TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Santiago de Cali, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA No. 15 Magistrado Ponente: Dr. RONALD OTTO CEDEÑO BLUME MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS valencortcali@gmail.com DEMANDADO: EJÉRCITO NACIONAL notificaciones.cali@mindefensa.gov.co juliana.guerrero@mindefensa.gov.co procesosordinarios@mindefensa.gov.co RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 TEMA: SUBSIDIO FAMILIAR / SOLDADO PROFESIONAL / DECRETO 1794 DE 2000 DECISIÓN: MODIFICA / ACCEDE PARCIALMENTE A PRETENSIONES I. EL ASUNTO 1.
Profiere el Tribunal, en segunda instancia y a través de la Sala Segunda de Decisión, la sentencia que corresponde en virtud del recurso de apelación instaurado por la parte demandada, contra la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
En atención al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, por la naturaleza del asunto y por tratarse de un proceso donde ya existe jurisprudencia al respecto, se le dará un trámite preferente. II. LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 3. El extremo activo de la controversia, a través de apoderado judicial, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2021311001316951 del 25 de junio de 2021, expedido por el EJÉRCITO NACIONAL, mediante la cual se denegó el reajuste del subsidio familiar. 4.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la demandada reconocer y pagar el reajuste del subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, equivalente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, al ser más beneficioso que el regulado en el Decreto 1161 de 2014, desde el 19 de septiembre de 2009 hasta la fecha de cumplimiento de sentencia, con su correspondiente indexación e intereses moratorios. 5.
Como sustento de sus pretensiones, narró que ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el día 1 de marzo de 2003 en calidad de soldado profesional y contrajo unión marital el 17 de noviembre de 2009, por lo que considera tiene derecho a que se le reconozca el subsidio familiar de acuerdo con el MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 2 artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, toda vez que esta norma se encontraba vigente para la fecha de su unión, como consecuencia de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009. 6.
Indicó que, al negarse el reajuste del subsidio familiar, influye de manera negativa en sus ingresos mensuales, por cuanto el subsidio familiar reconocido conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es más favorable que el reconocido con el Decreto 1161 de 20141. Los anteriores planteamientos fueron afianzados en el escrito de alegatos2.
III. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SUS ALEGATOS 7. La demandada se opuso a las pretensiones, al considerar que carecen de fundamento legal y respaldo probatorio, ya que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a las normas vigentes y goza de presunción de legalidad, sin que se advierta causal de nulidad. 8. Indicó que el demandante pretende que se aplique lo más favorable del Decreto 1794 del 2000, lo cual no es conducente, pues ello implicaría una violación al principio de inescindibilidad de la norma, quedando prohibido el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables de uno y otro régimen.
De esta manera, señaló que quien aplica un ordenamiento que le beneficia, no puede recoger las prebendas contenidas en el uno para incrustarlas en la aplicación del otro. 9. Así pues, afirmó que para la fecha de la unión, el subsidio familiar no se encontraba vigente, ya que el artículo 11 del Decreto 1794 había sido derogado, en consecuencia, el reconocimiento de dicho beneficio solo comenzó con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, norma a partir de la cual se otorgó el subsidio al personal de soldados activos en esa fecha, por lo que solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda. 10.
Formuló las excepciones que denominó “legalidad normativa”, “Improcedencia del derecho reclamado”, y la “Innominada y/o genérica”3. 11. En los alegatos de conclusión reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda y agregó que es improcedente reconocer y pagar el subsidio familiar de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ya que en el presente asunto existe una situación jurídica consolidada4.
IV. EL FALLO APELADO 12. El juez de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 tuvo efectos ex tunc, lo que implicó la reincorporación del Decreto 1794 de 2000 y, con ello, la vigencia de sus disposiciones; por lo tanto, determinó que el demandante, al haber declarado su unión marital el 17 de noviembre de 2009, tenía derecho a percibir el subsidio familiar que reclama, pues su derecho se consolidó plenamente. 13.
Asimismo, precisó que, dado que el subsidio estaba derogado al momento de la declaración de la unión marital, el actor no tenía la 1 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 1. 2 SAMAI, primera instancia, índice 20. 3 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 6. 4 SAMAI, primera instancia, índice
21. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 3 obligación de reportar su estado civil ante la entidad sino hasta la expedición del Decreto 1161 de 2014, que restableció el beneficio5. V. LA APELACIÓN 14.
La entidad demandada sostuvo que resultan improcedente las pretensiones, pues ello vulneraría el principio de inescindibilidad de la norma, impidiendo que se fragmenten disposiciones legales para obtener beneficios de distintos regímenes. 15. Asimismo, reafirmó que para la fecha de la unión, el subsidio familiar no se encontraba vigente, dado que el artículo 11 del Decreto 1794 había sido derogado, y que, por lo tanto, el reconocimiento del beneficio solo se produjo con la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, norma bajo la cual se otorgó el subsidio exclusivamente al personal de soldados activos en esa fecha; por lo que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia6.
VI. ALEGACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA 16. El EJÉRCITO NACIONAL allegó alegatos de conclusión donde solicitó revocar la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda7. 17. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio dentro del término legal oportuno8. VII. PROBLEMA JURÍDICO 18.
Le corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste o no derecho al reajuste y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 o si, por el contrario, el acto administrativo demandado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico; por lo tanto, si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia de primera instancia. VIII.
TESIS DE LA SALA 19. La Sala confirmará la decisión de la juez de primera instancia, al concluir que al demandante le asiste el derecho al reajuste y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado, con efectos ex tunc, generó la reviviscencia de dicho precepto normativo. 20.
No obstante, dicho reajuste se ordenará a partir del 17 de noviembre de 2009 (fecha en la que declaró su unión marital) al 1° de julio de 2014 (fecha a partir de la cual se creó la prestación mediante el Decreto 1161 de 2014), teniendo en cuenta que mediante orden administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, se reconoció al demandante el subsidio familiar en aplicación del Decreto 1161 de 2014, normativa que no ha sido derogada ni anulada. 5 SAMAI primera instancia, índice 31. 6 SAMAI primera instancia, índice 36, archivo 2. 7 SAMAI, índice 11, archivo 1. 8 SAMAI, índice
12. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 4 IX. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 21. El subsidio familiar fue adoptado en la legislación colombiana, a través de la Ley 90 de 1946 y los Decretos Legislativos 118 y 249 de 1957, como una prestación por medio del cual se buscaba el fortalecimiento de la familia. 22.
De manera posterior, la mencionada prestación fue regulada con la expedición de la Ley 58 de 1963 y la Ley 56 de 1973, ampliando su cobertura a los trabajadores públicos, determinando igualmente sus incrementos en los niveles de remuneración, el perfeccionamiento en los sistemas de recaudo, entre otras situaciones necesarias para el desarrollo de dicha prestación. 23.
Pese a lo anterior y en atención a que la gran mayoría de la población laboral activa quedaba marginada de dicho subsidio, fue expedida la Ley 21 de 1982, en la que se determinó como “una prestación social pagada en dinero en favor de todos los trabajadores de mediano y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo; estableciendo en todo caso, que el objetivo fundamental de su reconocimiento es el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”9. 24.
Merced a lo expuesto, es claro que de antaño, el subsidio familiar ha sido concebido como un beneficio en favor de los sectores más débiles de la población, el cual se ha instituido como un sistema de compensación entre los salarios más bajos y los altos, que busca la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar; amén de que, el mismo resulta ser un mecanismo de redistribución del ingreso, en la medida en que su reconocimiento al trabajador se realiza en razón a su carga familiar y a unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en debida forma las obligaciones más apremiantes dentro del hogar10. 25.
La Corte Constitucional ha destacado como características principales del subsidio familiar las siguientes11: “(i) Es una prestación social, porque su finalidad no es la de retribuir directamente el trabajo -como sí lo hace el salario-, sino la de subvencionar las cargas económicas del trabajador beneficiario. (ii) Se paga en dinero, servicios y especie ya sea mediante una cuota monetaria, el reconocimiento de géneros distintos al dinero o mediante la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar, respectivamente.
(iii) Se paga a los trabajadores activos y también a los pensionados, salvo en lo relacionado con el subsidio en dinero al cual éstos últimos no tienen derecho por mandato de la ley. (iv) Tiene por objetivo fundamental la protección integral de la familia y puede ser considerado una concretización del mandato contenido en el artículo 42 constitucional, a cuyo tenor “el Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”.
(v) Constituye una valiosa herramienta para la consecución de los objetivos de la política social y laboral del Gobierno, pues es un instrumento para alcanzar la universalidad de la seguridad social, de conformidad con lo señalado en el artículo 48 constitucional. (vi) Se provee a partir de los recursos aportados por los empleadores a las cajas de compensación familiar.
(vii) Es recaudado, distribuido y pagado por las cajas de compensación familiar que además están en la obligación de organizar y administrar las obras y programas que se establezcan para el pago del subsidio familiar”. 9 Artículo 1° de la citada disposición. 10 Sentencia C-508 de 1997, Magistrado Ponente: VLADIMIRO NARANJO MESA. 11 Sentencia C-629 de 2011, Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 5 26. Corolario a lo indicado, dicha Colegiatura ha reconocido el subsidio familiar como una contribución a la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, de modo que resulta ser una forma de ejecución del mandato consagrado en el artículo 42 de la Constitución Política, según el cual el “Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia”, por lo que a partir de dicho precepto constitucional, el legislador debe establecer este beneficio en aras de favorecer a los sectores más pobres de la población o para los trabajadores que devenguen salarios bajos12. 27.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000, por el cual estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el cual dispuso en su artículo 11 el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, así: “Artículo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 28.
No obstante, dicha norma fue derogada por el artículo 1° del Decreto 3770 del 2009, aunque permitió que se siguiera pagando la prestación a quienes la estaban percibiendo para la fecha de entrada en vigencia del Decreto, así: “Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio” 29. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de la sentencia del 8 de junio de 201713 resolvió declarar, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 del 2009, al considerar que dicha norma resultaba regresiva y carente de legalidad, como quiera que trasgredía los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, a la seguridad jurídica y bienestar en general de los soldados profesionales. 30.
Posteriormente, con ocasión de las solicitudes de adición y aclaración formuladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Defensa y el Ministerio de Hacienda, el Consejo de Estado profirió Providencia del 8 de septiembre de 2017, precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto 12 Sentencia de la Corte Constitucional T-942/2014. 13 Consejo de Estado, Rad. 11001-03-25-000-2010-00065-00(0686-10), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 6 administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas (…)” 31.
El Gobierno Nacional expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, que restableció el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían, en los siguientes términos: “Artículo 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica (…) Parágrafo 3.
Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. (Negrillas fuera del texto). 32. Como se puede observar, de la lectura de las normas antes referidas se evidencia que con la expedición Decreto 1161 de 2014, el subsidio familiar se crea nuevamente a favor de los soldados profesionales en servicio activo, respecto a los soldados que no percibían el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000.
X.
HECHOS PROBADOS Y RESOLUCIÓN DEL CASO 33. Del acervo probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: 34. Conforme constancia del EJÉRCITO NACIONAL correspondiente al SLP® DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS se evidencia que el mismo fue vinculado como Soldado Profesional desde el 01 de marzo de 200314. 35.
En vigencia del Decreto 1794 de 2000, según los efectos ex tunc decretados por el Consejo de Estado en el fallo del 8 de junio de 2017, esto es el 17 de noviembre de 2009, el demandante se unió maritalmente con la señora JAIDY BENÍTEZ IDROBO, de acuerdo con la escritura pública aportada15. 36. Mediante orden administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, se reconoció subsidio familiar al soldado profesional 14 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 1, folio digital 25. 15 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 1, folio digital
19. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 7 DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS equivalente al 23% del sueldo básico, en aplicación del Decreto 1161 de 201416. 37. A través del oficio No. 2021311001316951 del 25 de junio de 2021, la entidad demandada despachó de manera negativa el subsidio familiar conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, señalando para estos efectos el reconocimiento del subsidio familiar se había expedido bajo el Decreto No. 1161 de 2014, configurando con ello una situación jurídica consolidada17. 38.
Descendiendo la Sala en su análisis y conforme quedó probado en párrafos anteriores, es claro que el demandante contrajo vínculo marital con la señora JAIDY BENÍTEZ IDROBO el 17 de noviembre de 2009, esto es, durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000; presupuesto que lo habilita a percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos de la normativa ut supra, es decir, teniendo en cuenta un 4% más la prima de antigüedad. 39.
En consideración con lo expuesto, resulta relevante traer a colación lo expuesto por el Consejo de Estado18 en un caso análogo, al establecer que: “(…) En consonancia con el criterio de esta Sala19, reiterado el 7 de abril de 2022 y 28 de julio de 2022, que señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, comoquiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (8 de octubre de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día en que el señor Palomino formalizó su unión marital de hecho coincide con la vigencia de esta última norma.
Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento”.
Ahora, no puede perderse de vista que con la ejecutoriada la sentencia de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante nuevamente se encontraba habilitado para presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil, ocurrió el 27 de febrero de 2009, cuando el demandante y su compañera permanente declararon la existencia de la unión marital de hecho a través de escritura pública”. 40.
En virtud del precedente judicial, es claro entonces que no le asiste razón a la apelante al cuestionar el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues dicha disposición recobró plena vigencia en virtud de los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio del 2017 emitida por el Consejo de Estado, lo que implicó que las cosas volvieran a su estado anterior. 16 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 1, folio digital 21. 17 SAMAI, primera instancia, índice 41, OneDrive, archivo 1, folio digital 21. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2023, Rad. 11001-03-15-000-2022-06534-00, C.P. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA; ver también decisión de la Sección Quinta del 16 de marzo de 2023, Rad. 11001-03-15-000-2023-00816-00, C.P. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.
Así como decisión de la Sección Primera, 11 de mayo de 2023, Rad. 11001-03-15-000-2023-00816-01, C.P. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. 19 Tesis de la Sección Quinta. Ver Sentencia de 27 de octubre de 2021, Rad. 11001-03-15- 000-2021- 04441-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 8 41.
Por ello, al demandante le asiste derecho al reconocimiento del subsidio familiar a partir del 17 de noviembre de 2009 (fecha del vinculo marital) y hasta el 1° de julio de 2014 (fecha de creación de la prestación -Decreto 1161 de 2014-, así como a las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho período. 42.
Lo anterior, teniendo en consideración que mediante orden administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, se reconoció al demandante el subsidio familiar en aplicación del Decreto 1161 de 2014, normativa que no ha sido derogada ni anulada y dicha decisión a la fecha goza de presunción de legalidad, por tanto, sus efectos jurídicos se mantienen incólumes. 43.
Al respecto, el Consejo de Estado20 en providencia de calenda 27 de enero de 2023, clarificó en sede de tutela lo siguiente: “(…) Lo decidido en la sentencia adoptada por el tribunal no constituye una transgresión del ordenamiento jurídico, pues el juez de instancia consideró que, a pesar de que el reconocimiento del subsidio familiar se regía por lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, no era procedente el reajuste como lo pretendía el demandante, es decir, desde que contrajo matrimonio y hasta su retiro de la institución. 3) Lo anterior, pues no se podía desconocer que la autoridad demandada con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y por medio de Orden Administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, ya le había reconocido y pagado esa prestación (…)”. 44.
Con base en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia al evidenciar que la prestación se consolidó el 17 de noviembre de 2009, cuando se declaró la unión marital, lo que ocurrió antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014; no obstante, modificará el ordinal 2° de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de indicar que el reconocimiento será hasta el 1° de julio de 2014 (fecha de creación de la prestación mediante Decreto 1161 de 2014), y no hasta la fecha de retiro como lo definió el a quo. 45.
Por lo tanto, al evidenciarse que el acto administrativo impugnado contraviene las disposiciones normativas que debía fundarse, el juicio de ilegalidad irrogado al acto demandado debe prosperar; en consecuencia, al resultar la actuación lesiva a los derechos del demandante, se confirmará el sentido de la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
XI. COSTAS 46. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, a través del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en consonancia con la actual postura del Consejo de Estado21, corporación que ha establecido la vigencia del régimen subjetivo en materia de costas, en este punto es menester verificar la conducta asumida por las partes. 47.
Así las cosas, en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que en los fundamentos de la apelación no se presenta una carencia 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 del 27 de enero de 2023, Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ.
Ver también expediente: 11001-03-15-000-2024-00114-00, Consejero Ponente: JORGE PORTOCARRERO BANGUERA. 21 Ver entre otras, sentencia del 8 de febrero de 2024 de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado No. 52001233300020180046100 (4256-2021). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL DEMANDANTE: DIEGO FERNANDO GIRALDO RÍOS DEMANDADOS: EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 76001-33-33-004-2021-00141-01 9 de fundamentación que dé lugar a la condena en costas.
Pero incluso, si se tomara el régimen objetivo valorativo, en el presente caso tampoco haya lugar a condena por dicho concepto, pues al tenor del artículo 365-8 del Código General del Proceso, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; aspecto que no está acreditado en el plenario.
XII. DECISIÓN 48. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cali, el cual quedará así: “SEGUNDO. – A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar a favor del señor diego FERNANDO GIRALDO RÍOS, el subsidio familiar a favor del actor en los términos del Decreto 1794 de 2000, es decir, con una equivalencia al cuatro por ciento (4%) del salario básico mensual más el cien por ciento (100%) de la prima de antigüedad, desde el 17 de noviembre de 2009 -fecha en la que declaró su unión marital- hasta el 1° de julio de 2014 -fecha a partir de la cual se creó la prestación mediante el Decreto 1161 de 2014-, pero solo estará obligada a pagar las sumas que no se encuentren afectadas por el fenómeno de la prescripción, siempre y cuando subsistan las condiciones que le dieron origen a la misma.
Igualmente, al pago de las diferencias resultantes del reajuste de las demás prestaciones sociales pagadas durante dicho período.”
SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.
CUARTO: En firme la presente decisión, remítase por Secretaría el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, (Firmado electrónicamente SAMAI) RONALD OTTO CEDEÑO BLUME (Firmado electrónicamente SAMAI) (Firmado electrónicamente SAMAI) JHON ERICK CHAVES BRAVO FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ