segunda instancia. 2.1. Pretensiones de la demanda 1. A título de pretensiones y condenas, la parte demandante señaló las siguientes2: «PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. OEG-924 de fecha 08 de agosto de 2019, proferido por el gerente de la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa – Putumayo.

SEGUNDA: A título de restablecimiento del derecho, que se declare que entre la E.S.E. Hospital José María Hernández y Lory Guadalupe Suárez Bucheli existió un contrato 1 One drive, PDF 51. 2 One drive PDF 52. Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co laboral durante el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2018, sin solución de continuidad.

TERCERA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández a pagar las prestaciones sociales, tales como primas, cesantías, intereses a la cesantía, vacaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por Lory Guadalupe Suárez Bucheli. CUARTA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández a pagar el excedente de los salarios dejados de percibir, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad con respecto de los funcionarios de planta que tienen cargos semejantes, los mismos actualizados a la fecha de pago.

QUINTA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández a reintegrar los pagos de seguridad social realizados por Lory Guadalupe Suárez Bucheli y que son de competencia de la E.S.E. Hospital José María Hernández. SEXTA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández a reintegrar el valor de pólizas pagadas por Lory Guadalupe Suárez Bucheli.

SÉPTIMA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández al pago de la indemnización moratoria por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales, pretensión que se fundamenta en los pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional, debido a la mala fe de la entidad demandada, que durante varios años ha tenido conocimiento de su conducta antijurídica, obrando de mala fe, con pleno conocimiento del fallo del Ministerio de Trabajo y de múltiples demandas de nulidad y restablecimiento del derecho con idéntica finalidad: el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales.

OCTAVA: A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la E.S.E. Hospital José María Hernández a pagar el mes de enero de 2018 actualizado, teniendo en cuenta el derecho a la igualdad con respecto de los funcionarios de planta que tienen cargos semejantes, y con los respectivos intereses moratorios. NOVENA: Que todos los pagos que se ordenen hacer a favor de la demandante, o de quien sus derechos represente, le sean cubiertos en moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor con base en índices de precios al consumidor certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, o por la entidad que eventualmente llegase a hacer sus veces (indexados), tal como lo dispone el artículo 187 del CPACA.

DÉCIMA: Los valores a los que fuere condenada la entidad demandada, o los valores que se llegasen a conciliar, devengarán intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia o del auto aprobatorio de la conciliación, según el caso, y con observancia de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 195 ibídem. DÉCIMA PRIMERA: Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia con arreglo a lo dispuesto en los artículos 187, 188, 189, 192 y 195 del CPACA, desde que el derecho se hizo exigible hasta que se haga efectivo su pago.

DÉCIMA SEGUNDA: Que se ordene a la entidad demandada pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho, tal y como lo dispone la ley.» 2.2. Hechos relevantes de la demanda 2. Manifiesta que la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli estuvo vinculada con la E.S.E. Hospital José María Hernández de manera continua entre 2014 y 2018, inicialmente mediante tercerización laboral a través de sindicatos (SINTRASCOL y SINPROSALUD) y posteriormente bajo la figura de contratos de prestación de servicios.

Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 3. Adujo que los lapsos temporales bajo la vinculación con sindicato son los siguientes: CONTRATO Nº MODALIDAD FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN DURACIÓN EN MESES SALARIO X MES 0172 CPS 01/11/2014 31/12/2014 2 $2.009.000 0005 CPS 01/01/2015 31/03/2015 3 $2.009.000 0066 CPS 01/04/2015 30/06/2015 3 $2.009.000 4.

Los lapsos de vinculación directa con la E.S.E. a través de contratos fue la siguiente: CONTRATO Nº MODALIDAD FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN DURACIÓN EN MESES SALARIO X MES 0325 CPS 01/07/2015 31/08/2015 2 $2.009.000 ADICIONAL 01 01/09/2015 30/09/2015 1 $2.009.000 0618 CPS 01/10/2015 31/12/2015 3 $2.009.000 0233 CPS 01/01/2016 31/01/2016 1 $2.009.000 0871 CPS 09/06/2016 31/10/2016 5 $2.410.800 ADICIONAL 01 01/11/2016 30/11/2016 1 ADICIONAL 02 01/12/2016 31/12/2016 1 0297 CPS 18/01/2017 30/04/2017 4 $2.009.000 ADICIONAL 01 01/05/2017 30/05/2017 2 $2.009.000 0622 CPS 05/07/2017 30/09/2017 3 $2.009.000 ADICIONAL 01 01/10/2017 31/10/2017 1 $2.009.000 1077 CPS 10/11/2017 30/11/2017 1 $2.009.000 1190 CPS 11/12/2017 31/12/2017 1 $2.009.000 0015 CPS 01/02/2018 31/07/2018 6 $2.009.000 (primeros 2 meses) / $3.000.000 (a partir del 3er mes) 0696 CPS 01/08/2018 30/09/2018 2 $3.000.000 0904 CPS 22/10/2018 31/10/2018 1 $3.500.000 1387 CPS 05/11/2018 30/11/2018 1 $2.500.000 1601 CPS 07/12/2018 31/12/2018 1 $2.500.000 5.

Manifiesta que, en enero de 2018 laboró sin contrato escrito, circunstancia que fue certificada por el coordinador de la Unidad Funcional de Recursos Financieros junto con el Gerente encargado Dr. Raúl Melo; sin embargo, la entidad no reconoció prestaciones sociales, seguridad social ni el salario de enero de 2018, pese a las reclamaciones administrativas y verbales presentadas. 6.

Refiere que el Ministerio del Trabajo sancionó al Hospital por la forma en que realizaba las contrataciones (Resolución del 6 de septiembre de 2017)., empero que (continuó empleando la figura de contratos de prestación de servicios para atender funciones permanentes. 7. El 26 de junio de 2019, la señora Suárez Bucheli presentó reclamación administrativa radicada bajo el No. 1783, en la que solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales. 8.

Mediante acto administrativo OEG-924 del 08 de agosto de 2019, la E.S.E. Hospital José María Hernández negó la solicitud, con fundamento en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 9.

En la valoración de los supuestos fácticos sostiene que, durante todo el tiempo de vinculación, las actividades desarrolladas correspondieron a un verdadero contrato de trabajo, pues existieron los elementos de subordinación, dependencia, horario (08:00 am – 12:00 m y 02:00 pm – 06:00 pm) y remuneración fija, lo que desvirtúa la naturaleza autónoma de los contratos de prestación de servicios.

La actora sostiene que el acto administrativo demandado se encuentra falsamente motivado, pues la contratación se prorrogó de manera indefinida, desconociendo la naturaleza temporal del contrato de prestación de servicios y configurando un contrato realidad. 2.3. Normas violadas y concepto de la violación 10. Señaló como normas violadas el Preámbulo y artículos 1, 2, 13, 25 y 53 de la Constitución Política Colombiana, la Ley 80 de 1993, el Decreto1950 de 1973 y el Código Sustantivo de Trabajo. 11.

La parte demandante sostiene que la E.S.E. Hospital José María Hernández incurrió en violación de normas superiores de carácter constitucional y legal al utilizar de manera reiterada e indiscriminada la figura del contrato de prestación de servicios para enmascarar una verdadera relación laboral. En criterio de la actora, conforme al numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dicha modalidad contractual únicamente procede cuando las actividades a ejecutar no puedan desarrollarse con personal de planta o cuando requieran conocimientos especializados, hipótesis que no se configuran en el caso sub examine, pues las labores asignadas correspondían a funciones permanentes de la entidad, susceptibles de ser desempeñadas por empleados de planta. 12.

Aduce que bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios se configuraron de manera concurrente los elementos propios de una relación laboral, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la habitualidad, circunstancia que desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Señala que esta práctica vulnera los derechos mínimos de los trabajadores y atenta contra el principio de dignidad humana, el derecho al trabajo (art. 25 C.P.), la igualdad (art. 13 C.P.) y la especial protección del trabajo como principio fundante del Estado Social de Derecho (arts. 1 y 2 C.P.). 13. De igual forma, manifiesta que en un inicio fue vinculada mediante contratos sindicales celebrados con SINTRASCOL y SINPROSALUD, y posteriormente a través de múltiples contratos de prestación de servicios directamente con la entidad demandada, manteniendo la misma finalidad: eludir el pago de prestaciones sociales y aportes a seguridad social, en abierta contradicción con normas de orden público laboral y con el mandato superior de garantizar la estabilidad en el empleo. 14.

Agrega que durante varios años percibió una remuneración mensual de $2.009.000, la cual fue incrementada a $3.000.000 a partir del 1º de marzo de 2018; sin embargo, en los contratos Nos. 1387 del 5 de noviembre de 2018 y 1601 del 1 de diciembre de 2018 se le redujo el salario a $2.500.000, sin justificación legal alguna y desempeñando las mismas funciones, lo que configura un desmejoramiento de sus condiciones laborales contrario a los principios de progresividad y estabilidad en el empleo. 15.

Finalmente, aduce que la omisión en el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social, así como la mora en el reconocimiento de estos Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co derechos, configura la procedencia de la sanción moratoria, toda vez que la entidad actuó de mala fe al persistir en una práctica declarada ilegal en múltiples oportunidades. 2.4.

Contestación de demanda 16. El Departamento del Putumayo3, en la contestación a la demanda se opuso a las pretensiones aduciendo que la vinculación de la actora se efectuó mediante contratos de prestación de servicios, motivo por el cual no puede predicarse la existencia de una relación laboral. Asimismo, propuso las excepciones de prescripción y la genérica. 2.5.

Sentencia apelada 17. El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al no encontrar demostrado el elemento esencial de la relación laboral, esto es la subordinación. El a quo consideró acreditada la prestación personal del servicio con base en los contratos de prestación de servicios, la certificación del 4 de junio de 2019 y la de cumplimiento, así como en los testimonios rendidos, concluyendo que la actora ejecutó directamente sus labores en las instalaciones de la entidad en desarrollo de los contratos de OPS suscritos.

Señaló que no se probó la imposición de un horario por parte de la ESE más allá del requerido para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, y resaltó que durante el periodo demandado no se interrumpió la prestación del servicio, que obedecía al apoyo especializado en la unidad funcional de contabilidad. 18. En relación con la remuneración, indicó que los pagos se efectuaron de manera periódica y mensual, una vez presentados los informes de actividades y previa realización de los aportes a salud y pensión por parte de la contratista, sin evidencia de incumplimiento por la demandada, salvo el mes de enero de 2018 en que la actora laboró sin contrato. 19.

Respecto de la subordinación, señaló que las funciones contratadas requerían título profesional en contaduría y conocimientos específicos en costos e informes a entes de control. Aunque se trataba de actividades permanentes, fueron contratadas como apoyo especializado a la unidad funcional, por lo que la permanencia en las instalaciones de la ESE y el uso de sus equipos se explicaba por la naturaleza de las labores de archivo de cuentas y preparación de informes.

Si bien se acreditó que cumplía un horario, no se demostró que estuviera sometida a órdenes propias de una relación laboral, sino a la coordinación necesaria para el desarrollo de las tareas, de modo que no se probó una subordinación en los términos de una vinculación laboral ni que hubiera desempeñado funciones asignadas al personal de planta.

Por ello concluyó que no era procedente deducir la existencia de un contrato realidad, pues las actividades desarrolladas eran de carácter técnico y especializado, permitidas bajo la modalidad de prestación de servicios conforme al artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 2.6. Apelación de la parte demandante4 20. En el escrito de apelación, la parte demandante sostuvo que el a quo incurrió en una indebida valoración probatoria, pues las declaraciones testimoniales y la de parte fueron coincidentes en señalar que la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli recibía órdenes 3 One drive, carpeta 02, PDF 02. 4 One drive PDF 54.

Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co directas del Coordinador Financiero de la E.S.E. Hospital José María Hernández, así como del gerente y subgerente de la entidad, lo que evidencia la existencia de subordinación y dependencia. Indicó que los testigos Carlos Jojoa y Cristina Mariclet Erazo manifestaron haber presenciado cómo el trabajo de la demandante era revisado permanentemente por el Coordinador del Área Financiera, además de que debía solicitar permisos para ausentarse de su lugar de trabajo.

Cuestionó que el demandado solo presentara un testigo, empleado de la entidad, tachado de imparcial, respecto de lo cual el juez no se pronunció. 21. El recurrente resaltó que en el proceso quedó probado el cumplimiento de un horario, la prestación personal y permanente del servicio y la percepción de una remuneración mensual, elementos que configuran el contrato realidad.

Sostuvo que la prestación de servicios se extendió por un periodo de cuatro años continuos, ejecutando funciones permanentes e inherentes al objeto de la entidad, que bien pudieron ser desarrolladas por personal de planta, aspecto que no fue controvertido por la parte demandada. 22. Apoyado en la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, reiteró que los contratos de prestación de servicios únicamente pueden celebrarse por un tiempo estrictamente indispensable y no para cubrir necesidades permanentes, de lo contrario se desnaturaliza su finalidad y se encubre una verdadera relación laboral.

Señaló que incluso en la motivación de la sentencia recurrida se aceptó que la labor desarrollada por la actora era diaria, constante y continuada, lo que refuerza el carácter laboral de la vinculación. 23. El apelante destacó que en el proceso se acreditó que la demandante: (i) prestaba sus servicios en las instalaciones de la E.S.E., (ii) cumplía un horario de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, con labores adicionales en horas extra, y (iii) recibía órdenes directas de su jefe inmediato, el Coordinador del Área Financiera, quien revisaba y aprobaba sus funciones y documentos.

Con ello, rechazó la conclusión del a quo en cuanto a que se trataba de una simple coordinación, alegando que lo probado fue una supervisión constante y una dependencia funcional. 24. Finalmente, invocó el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo, correspondiendo al empleador desvirtuar dicha presunción. Señaló que en el caso concreto la demandante demostró la prestación personal del servicio, lo cual activa la presunción legal de existencia de contrato de trabajo, mientras que la entidad no logró desvirtuarla.

Por ello, consideró que se encontraban dados los presupuestos constitucionales, legales y probatorios para revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones. 2.7. Trámite de segunda instancia 25. Mediante reparto efectuado el 10 de febrero de 2023, el presente asunto fue asignado al despacho de la Magistrada Ana Beel Bastidas Pantoja del Tribunal Administrativo de Nariño5.

Posteriormente, el 4 de junio de 2024, el Tribunal Administrativo de Nariño remitió el expediente a esta Corporación, en cumplimiento de la redistribución ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 5 Samai, índice 2. Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co del 19 de diciembre de 20236, por el cual se creó el Tribunal Administrativo y el Distrito Judicial del Putumayo.

En desarrollo de dicha disposición, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, a través del Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 20247, redistribuyó 776 procesos entre los despachos 001, 002 y 003 del nuevo Tribunal Administrativo del Putumayo, asignando el presente medio de control a este despacho, el cual avocó conocimiento mediante auto del 9 de agosto de 20248.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 3.1. Competencia. 3.2. Problema Jurídico. 3.3. Tesis de la Sala. 3.4. Fundamentos Jurídicos que soportan la tesis de la Sala. 3.4.1. Contrato realidad – primacía de la realidad. 3.4.2. Prescripción en el contrato realidad. 3.4.3. Análisis y decisión del caso concreto. 3.5. Condena en costas. 3.1.

Competencia 26. Conforme a lo dispuesto en el artículo 125, 153 y 243 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial. 3.2. Problema Jurídico 27. Corresponde a la Sala determinar si, a partir del análisis probatorio, se acreditó la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli y la E.S.E. Hospital José María Hernández, durante los períodos comprendidos entre los años 2014 y 2018, pese a que su vinculación se efectuó mediante contratos sindicales y contratos de prestación de servicios, y si, en consecuencia, resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar el pago de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social. 3.3.

Tesis de la Sala 28. La Sala concluye que la demandante sí demostró la existencia de una relación laboral con la E.S.E. Hospital José María Hernández, toda vez que durante la ejecución de los contratos sindicales y de prestación de servicios cumplió funciones permanentes y propias de la entidad, bajo subordinación y con remuneración periódica.

En consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el pago de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social correspondientes a los períodos de vinculación reconocidos, precisando que no procede el pago del salario del mes de enero de 2018 por tratarse de un supuesto reclamable a través de la acción de reparación directa. 6 Acuerdo No. PCSJA23-12125 del 19 de diciembre de 2023 «Por medio del cual se crean unos despachos y cargos de carácter permanente en la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se dictan otras disposiciones». 7 Acuerdo No. CSJNAA24-124 del 24 de mayo de 2024 «Por el cual se redistribuyen procesos de los Despachos 001, 002, 003, 004, 005 y 006 del Tribunal Administrativo de Nariño a los despachos 001, 002 y 003 del tribunal Administrativo del Putumayo, creados mediante Acuerdo No. PCSJA23-12125 de 2023». 8 Samai, índice 8.

Con el fin de desatar la controversia planteada, la Sala inicialmente hará referencia a las normas que regulan la materia, para posteriormente adentrarse en el estudio del caso concreto, así: 3.4.1. Contrato laboral - primacía de la realidad 30. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 3 les permite a las entidades estatales la vinculación de personal mediante contrato de prestación de servicios.

En la normativa en comento se dispuso: «[…] 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable […]». 31. La Ley permite colegir que, para realizar este tipo de contratos, es requisito que la actividad a realizarse no pueda ser desempeñada por el personal de planta o que requiera conocimientos especializados. 32.

Adicionalmente, es necesario hacer una lectura sistemática del Art. 32 de la Ley 80 de 1993, con el Art. 7 del Decreto 1950 de 1973 que prevé: «[…] Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad […].» 33. El Art. 7 se constituye en una limitante para el uso indiscriminado del contrato de prestación de servicios. Si bien la Ley 80 señaló la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios, las funciones de carácter permanente no pueden ser ejercidas por el personal vinculado a través de contrato de prestación de servicios. 34.

A su vez, cuando el Consejo de Estado definió al contrato de prestación de servicios lo hizo en los siguientes términos9: «(…) El contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Expediente N° 20001-23-39-000-2017-00410-00 (4521-2022). Sentencia de 4 de mayo de 2023. Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.» (Subraya la Corporación) 35.

De acuerdo con lo anterior, el contrato de prestación de servicios debe ser de naturaleza temporal, limitado al tiempo necesario para llevar a cabo una labor específica. Su uso está restringido a tres escenarios: (i) cuando las funciones no son permanentes de la entidad, (ii) cuando no se pueden realizar con personal de planta, (iii) o cuando se necesitan conocimientos especializados. 36.

Ahora bien, la Jurisprudencia, amparada en el marco jurídico señalado, ha dicho que es viable demostrar la existencia de un contrato o relación laboral cobijado bajo la figura del contrato de prestación de servicios. Para ello es necesario acreditar la existencia de tres elementos esenciales del contrato de trabajo (art. 23 CST) consistentes en: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato y c) Un salario como retribución del servicio. 37.

En ese orden de ideas, recae en la parte actora demostrar que prestó sus servicios a favor de la parte demandada de forma personal y continua, que por dichos servicios recibió remuneración y que durante todo el tiempo en que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios existió relación de subordinación o dependencia, elemento fundamental que permite determinar claramente la existencia de la relación laboral, pues en los contratos de prestación de servicios la actividad es ejercida de forma autónoma e independiente.

En palabras del Consejo de Estado10 la parte interesada deberá demostrar: «[…] que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia11 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios, una verdadera relación laboral.». 38.

Así, la consecuencia lógica de demostrar la existencia de estos tres elementos esenciales del trabajo, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, (Art. 53 de la Constitución Política12), será la declaratoria de la existencia de una verdadera 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda -Subsección B, C.P. Cesar Palomino Cortés. Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00139-01 N° interno: 1064 – 2022.

Sentencia de 18 de mayo de 2023. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación Nro. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 12 “Art. 53. El congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co relación laboral y el derecho al reconocimiento de todos los derechos laborales derivados de la misma. 39.

Por su parte, el reconocimiento de las prestaciones sociales se hace a título de restablecimiento del derecho y la liquidación de las mismas debe hacerse con base en lo percibido por un empleado de planta en cargo similar al de la parte demandante, sin que de ello se pueda declarar la calidad de empleado público, por cuanto para ostentar dicha calidad es necesario: «…cumplir requisitos constitucionales y legales tales como el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una planta de personal y de la correspondiente disponibilidad presupuestal».13 40.

En este estado de cosas, es pertinente reseñar que la normativa colombiana ha fijado que, para ejercer un cargo en calidad de empleado público, es necesario que se haga el nombramiento o elección en conjunto con la posesión para entrar a ejercer las funciones propias14 de dicho empleo. 41. Es dable en este punto destacar que en el ordenamiento jurídico colombiano existen tres clases de vinculación con el Estado, como empleado público con una relación legal y reglamentaria; como trabajador oficial a través de una relación contractual laboral y mediante contrato de prestación de servicios. 42.

En el caso de estos últimos, si se llega a demostrar la existencia de los elementos esenciales de la relación laboral se hace imperativo ordenar el reconocimiento de los derechos que se derivan de esa relación laboral, sin que ello implique que se posea la calidad de empleado público, en tanto como ya se advirtió la calidad de empleado público se obtiene mediante el cumplimiento de requisitos legales y constitucionales. 43.

Así las cosas, el contrato de prestación de servicios debe entenderse como una figura de carácter excepcional, concebida por el legislador para atender necesidades específicas y transitorias de la administración pública, bajo parámetros normativos claramente delimitados. 3.4.2. Prescripción en el contrato realidad 44. Ahora bien, respecto a la liquidación de las prestaciones sociales derivadas de la declaración de un contrato realidad, así como al estudio de la prescripción de estos derechos, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 201615, fijó criterios jurisprudenciales de obligatorio duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobres formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (…) “. 13 Corte Constitucional, Sentencia C-555 de 1994. 14 El art. 122 y 125 de la Constitución Política de 1991, prevén: “Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(…)” “Art. 125 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. 15En síntesis, la sentencia SUJ2-005-16 del Consejo de Estado determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co cumplimiento, estableciendo que, cuando una persona pretenda el reconocimiento de una relación laboral con el Estado y el consecuente pago de las prestaciones correspondientes, con base en el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades contractuales, deberá presentar su reclamación dentro del término de tres años contados a partir de la finalización del vínculo contractual. 45.

Dicha decisión también precisó, entre otros aspectos, que los aportes al sistema de pensiones tienen carácter imprescriptible por tratarse de prestaciones periódicas, lo que implica que su reclamación no está sujeta a los límites temporales ordinarios ni requiere conciliación previa, dada la naturaleza irrenunciable y cierta de tales derechos. 46.

Así mismo, se definió que, una vez comprobada la existencia del vínculo laboral, el juez contencioso-administrativo deberá pronunciarse sobre los aportes pensionales, incluso si no fueron solicitados de forma expresa, en aras de garantizar la efectividad de los derechos del trabajador. 47. Además, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la postura frente a la omisión de afiliación del contratista al sistema de salud y riesgos laborales por parte de la administración, así como la improcedencia del reembolso de los aportes que este hubiese realizado en exceso, reiterando que dichos aportes tienen naturaleza parafiscal, por lo cual, no son susceptibles de devolución, y se ratificó la existencia de continuidad en la prestación del servicio, incluso en ausencia de afiliación por parte de la entidad estatal, al considerar que dicha omisión no interrumpe el vínculo ni exonera a la administración de su responsabilidad frente a la protección integral del trabajador.

Las reglas son las siguientes: «3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación: 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.” Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. (…)16”. 3.4.3. Análisis y decisión del caso concreto 48.

De las pruebas documentales obrantes en el plenario se tiene por probado los siguiente: 49. Se tiene que el Hospital suscribió contratos sindicales de prestación de servicios, iniciando con el contrato No. 172 del 31 de octubre de 2014, el cual rigió del 1º de noviembre al 31 de diciembre del mismo año. Su objeto consistía en vincular el personal necesario para la ejecución de las actividades del hospital, dentro de los cuales se encontraba el cargo de profesional universitario – contador auxiliar de costos hospitalarios. 50.

Posteriormente, se celebró el contrato No. 005 del 1º de enero de 2015, con idéntico objeto, cuya vigencia se extendió hasta el 31 de marzo de 2015. Dicho contrato fue suscrito entre la E.S.E. y el Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana – SINTRASCOL. 51. Finalmente, se celebró el contrato sindical No. 066 del 31 de marzo de 2015, con vigencia hasta el 30 de junio de 2015, manteniendo el mismo objeto y la misma cantidad de profesionales requeridos, destacándose, para el caso concreto, el cargo de profesional universitario – contador auxiliar de costos hospitalarios.

Los tres contratos mencionados fueron suscritos entre la E.S.E. y el Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana – SINTRASCOL. 52. De los contratos sindicales se tiene que al profesional universitario contador auxiliar de costos hospitalarios se le asignaron las siguientes funciones: «Funciones – Contrato Sindical (Profesional Universitario Contador Auxiliar de Costos Hospitalarios): 1.

Ejecutar fielmente el objeto del contrato, conforme a las Leyes 715 de 2001, 901 de 2004 y demás normas expedidas por la Contaduría General de la Nación y entes de control. 2. Mantener actualizado el sistema de costos hospitalarios. 3. Distribuir de manera equitativa y razonable los diferentes costos y gastos de todos los centros de costos de la empresa. 4.

Elaborar y entregar informes de costos hospitalarios en forma mensual, trimestral y semestral al Gerente y a los Coordinadores de las Unidades Funcionales. 5. Presentar informes trimestrales de costos hospitalarios a la Secretaría de Salud Departamental del Putumayo y a los entes que los requieran. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-025-CE- S2-2021, 9 de septiembre de 2021, Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho.

Elaborar informes de costos hospitalarios específicos para cada unidad funcional que lo requiera. 8. Realizar análisis de costos para determinar la conveniencia de adquirir bienes y servicios, de acuerdo con las solicitudes de la administración. 9. Elaborar, archivar y custodiar los documentos que soportan los registros de costos, manteniendo actualizada la contabilidad de acuerdo con la normatividad vigente. 10.

Participar activamente en reuniones y comités técnicos organizados por la E.S.E. 11. Apoyar con sus conocimientos técnicos y profesionales la elaboración de informes para la DIAN, Supersalud, Contaduría General de la Nación, Ministerio de la Protección Social y Contraloría Departamental, entre otros. 12. Apoyar las actividades de saneamiento contable implementadas en el centro de costos de contabilidad financiera. 13.

Apoyar la implementación del software adquirido por la empresa para integrar la información contable y de costos. 14. Responder por los daños causados en los equipos asignados por el Hospital. 15. Mantener excelente presentación personal y portar carné o distintivos dispuestos por la administración. 16. Actuar de buena fe. 17. Cumplir con las normas disciplinarias y demás reglamentos de la institución. 18.

Planificar diariamente las labores de su servicio. 19. Colaborar con el coordinador en la planificación de las actividades de la unidad o centro de costos. 20. Supervisar el funcionamiento de los equipos e instrumentos de su área. 21. Informar al coordinador cualquier eventualidad de accidente de trabajo ocurrido durante la jornada. 22.

Asistir a reuniones programadas por el coordinador y/o la organización. 23. Mantener su lugar de trabajo ordenado. 24. Presentar al coordinador las sugerencias que considere pertinentes para el mejoramiento de la Unidad. 25. Asistir a las capacitaciones y actualizaciones asignadas. 26. Cumplir los demás deberes que se deriven de la naturaleza del contrato o que le sean asignados.». 53.

Las anteriores funciones se consignaron como las realizadas por la demandante en certificaciones expedidas por el Sindicato Nacional de Profesionales de la Salud – SINPROSALUD y el Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana. Las certificaciones a tenor literal rezan lo siguiente: «La señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli, identificada con C.C. No. 25.288.009, prestó sus servicios en convenio de afiliación con el Sindicato Nacional de Profesionales de la Salud – SINPROSALUD, identificado con NIT No. 900.464.128-1, realizando las actividades propias de su profesión como Profesional Universitario – Contador de Costos, en la Unidad Funcional de la Subgerencia Administrativa y Financiera de la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa (Putumayo), en virtud de los contratos sindicales Nos. 0009 del 1º de enero de 2014 y 0118 del 30 de julio de 2014, celebrados entre la Empresa Social del Estado Hospital José María Hernández y el Sindicato Nacional de Profesionales de la Salud – SINPROSALUD, con vigencia entre el 1º de mayo y el 31 de octubre de 201417.

Que la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli, identificada con C.C. No. 25.288.009, hace parte del Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana – SINTRASCOL, identificado con NIT No. 900.780.655-4, y laboró en representación de dicho sindicato como Profesional Universitario – Contador de Costos en la Unidad Funcional de la Subgerencia Administrativa y Financiera de la E.S.E. Hospital José María Hernández del municipio de Mocoa, desde el 1º de noviembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, en virtud del contrato sindical de prestación de servicios No. 0007 del 1º de enero 17 One drive PDF 022 folio 57.

De las pruebas aportadas al plenario se tiene probado que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la E.S.E. Hospital José María Hernández en los siguientes tiempos19: CONTRATO No. FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN DURACIÓN EN MESES 0325 01/07/2015 31/08/2015 2 OTRO SÍ No. 1 01/09/2015 30/09/2015 1 0618 01/10/2015 31/12/2015 3 0233 01/01/2016 31/01/2016 1 0871 09/06/2016 31/10/2016 5 OTRO SÍ No. 1 01/11/2016 30/11/2016 1 OTRO SÍ No. 2 01/12/2016 31/12/2016 1 0297 18/01/2017 30/04/2017 4 OTRO SÍ No. 1 01/05/2017 30/06/2017 2 0622 05/07/2017 30/09/2017 3 OTRO SÍ No. 1 01/10/2017 31/10/2017 1 1077 10/11/2017 30/11/2017 1 1190 11/12/2017 31/12/2017 1 0015 y OTRO SÍ No. 1 01/02/2018 31/07/2018 6 0696 01/08/2018 30/09/2018 2 0904 22/10/2018 31/10/2018 1 1387 05/11/2018 30/11/2018 1 1601 07/12/2018 31/12/2018 1 55.

Obra certificación de la E.S.E.20 donde consta que la demandante se desempeñó como técnico operativo de la Unidad de Contratación y Cartera de la E.S.E. desde el 1 de febrero de 2016. No hay prueba de la fecha hasta la cual se extendió el nombramiento; sin embargo, la certificación data del 19 de abril de 2016 y la parte manifestó en su demanda que laboró en dicho cargo hasta el 6 de mayo de 2016. 56.

El 26 de junio de 201921, la señora Lory Guadalupe Suarez Bucheli, elevó reclamación administrativa ante la E.S.E. Hospital José María Hernández, con el fin de que se le reconociera su relación laboral, se pagara sus prestaciones laborales, sociales, y demás emolumentos. 57. Con oficio No. OEG-924 del 8 de agosto de 201922, la E.S.E. Hospital José María Hernández resolvió desfavorablemente la petición de la accionante, aduciendo que la vinculación se efectuó a través de contratos de prestación de servicios, por lo tanto, no tenía derechos a tales prestaciones, como se pasa a ver: «De la manera más atenta y una vez revisada su solicitud, a la luz de los documentos 18 One drive PDF 022 folio 59. 19 La totalidad de los contratos que adelante se referencian reposan en el expediente digital One drive PDF 01 folios 159- 245. 20 One drive PDF 022 folio 61. 21 One drive PDF 01 folios 29-43. 22 One drive PDF 01 folios 47-49.

Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co existentes en la E.S.E hospital José María Hernández, se evidencia que la señora LORY GUADALUPE SUAREZ BUCHELI, fue contratado mediante contratos de Prestación de Servicios, contratos que tienen una naturaleza jurídica diferente que no genera relación laboral alguna y por lo tanto no obliga a la entidad a reconocer y pagar prestaciones sociales propias de una relación laboral, como lo son las que pide la solicitante.

Ahora bien, si hablamos del contrato de prestación de servicios y su finalidad se tiene que el artículo 32 Numeral 3 de la ley 80 de 1993 nos define qué; el contrato de prestación de servicios es un contrato estatal que celebran las entidades para desarrollar actividades relacionadas con su administración o funcionamiento y solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el termino estrictamente indispensable, es por esto que NO se puede reconocer ni mucho menos cancelar las prestaciones sociales que usted menciona en su reclamación, tales como "vacaciones, primas, auxilio de transporte, cesantías, aportes a pensión, dotación de calzado y vestido de labor", toda vez que los contratos que fueron celebrados entre la E.S.E Hospital José María Hernández y su prohijada fueron contratos de prestación de servicios, lo que significa que la relación derivada del contrato solo se limita a la prestación de un servicio.». 58.

Dentro del expediente obra como prueba documental la Resolución No. 053 del 6 de septiembre de 201723, mediante la cual el Ministerio de Trabajo resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la sanción impuesta en primera instancia a la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa por la suscripción irregular de contratos sindicales con la organización SINPROSALUD. 59.

En dicha decisión se indicó que, tras la valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, se encontró demostrado que el hospital celebró contratos sindicales cuyo objeto se dirigía a actividades propias e inherentes al servicio que presta la entidad, correspondientes al primer y segundo nivel de atención. Se señaló que la discusión no radicaba en si se contrataron o no actividades misionales permanentes -lo que estaba acreditado-, sino en si las Empresas Sociales del Estado se encontraban autorizadas para emplear esta modalidad. 60.

El acto administrativo concluyó que la E.S.E. utilizó el contrato sindical como un mecanismo de intermediación laboral para atender necesidades permanentes, lo cual vulneraba los derechos constitucionales, legales y prestacionales de los trabajadores. Resaltó que “los afiliados trabajadores no prestan su servicio de manera independiente y con libertad de ejecución; por el contrario, se demostró la subordinación a la E.S.E. Hospital José María Hernández, puesto que de ésta se emiten órdenes, turnos, entre otros24”. 61.

En consecuencia, se determinó que las actividades desarrolladas bajo esta modalidad correspondían a funciones misionales permanentes y que, al no reconocerse a los afiliados los derechos laborales que legalmente les correspondían, se vulneraron garantías constitucionales y legales. Por lo tanto, el Ministerio de Trabajo confirmó en todas sus partes la Resolución No. 008 del 29 de enero de 2016, imponiendo al hospital una multa de 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, equivalentes a $221.315.100, por infringir el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 23 One drive PDF 01 folio 247. 24 Ídem.

De la declaración de parte rendida por la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli, se tiene acreditado que laboró desde noviembre de 2014 hasta diciembre de 2018 en la Unidad Financiera del Hospital, desempeñándose como profesional de costos. Manifestó que su jefe inmediato era el Coordinador Financiero, Martín Solarte Chapal, quien ejercía supervisión y revisaba las labores que desarrollaba.

Indicó que no había otra persona en la planta de personal que cumpliera las mismas funciones, las cuales realizaba de manera personal, en oficinas administrativas del hospital y en jornada de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00. Añadió que en repetidas ocasiones debió trabajar horas adicionales, atendiendo solicitudes de su jefe, y que durante el mes de enero de 2018 laboró sin contrato y no le fueron reconocidos los honorarios. 63.

Por su parte, el señor Óscar Orlando Burgos Tulcán, funcionario con más de veinte años de vinculación al hospital y quien para el momento del testimonio se desempeñaba como Coordinador de Talento Humano, señaló que conocía a la demandante por haber estado vinculada mediante contratos de prestación de servicios como profesional contadora del área de costos.

Afirmó que los contratistas no requerían permisos para ausentarse, sino que simplemente informaban la imposibilidad de cumplir con el contrato, y que las funciones contratadas se limitaban a las estipuladas en los contratos, sin subordinación. Indicó, además, que dentro de la planta de personal no había otro funcionario que desarrollara esas funciones. 64.

Respecto del testimonio de la señora Cristina Mariclet Erazo Vallejo, quien laboró en la entidad entre el 1º de abril de 2011 y el 30 de septiembre de 2017, y nuevamente del 1º de febrero de 2018 al 28 de febrero de 2019, manifestó que su jefe inmediato era también el señor Martín Solarte Chapal, y que la demandante cumplía horario de oficina, además de realizar labores adicionales en fines de semana y días festivos.

Afirmó que los elementos de trabajo se los proporcionaba el hospital y que las funciones se ejecutaban de manera personal. 65. En cuanto al testimonio del señor Carlos Andrés Jojoa Carvajal, funcionario de planta vinculado por nombramiento como profesional de apoyo en la Unidad de Presupuesto entre 2013 y 2018, reiteró que la demandante se vinculó desde noviembre de 2014, que su jefe inmediato era el señor Martín Solarte Chapal y que cumplía horario de oficina con jornadas adicionales.

Señaló que no había otro personal que desempeñara esas funciones, que las desarrollaba de manera personal e ininterrumpida, y que en enero de 2018 no se suscribió contrato para ninguno de los contratistas, motivo por el cual no se les pagó ese mes. 66. Finalmente, el señor Jaime Efraín Portilla Salas, quien laboró entre el 1º de enero de 2015 y el 30 de septiembre de 2018 en la oficina de contratación de la unidad jurídica, manifestó que la demandante tenía como jefe inmediato al señor Martín Solarte Chapal, que cumplía el mismo horario de los empleados de nómina y que realizaba horas extras e, incluso, fines de semana.

Indicó que era la única persona encargada de dichas funciones en el hospital y que laboró de manera continua bajo la modalidad de prestación de servicios. Al ser interrogado sobre la autonomía con la que contaba la actora para el desarrollo de sus funciones, precisó que estas estaban circunscritas a las obligaciones establecidas en los contratos suscritos.

Luego se produce una interrupción entre febrero y junio de 2016, suscribiendo un nuevo contrato el día 9 de junio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, destacando una interrupción entre el 1 de enero de 2018 hasta el 1 de febrero de 2018, que es el lapso que señaló la demandante laboró sin suscribir contrato y recibir honorarios. Se precisa igualmente que el contrato No 0015 se firmó el día 23 de enero de 2018. 68.

Para la Sala no resulta clara la vinculación que tuvo la actora con la E.S.E. en los contratos sindicales. En la demanda se señaló que prestó sus servicios en virtud de la suscripción de los contratos No. 0172,005 y 066 que la E.S.E. tuvo con el Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana «SINTRASCOL»; sin embargo, en dichos contratos no se especificó quienes serían los profesionales que se contratarían. 69.

De otro lado, obra certificación expedida por el Sindicato de Trabajadores de la Salud Colombiana «SINTRASCOL» en donde se hace constar que la demandante laboró desde el 1 de noviembre de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, en virtud del contrato sindical No. 0007 del 2015, contrato que no fue aportado al expediente administrativo y que parece tener extremos temporales distintos a los contratos 0172,005 y 066.

Pese a lo anterior, las certificaciones de los sindicatos dan fe de la prestación de los servicios por parte de la señora Suarez Bucheli a la E.S.E. en identidad de funciones a las que brindó mediante contratos de prestación de servicios. 70. Sin perjuicio de lo dicho, la Sala encuentra acreditado, a partir de la valoración integral de los medios probatorios, que la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli se encontraba sometida a condiciones propias de subordinación durante el tiempo en que prestó sus servicios a la E.S.E. Hospital José María Hernández. 71.

En primer lugar, de la declaración de parte de la actora y de los testimonios de Cristina Mariclet Erazo Vallejo, Carlos Andrés Jojoa Carvajal y Jaime Efraín Portilla Salas, se desprende de manera uniforme que la demandante debía cumplir un horario de oficina de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 y de 2:00 a 6:00, extendiendo sus labores en ocasiones a horas extras, fines de semana y festivos, si bien no se precisaron fechas concretas, los testigos fueron contestes en afirmar que las jornadas se extendían en virtud de las funciones que desempeñaba la actora, lo que evidencia una sujeción temporal propia de un vínculo laboral. 72.

Igualmente, los declarantes coincidieron en señalar que la actora recibía órdenes directas y supervisión permanente del Coordinador Financiero, Martín Stalin Solarte Chapal, quien revisaba y aprobaba los documentos elaborados, así como en que debía solicitar permisos para ausentarse de sus labores. Estas circunstancias desbordan la mera coordinación técnica y se enmarcan en la facultad del empleador de impartir órdenes sobre el modo, tiempo y cantidad de trabajo, conforme lo prevé el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 73.

En segundo lugar, los documentos obrantes en el expediente refuerzan lo anterior. En los contratos de prestación de servicios se consignó expresamente que la supervisión estaría a cargo del Coordinador Financiero, lo que ratifica la existencia de un superior Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co jerárquico.

Asimismo, la circular del 8 de mayo de 2018 expedida por la Gerente encargada, convocando a la actora a asistir a reuniones en la ciudad de Pasto los días 10 y 11 de mayo, y el oficio suscrito por la Subgerente Científica en el que se autorizó su participación en reunión con la EPS Emssanar el 30 de julio de 2018, permiten concluir que la demandante no actuaba con autonomía, sino integrada a la dinámica institucional y sujeta a órdenes superiores. 74.

De igual manera, se encuentra probado que para dicho desplazamiento se asignó a la actora la suma de $847.222 por concepto de viáticos, lo cual, si bien no es exclusivo de los empleados de planta, constituye un indicio adicional de que su participación en actividades institucionales se daba bajo condiciones de dependencia y en igualdad de circunstancias que el personal vinculado reglamentariamente. 75.

En tercer lugar, resulta relevante que tanto los contratos OPS como los sindicales consignaron funciones uniformes y permanentes, entre ellas: elaborar y entregar informes periódicos de costos hospitalarios, asistir a reuniones y comités técnicos, mantener actualizado el sistema de costos y apoyar la planeación financiera de la entidad.

La coincidencia de funciones a lo largo de diferentes modalidades contractuales evidencia que la labor de la actora era permanente, necesaria y propia de la estructura funcional del hospital, lo que descarta el carácter temporal o especializado que justificaría la contratación por prestación de servicios. 76. Finalmente, si bien el testigo Óscar Orlando Burgos Tulcán señaló que los contratistas no estaban sujetos a subordinación, su dicho pierde fuerza en la medida en que fue tachado de imparcialidad por su condición de funcionario de la misma entidad y se contrapone a la uniformidad de las demás declaraciones, así como a los documentos ya reseñados. 77.

En conclusión, la Sala encuentra acreditados los tres elementos esenciales del contrato de trabajo: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En particular, la subordinación se desprende de la sujeción a horario, la exigencia de permisos, la supervisión directa del Coordinador Financiero, la asignación de tareas y revisión de informes, la participación en reuniones institucionales y la provisión de viáticos, circunstancias que en conjunto configuran dependencia continuada y propia de una relación laboral y que rompen el mero vínculo de coordinación que debe existir entre contratista y contratante. 78.

La Sala reitera que los testimonios rendidos en el proceso fueron contestes en afirmar que la demandante cumplía órdenes impartidas por el supervisor del contrato, acataba instrucciones en cuanto al modo, tiempo y lugar de la ejecución de las labores y recibía memorandos como mecanismo de asignación de labores y funciones que sobrepasaban la mera coordinación contractual.

Tales circunstancias, sumadas a la uniformidad de las funciones desempeñadas y a los indicios que emergen del acervo probatorio, permiten consolidar la conclusión de que existió una relación de subordinación efectiva frente a la entidad demandada, lo que desvirtúa la autonomía propia de un contratista independiente y reafirma la configuración del contrato realidad. 79.

Esta judicatura advierte que, aunque en la sentencia de primera instancia se afirmó que las funciones desempeñadas por la demandante requerían conocimientos especializados, lo cierto es que a la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli, profesional en Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co contaduría, se le confirió en algún momento un nombramiento en un cargo de naturaleza técnica, lo cual demuestra que las labores desarrolladas no excedían las competencias ordinarias de un empleado de planta y podían ser asumidas en el marco de una vinculación reglamentaria. 80.

Adicionalmente, si bien la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado SUJ- 025-CE-S2-2021, ha señalado que el contrato de prestación de servicios procede únicamente por un término estrictamente indispensable, en el caso concreto la demandante permaneció vinculada bajo esta modalidad por un lapso cercano a cuatro (4) años, entre 2014 y 2018, situación que desvirtúa el carácter transitorio de la contratación y revela que se trataba de funciones permanentes y necesarias para el funcionamiento de la entidad. 81.

Este panorama pone en evidencia que lo ocurrido no fue la ejecución de actividades especializadas, ocasionales o temporales, sino la atención de funciones misionales y de apoyo financiero de carácter continuo, que correspondían a necesidades estructurales de la entidad. En realidad, la modalidad contractual empleada obedece a la insuficiencia de la planta de personal, la cual, aunque no depende directamente de la E.S.E. sino de las autoridades competentes para la creación de cargos, no puede justificar el uso reiterado e indefinido de la figura del contrato de prestación de servicios para suplir labores propias de empleados de planta. 82.

En lo que respecta al elemento de la remuneración, con base en las pruebas allegadas se tiene por acreditado que, la demandante, percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 83.

En consecuencia, las circunstancias probadas en el expediente desvirtúan los postulados que justificarían la procedencia del contrato de prestación de servicios y refuerzan la conclusión de que la relación desarrollada por la demandante se enmarcó en un verdadero contrato realidad. 84. Llama la atención de la Sala, la Resolución No. 053 del 6 de septiembre de 2017, mediante la cual el Ministerio del Trabajo sancionó a la E.S.E. demandada por vincular personal para el desarrollo de su actividad misional y de manera permanente a través de contratos sindicales.

Si bien el acto administrativo no precisó los contratos específicos suscritos, sí dejó establecido que la contratación se realizó con el Sindicato Nacional de Profesionales de la Salud – SINPROSALUD, organización de la cual hacía parte la demandante y mediante la cual prestó sus servicios al Hospital en calidad de profesional universitario – contador auxiliar de costos hospitalarios. 85.

Este supuesto fáctico constituye un indicio adicional que refuerza la configuración de una verdadera relación laboral entre la E.S.E. y la actora, toda vez que se encuentra demostrado que una autoridad administrativa, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, sancionó al ente hospitalario por recurrir al contrato sindical como mecanismo para encubrir vínculos laborales permanentes bajo una modalidad de contratación formalmente distinta. c) Nulidad del acto demandado y prescripción Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 86.

De lo expuesto, este Tribunal considera que se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer la existencia de la relación laboral. 87. El Consejo de Estado, en sentencia de unificación del año 2021, precisó como regla jurisprudencial que el término de la no solución de continuidad corresponde a 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la suscripción del siguiente.

En el caso concreto, se advierte que en el año 2016 se presentó una interrupción superior a cinco meses, comprendida entre el 1º de febrero y el 7 de junio, circunstancia que para la Sala rompe la continuidad alegada. En consecuencia, las eventuales prestaciones sociales que hubieran podido derivarse de ese periodo se encuentran prescritas. 88.

De otro lado, la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado ha señalado que la prescripción opera a los tres años contados desde la finalización del vínculo laboral. Así, al haberse configurado un lapso superior a cinco meses en el cual no existió contrato de prestación de servicios, sino un nombramiento bajo régimen reglamentario, la Sala estima que debió formularse reclamación individual respecto de ese tiempo.

Ello en razón a que la ruptura de la solución de continuidad implica también la pérdida de la ficción legal de una relación contractual ininterrumpida, pues en dicho espacio la señora Suárez Bucheli ejerció funciones como empleada pública y no como contratista. 89. Se precisa que la parte demandante solicita el reconocimiento de una relación laboral comprendida entre el 1º de noviembre de 2014 y el 31 de diciembre de 2018.

Sin embargo, ello no resulta procedente, pues entre el 1º de febrero y el 6 de mayo de 2016 la actora se vinculó como empleada pública mediante nombramiento reglamentario. En ese interregno sí existió relación laboral de carácter legal y reglado y, aunque no obre prueba del pago de las prestaciones sociales, la Sala presume su reconocimiento, dado que la naturaleza de la vinculación así lo impone.

Además, acceder a la pretensión en este periodo implicaría un doble pago de prestaciones con cargo al Tesoro Público por el mismo concepto, situación expresamente prohibida por el artículo 128 de la Constitución Política. 90. Si bien no obra en el expediente prueba que permita establecer con exactitud la fecha de finalización de la vinculación en el cargo administrativo, la Sala acoge lo señalado por la parte demandante en su escrito de demanda, en el sentido de que dicha relación se extendió hasta el 6 de mayo de 2016, toda vez que obra certificación del 19 de abril de 2016 que da cuenta de que se encontraba desempeñando tales funciones y, en todo caso, el siguiente contrato de prestación de servicios suscrito por la actora aparece fechado el 6 de junio de 2016. 91.

En lo que atañe a la vinculación sindical, la Sala encuentra demostrado que durante el tiempo en que la demandante prestó sus servicios mediante contratos sindicales con la organización SINPROSALUD, entre los años 2014 y 2015, existió en realidad una relación laboral con la E.S.E. Hospital José María Hernández. 92. Lo anterior se desprende, en primer lugar, de la uniformidad de las funciones desempeñadas, pues tanto en los contratos sindicales como en los posteriores contratos de prestación de servicios se asignaron a la actora las mismas labores de apoyo contable en el área de costos hospitalarios, lo que evidencia que se trataba de actividades permanentes, necesarias y propias de la estructura funcional de la entidad.

Esta coincidencia descarta el carácter temporal o excepcional de las actividades, requisito Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co indispensable para la procedencia de la contratación sindical o por prestación de servicios. 93.

A ello se suma la existencia de la Resolución No. 053 del 6 de septiembre de 2017, expedida por el Ministerio de Trabajo, que sancionó a la E.S.E. demandada precisamente por acudir al contrato sindical como mecanismo de intermediación laboral para atender necesidades misionales permanentes, concluyendo que los trabajadores vinculados mediante esta figura se encontraban en condiciones de subordinación frente a la entidad hospitalaria. 94.

Consecuencia de lo dicho, el reconocimiento de la relación laboral se hará desde el 1 de noviembre de 2014 al 31 de enero de 2016 y desde el 9 de junio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2018, empero se declarará prescritas las prestaciones causadas con anterioridad al 31 de enero de 2016, en tanto fue las que se generaron 3 años antes a la fecha de presentación de la reclamación administrativa, que se radicó el día 26 de junio de 2019. d) Indemnización y/o restablecimiento del derecho 95.

La existencia de la relación laboral conlleva como efecto el reconocimiento de indemnización y/o el restablecimiento del derecho, lo cual implica el reconocimiento de las prestaciones y demás emolumentos percibidos por otros funcionarios o servidores del mismo cargo o grado o funciones similares a las desempeñadas por el demandante. Precisa el Tribunal que el reconocimiento de las prestaciones sociales o emolumentos laborales, no se realiza porque el demandante adquiera la calidad de empleado público con la sentencia, pues para ostentar tal calidad se requiere el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 122 de la Constitución, como lo son el nombramiento y posesión. 96.

El reconocimiento se realiza por cuanto la actora demostró la existencia de una relación laboral con la entidad demandada y el pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, mismo que debe ser calculado con base en el salario devengado por un empleado de planta de similar cargo. En virtud de lo anterior, habrá de revocarse la sentencia apelada, efectuando los ordenamientos consecuenciales.

Habrá de negarse algunas pretensiones tal como se examinará enseguida. 97. Sobre la pretensión de reconocimiento de indemnizaciones y sanciones derivadas del reconocimiento de la relación laboral, cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha sido contundente al manifestarse respecto a dichos conceptos cuando se pretenden sean reconocidos por virtud de un proceso contencioso.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia de unificación del 22 de agosto de 2016 dijo lo siguiente: «Se ha determinado que cuando se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, disfrazado como un contrato de prestación de servicios, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que así lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. Es decir, que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya en vínculo legal y reglamentario entre las partes, porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión y, por ende, tampoco procede ni el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. es decir, que lo que surge es una sanción a la entidad estatal que se traduce en el pago de prestaciones sociales y de la seguridad social a la persona cuyo contrato Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co de prestación de servicios fue desdibujado y convertido en un contrato de trabajo»25. 98.

De esta forma, no será procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago de cesantías, los intereses de éstas, ni prestaciones laborales. e) Aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones 99. Respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, aclara este Tribunal que, sobre estos, el Juez puede pronunciarse de manera oficiosa, por cuanto dichos aportes son consecuencia de la declaración del contrato realidad, sin importar que la jurisdicción contencioso administrativa sea rogada; sino que, por el contrario, obedece a la defensa y efectividad de los derechos del trabajador.

En este sentido, el Consejo de Estado se ha pronunciado al siguiente tenor: «[…] Igualmente, en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencioso administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión […]»26 100.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.

De acuerdo con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, no opera prescripción, ni caducidad, así como tampoco es exigible el requisito de conciliación extrajudicial en derecho. 101. El Juez debe pronunciarse de oficio respecto de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones una vez determinada la existencia del vínculo contractual entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

Sin embargo, se precisa que ello fue solicitado en la pretensión quinta de la demanda. 102. En ese entendido, este Tribunal advierte que el demandante realizó aportes a pensión por un espacio de tiempo que estuvo vinculado con la entidad demandada a través de contratos de prestación de servicios; sin embargo, de las pruebas obrantes solo se tiene probado el aporte desde el mes de febrero hasta de noviembre de 201827. 25 Corte Constitucional Sentencia de unificación del 22 de agosto de 2016- Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 27 One drive PDF No. 22 Folios: 98, 113, 127, 135, 158, 166, 260, 272, 362, 454.

Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 103. En cuanto al pago o devolución aportes en salud, riesgos laborales y aportes parafiscales, la Sala no accederá a la misma, teniendo en cuenta la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual: «[…] dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal […]» 104.

En lo que atañe a los aportes a seguridad social en pensiones habrá lugar a ordenar que la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa pague los respectivos aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, los cuales deberán realizarse a favor del Fondo de Pensiones al que se encuentre afiliada la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli, registrándose dichos tiempos como cotizados en calidad de trabajadora dependiente de la entidad hospitalaria, y tomando como base para el cálculo la remuneración correspondiente al cargo de técnico operativo, código 314 de la unidad de contratación y cartera de la E.S.E., conforme lo establecido en esta providencia. Al respecto se precisa: a) El pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones deberá efectuarse por todos los períodos en los cuales se declaró la existencia de la relación laboral, siempre que la demandante no hubiere realizado la respectiva cotización. b) En el evento de que la demandante hubiere efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, la entidad demandada únicamente deberá pagar al respectivo Fondo de Pensiones la diferencia que como empleador le correspondía, ya sea en razón de subcotización o de aportes realizados en menor cuantía a la debida. c) No habrá lugar a ordenar la devolución de sumas directamente a la demandante por concepto de aportes efectuados al Sistema General de Pensiones, toda vez que dichos pagos tienen naturaleza parafiscal y deben permanecer en el Fondo de Pensiones respectivo.

En consecuencia, la E.S.E. Hospital José María Hernández únicamente deberá efectuar los pagos al Fondo de Pensiones en calidad de empleador, ya sea cubriendo la totalidad de los aportes omitidos o complementando aquellos realizados en menor cuantía, garantizando así que los períodos aquí reconocidos sean registrados como tiempo efectivamente cotizado para efectos pensionales. f) Salario para la liquidación de prestaciones sociales y emolumentos laborales reconocidos Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 105.

Para efectuar la liquidación, se deberá tomar en primer lugar los salarios fijados para el cargo de planta con iguales o similares funciones a las desarrolladas por el demandante. Para la determinación del salario que servirá de base para liquidar mes a mes, se hará con el salario fijado para el cargo de planta de técnico operativo, código 314 de la unidad de contratación y cartera de la E.S.E. 106.

Considera la Sala que se fija dicho grado para el restablecimiento del derecho pues fue el que desempeñó la actora mediante vinculación legal y reglamentaria y en donde cumplió las mismas funciones que en la contratación por servicios, de acuerdo con lo dicho por ella en su declaración de parte. 107. Conforme con lo anterior, a título de indemnización y/o restablecimiento del derecho se ordenará que se cancele por parte de la entidad demandada los conceptos que corresponden al demandante en razón de prestaciones sociales y/o factores salariales que se hubieren cancelado a los demás servidores de la entidad que hubiesen tenido el mismo grado del demandante para el periodo comprendido entre el 9 de junio de 2016 y 31 de diciembre de 2018, en virtud de la prescripción de las prestaciones que como se dijo no afectan a los aportes pensionales. 108.

De otro lado, se observa que la demandante alegó haber laborado durante el mes de enero de 2018 sin que mediara contrato alguno y sin recibir pago de remuneración por lo cual solicitó dicho pago en la pretensión octava de la demanda. Sin embargo, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado28, el medio de control idóneo para reclamar la compensación de sumas de dinero derivadas de la prestación de servicios ejecutados sin contrato con la Administración es la reparación directa, bajo la figura del enriquecimiento sin causa, y no la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

En efecto, la actio in rem verso ha sido reconocida como mecanismo excepcional para resarcir al particular que presta servicios sin vínculo contractual, pero no constituye un medio para reconocer salarios o prestaciones sociales propios de una relación laboral. 109. En ese orden, esta Sala no accederá al reconocimiento del pago de salario correspondiente al mes de enero de 2018.

No obstante, tal circunstancia no puede entenderse como una interrupción en la continuidad del vínculo contractual, por cuanto el contrato anterior finalizó el 31 de diciembre de 2017 y el siguiente contrato de prestación de servicios, identificado con el No. 0015, fue suscrito el 23 de enero de 2018 con inicio de ejecución el 1 de febrero del mismo año. 110.

En consecuencia, al no existir una ruptura superior a treinta (30) días hábiles entre un contrato y otro, dicho lapso debe contabilizarse para efectos de la determinación de la solución de continuidad y, por ende, reconocerse en el cómputo de las prestaciones sociales a que haya lugar. 111. En síntesis, a título de indemnización y/o restablecimiento del derecho, se ordenará pagar al actor a título de reparación del daño el valor correspondiente a las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales reconocidos a los servidores del Hospital José María Hernández, que hayan desempeñado el cargo de técnico operativo, código 314 de la unidad de contratación y cartera de la E.S.E. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 73001233100020000307501(24897), nov. 19/12, C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación: 860013333001-2020-00012-01 Demandante: Lory Guadalupe Suárez Bucheli Carrera 7A No. 15 – 53 Barrio Olímpico – Mocoa (P) Acceso Ventanilla Virtual - SAMAI: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ Correo Electrónico: scrtadmput@cendoj.ramajudicial.gov.co 3.5. Costas procesales 112. En cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA29, en concordancia con el artículo 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia al apelante, en virtud a que el recurso de apelación prosperó. En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión del Tribunal Administrativo del Putumayo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política y la Ley, IV.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Mocoa, de conformidad a lo antes expuesto y en su lugar dispone:

PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. OEG-924 del 8 de agosto de 2019, proferida por la Gerencia de la E.S.E. Hospital José María Hernández de Mocoa – Putumayo, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas.

SEGUNDO. DECLARAR que existió una relación laboral entre la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli y la E.S.E. Hospital José María Hernández, durante los períodos comprendidos entre el 1 de noviembre de 2014 y el 31 de enero de 2016, y entre el 9 de junio de 2016 y el 31 de diciembre de 2018, en ejecución de los contratos sindicales y de prestación de servicios suscritos, con solución de continuidad.

TERCERO. Declarar prescritas las prestaciones sociales y emolumentos laborales causados con anterioridad al 31 de enero de 2016.

CUARTO. ORDENAR a la E.S.E. Hospital José María Hernández, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar a favor de la señora Lory Guadalupe Suárez Bucheli las prestaciones sociales y emolumentos laborales (cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de vacaciones, compensación en dinero de vacaciones y auxilio de transporte) correspondientes a los períodos reconocidos en el ordinal segundo. a. Para la liquidación se tomará como base el salario devengado por un empleado de planta en el cargo de técnico operativo, código 314 de la unidad de contratación y cartera de la E.S.E., cargo en el cual la actora desempeñó funciones equivalentes. b. El tiempo será contabilizado para efectos de pensión.

CUARTO. ORDENAR a la E.S.E. Hospital José María Hernández pagar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante los aportes correspondientes a los períodos en los cuales no se efectuaron, o complementar aquellos que hubieren sido realizados de manera parcial. Sin lugar a devolución de sumas directamente a la demandante, en tanto los aportes tienen naturaleza parafiscal y deben efectuarse al respectivo Fondo de Pensiones y demás entidades del sistema. 29 Artículo 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

SEXTO. ORDENAR a la E.S.E. Hospital José María Hernández actualizar los valores debidos en los términos del artículo 187 del CPACA, aplicando la fórmula jurisprudencialmente aceptada, teniendo en cuenta la fecha de causación de cada derecho y la ejecutoria de esta sentencia.

SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.

TERCERO: DEVOLVER por la Secretaría de esta Corporación, una vez en firme este proveído, el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. [Firmado electrónicamente Samai] MANUEL ALÍ RODRÍGUEZ MUSTAFÁ Magistrado [Firmado electrónicamente Samai] GLORIA EUGENIA DOMÍNGUEZ BETANCUR Magistrada [Firmado electrónicamente Samai] MARCO ANTONIO MUÑOZ MERA Magistrado Esta providencia fue firmada electrónicamente a través del aplicativo SAMAI, con plena validez y efectos jurídicos, según la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.

En el siguiente enlace podrá validar la integridad y autenticidad del presente documento: VALIDADOR DE DOCUMENTOS SAMAI