SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD FISCAL - Marco normativo / RESPONSABILIDAD FISCAL - Elementos de la responsabilidad fiscal / DETRIMENTO PATRIMONIAL - Culpa grave y nexo de causalidad – Síntesis del caso: El proceso se originó en la declaratoria de responsabilidad fiscal emitida por la Contraloría General de la República contra varios miembros de la Junta Directiva de Hidroituango, entre ellos el señor J.A.A.G., por presuntas omisiones y decisiones que habrían contribuido al colapso de la Galería Auxiliar de Desviación (GAD) en abril de 2018 y al detrimento patrimonial del proyecto.

Extracto: [ ] En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado, y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa. [ ] Por consiguiente, y en concordancia con el artículo 53 de la Ley 610, el fallo que reconozca la responsabilidad fiscal sólo puede proferirse cuando en el proceso obren las pruebas suficientes que conduzcan a la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente (dolo o culpa grave), y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. [ ] De otro lado, la conformación y el funcionamiento de los consejos o juntas directivas de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional, así como la calidad, la forma de designación, los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades y, en general, el régimen jurídico de sus miembros, se rigen por lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 para los establecimientos públicos, con excepción de las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación inferior al 90% en su capital social, de las entidades descentralizadas indirectas que no sean sociedades entre entidades públicas o sociedades de economía mixta sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales y de las entidades sin ánimo de lucro, todas las cuales se rigen por las disposiciones del derecho privado, sin perjuicio de lo previsto de manera particular para dichas entidades en la Ley 489, en leyes especiales y en otras normas constitucionales y legales (como aquellas que protegen el patrimonio público o regulan la conducta de los servidores públicos que participen o actúen en los órganos de dirección y administración de tales entidades). [ ] En efecto, debe tenerse en cuenta que tales personas solo pueden ejercer las funciones públicas que la ley les ordena cumplir como miembros de la junta o el consejo directivo: (i) en forma colectiva, es decir, en conjunto con los demás integrantes;

(ii) durante el tiempo en que se reúne la junta o el consejo respectivo; (iii) únicamente en relación con la entidad o las entidades de cuyo consejo o junta directiva formen parte, y (iv) solo para tratar los asuntos y adoptar las decisiones que son competencia de dicho órgano administrativo. […] Todo lo anterior, llevó a que de un lado debieran hacerse mayores inversiones no justificadas pues las mismas obedecieron a la falta de planeación y a fallas en la ejecución y seguimiento del proyecto, que llevaron a que se destruyera el valor del proyecto, y de otro a que la hidroeléctrica no iniciara su operación en las fechas establecidas, llevando a que no ingresaran por concepto de generación eléctrica los valores establecidos, generándose de esta forma, un lucro cesante. [ ] De acuerdo con las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, le “incumbe (…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, se tiene que la parte demandante no logró probar dentro del presente trámite las causales de nulidad invocadas respecto de los actos administrativos demandados a través de los cuales fue declarado responsable fiscal, consistentes en infracción de las normas en que debían fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por lo que resulta necesario NEGAR las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que: i). La actuación de la Contraloría se ajustó al debido proceso. ii) Se acreditaron los tres elementos de la responsabilidad fiscal: daño patrimonial, culpa grave y nexo de causalidad. iii) El demandante, por su rol y experiencia, debía actuar con mayor diligencia en la vigilancia del proyecto. iv) No se probó la existencia de desviación de poder ni falsa motivación en los actos administrativos.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) RADICADO 05001 23 33 000 2022 01028 00 DEMANDANTE Jesús Arturo Aristizábal Guevara DEMANDADO Nación – Contraloría General de la República MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho SENTENCIA N° 36 TEMA Proceso de responsabilidad fiscal – Normativa aplicable.

Elementos de la Responsabilidad Fiscal. Detrimento patrimonial - Culpa Grave y nexo de causalidad DECISIÓN Niega las pretensiones de la demanda I.

ANTECEDENTES Procede esta Sala a resolver la controversia planteada dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, interpuesto por JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA, en contra de la NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 1. PRETENSIONES. La parte accionante solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Contraloría General de la República en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019: • Acto administrativo Nro. 1413 del 03 de septiembre de 2021, proferido por la Contralora Delegada intersectorial 09 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción y la sala fiscal y sancionatoria de la Contraloría General de la República, “Por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019”. • Acto administrativo Nro. 1688 del 13 de octubre de 2021, proferido por la Contralora Delegada intersectorial 09 de la unidad de investigaciones especiales contra la corrupción y la sala fiscal y sancionatoria de la Contraloría General de la República, “Por medio del cual se deciden RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 2 recursos de reposición, se conceden apelaciones en contra del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021 y se toman otras determinaciones, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número UCC-PRF-014-2019”. • Acto administrativo Nro.

ORD-80119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021, proferido por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, “Por medio del cual se resuelve el grado de consulta, unos recursos de apelación y otras solicitudes del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021, “por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-014-2019”.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que el señor JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA no está obligado a reconocer suma alguna a los determinados garantes en virtud del fallo con responsabilidad fiscal emitido en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCC-PRF-014-2019, que se adelantó en su contra.

Así mismo solicita que, se ordene la reparación del daño causado al demandante y el pago de los siguientes perjuicios: • Daño moral: 200 SMLMV. • Daño a bienes constitucionales y convencionales amparados: 100 SMLMV. • Medidas de reparación integral, no repetición, y garantía de satisfacción: - Compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación para que se avoque el conocimiento sobre los hechos en que se fundamenta la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuanto a la conducta desplegada por los servidores públicos intervinientes en el proceso de responsabilidad fiscal radicado UCCPRF-014-2019. - Que se dé a conocer el fallo a los funcionarios de la Contraloría General de la República y los demás entes de control fiscal del nivel territorial con el objeto de garantizar que los servidores públicos de estas entidades al momento de avocar la competencia observen las normas procesales y sustanciales. - La Contraloría General de la República como medida de satisfacción y con miras a restablecer la dignidad, la honra, el buen nombre y la reputación del demandante, realizará un comunicado oficial donde se RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 3 dé a conocer el fallo que se disponga, el cual debe ser publicado en un periódico de amplia circulación nacional, en un periódico de amplia circulación local y regional para Medellín y Antioquia, en las redes sociales de la Contraloría General de la República, y en la página web de esta entidad. 2.

HECHOS. Como fundamento fáctico de las pretensiones de la demanda, manifestó la parte demandante que el 4 de julio de 2010, se celebró un acuerdo de voluntades entre EPM e HIDROITUANGO, a través de una estructura de negociación directa bajo condiciones que satisficieran la necesidad de ambas partes, y se pactaron unos objetivos, principios generales del acuerdo, la estructura del negocio, la metodología de trabajo y un cronograma para el desarrollo del proceso de negociación directa, y del proyecto hidroeléctrico Ituango.

Señaló que, el 11 de agosto de 2010, se firmó entre el IDEA y EPM, en calidad de accionistas mayoritarios de la sociedad, un acuerdo marco, cuyo objeto fue establecer los términos y condiciones básicas de la estructura jurídica, económica y financiera mediante la cual EPM podría financiar, construir, operar, mantener y restituir la Hidroeléctrica Ituango, y el 10 de septiembre de 2010, estas mismas partes acordaron los términos y condiciones básicas de la estructura jurídica, económica y financiera mediante la cual EPM directa o indirectamente a través de un vehículo diferente a HIDROITUANGO, bajo su control, y mediante un contrato BOOMT, desarrollaría integralmente el proyecto, es decir, financiaría, construiría, operaría, mantendría y restituiría la central hidroeléctrica a HIDROITUANGO, y determinaron las condiciones, compromisos y obligaciones que tanto el IDEA como EPM asumen para concretar dicha estructura.

En asamblea general de accionistas, la empresa Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. aprobó en su integridad el proyecto de escisión en virtud del cual la mencionada empresa, sin disolverse, escinde parte de su patrimonio para crear una nueva sociedad, cuya denominación social sería EPM ITUANGO S.A. E.S.P. que sería una sociedad beneficiaria espejo, en la que los accionistas mantuvieron, en principio, la misma participación accionaria y a la que se trasladaría parte del patrimonio actual de la sociedad Hidroituango.

Dicha sociedad, que se constituiría en virtud de la escisión tendría un propósito especial, y era precisamente el poder delimitar y amparar con un régimen RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 4 aduanero especial y diferente al resto del territorio nacional a partir de la obtención de una zona franca para el proyecto, que le permitiera el desarrollo con unas exenciones tributarias importantes, pero la mencionada sociedad sería gerenciada y controlada por EPM.

Relató que, una vez constituida EPM Ituango S.A. E.S.P, se suscribió entre esta empresa y la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. un contrato BOOMT (contrato bajo el esquema build-own-operate-maintain-transfer), para que la primera se encargara de la promoción, diseño, construcción, operación, mantenimiento y comercialización de la energía a nivel nacional e internacional de la Hidroeléctrica Pescadero- Ituango, y la última sólo quedaría con funciones de veeduría o seguimiento al contrato en tres aspectos principales: técnico, ambiental y financiero.

A partir de la suscripción del contrato BOOMT, EPM Ituango S.A. E.S.P. asumió la totalidad de las obligaciones y ejerció la totalidad de los derechos adquiridos bajo los contratos preconstructivos a partir de la fecha de la cesión de éstos, y llevó a cabo todas las actividades de construcción y montaje de los componentes que debían ser realizados durante la etapa de construcción, a través de la subcontratación de contratistas con la experiencia, solvencia, idoneidad y conocimientos técnicos requeridos para desarrollar y ejecutar el proyecto, y la empresa Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., siguió ejerciendo sólo funciones de seguimiento y verificación al contrato.

La Empresa Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., antes de la celebración del BOOMT, había adelantado algunas de las actividades tendientes al desarrollo del proyecto: a) celebró los contratos preconstructivos, b) Adquirió algunos inmuebles con destinación al proyecto, c) Desarrolló actividades tendientes a la obtención de la declaratoria de zona franca del proyecto como la presentación del Plan Maestro de Desarrollo para el Proyecto ante la Comisión Intersectorial de Zonas Francas, y d) Obtuvo la licencia ambiental para el desarrollo del proyecto.

En virtud del contrato BOOMT la empresa Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. entregó a título de usufructo al contratista EPM Ituango S.A. E.S.P., los inmuebles del proyecto de los cuales era propietario, entregó mandato especial con representación a favor de EPM, a través de la escritura pública 155 del 08 de marzo de 2013, otorgada en la Notaría 24 del Círculo de Medellín, para la utilización de la licencia ambiental, y cedió los estudios y demás actividades RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 5 preconstructivas que se encontraban en curso al momento de suscribir el contrato.

Indicó que, Empresas Públicas de Medellín a través de su vehículo societario EPM Ituango S.A. E.S.P., inició el desarrollo del proyecto Ituango bajo la expectativa que tenían los socios de obtener los beneficios tributarios de la zona franca, para lo cual se realizaron las gestiones necesarias para la aprobación por parte del Gobierno Nacional de dicho beneficio tributario, logrando a través de la comunicación radicada 201104782002-09-2011 dirigida a la doctora Liliana María Rojas, Directora de Productividad y Competitividad, Secretaria Técnica – Comisión Intersectorial de Zonas Francas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, obtener concepto favorable para zona franca.

Sin embargo, por medio de la Resolución No 005 del 9 de diciembre de 2012, expedida por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, se resolvió “no emitir el concepto favorable e improbar el Plan Maestro de Desarrollo General para la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial a la sociedad EPM Ituango S.A. E.S.P para el proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango”.

Al no ser aprobada la zona franca para el proyecto Hidroituango se presentaba una clara disminución en las expectativas de remuneración para la hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., lo cual generó la necesidad de realizar un análisis de alternativas que permitieran recuperar las expectativas de maximización para los accionistas de Hidroituango, considerando como la única alternativa la de aprovechar el beneficio tributario de deducción de activo productor de renta que tiene EPM para el negocio de generación de energía, y reflejarlo en los resultados financieros del proyecto para el cálculo de la remuneración. Considerando entonces que Empresas Públicas de Medellín tenía celebrado un contrato de estabilidad jurídica con el Gobierno Nacional que le permitía mantener beneficios fiscales por las inversiones en activos fijos reales productores de renta, consistente en una deducción especial equivalente al 40% de dichas inversiones, y que tal beneficio sólo se obtiene si las inversiones son realizadas para la actividad de generación de energía de EPM, se concluyó que la mejor alternativa era que EPM desarrollara el proyecto de manera directa, es decir dentro de su balance, y que en su carácter de entidad pública terminara reflejando dichos beneficios al proyecto y a la comunidad.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 6 Por lo anterior, en Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P., realizada el día 11 de enero de 2013, se autorizó la cesión a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. de la posición contractual que tenía EPM Ituango S.A. E.S.P. en el contrato BOOMT, así como los demás derechos, obligaciones, contratos y activos derivados de la ejecución del BOOMT, con la finalidad de obtener los beneficios tributarios para el proyecto del contrato de estabilidad jurídica que tiene EPM, y que en virtud de la cesión del contrato le serían trasladados al proyecto, generando mayores rendimientos y beneficios esperados.

Una vez surtidos los estudios técnicos, financieros, administrativos y legales, y revisadas las condiciones y cláusulas establecidas para la cesión del BOOMT, se procedió a suscribir el Acta de Modificación Bilateral No. 4 por los señores JOHN ALBERTO MAYA SALAZAR, como Gerente de la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P y JUAN ESTEBAN CALLE RESTREPO, como Gerente General de Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por medio de la cual se formaliza la cesión del BOOMT a Empresas Públicas de Medellín, en cumplimiento de lo ordenado por la Asamblea General de Accionistas de Hidroituango.

Expuso que, para realizar el debido seguimiento y control al proyecto, se establecieron comités interdisciplinarios conformados por expertos en diferentes áreas, con altos perfiles técnicos, los cuales brindaban recomendaciones y directrices en virtud de su conocimiento y especialidad. Así, se conformaron seis comités especializados: 1.

Comité de Seguimiento del Contrato BOOMT entre EPM e HIDROITUANGO. 2. Comité Financiero. 3. Comité de Diseño y Construcción. 4. Comité de Obra. 5. Comité Socioambiental. 6. BOARD de Asesores. Adujo que, el demandante señor JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA fungía como miembro de la junta directiva de Hidroituango desde el 6 de octubre de 2008, nombrado por la asamblea general de accionistas de la empresa, y además ejercía como Director de Energía de EPM.

El cuestionamiento frente a la participación del demandante como miembro de la Junta Directiva de Hidroituango y las presuntas decisiones u omisiones RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 7 desplegadas por éste en torno al proyecto, se originaron en el colapso que presentó la Galería Auxiliar de Desviación (GAD) el 28 de abril de 2018.

Dos días antes de la contingencia se recibieron varios informes: 1) de la reaseguradora Nigel Legge – Zurich sobre el considerable progreso del proyecto, comprometido positivamente con el proceso de aseguramiento de riesgos del asegurador, atendiendo recomendaciones y suministrando información. 2) de la auditora oficial del seguimiento al cronograma de la CREG la empresa DELOITTE, sobre el adelanto en el inicio de la operación comercial de la unidad 4, y una ejecución financiera con ahorro considerable del presupuesto. 3) de la interventoría del proyecto la firma INGETEC-SEDIC, que precisó que se estaba cumpliendo con el cronograma lo que garantizaba que la primera unidad entraría a generar en noviembre de 2018.

La Junta Directiva de la empresa Hidroituango, período 2016-2020, también recibió los informes sobre el avance del proyecto durante los años 2017 y 2018, y en las actas de este órgano de dirección se registró la recuperación de los atrasos presentados en la obra y el costo a esta fecha, siempre por debajo del presupuesto. Sólo dos días después del informe presentado por el reasegurador en Zurich Londres, y de haber rendido los informes de las otras dos entidades, el 28 de abril de 2018, se presentó un taponamiento del túnel de desviación, luego de una fuerte creciente del Río Cauca, por lo que comenzaron los cuestionamientos sobre la ejecución del proyecto.

Por lo anterior, el demandante fue vinculado al proceso de responsabilidad fiscal 014-2019, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de Hidroituango, y concretamente por los siguientes hechos: - Haber aprobado de forma unánime y a pesar de que ello alteraba el cronograma de las obras, la modificación de la licencia ambiental, decisión tomada en el Acta No 100 de la Junta directiva de Hidroituango, y aprueba adiciones en los diseños de las obras principales. - En cuanto a la entrada en operación en diciembre de 2018, en donde se entrega un cronograma de factibilidad, donde detalla de manera muy general las condiciones técnicas del proyecto.

María Eugenia Ramos da lectura a las salvedades contempladas en el contrato, en RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 8 donde la interventoría de los diseños definitivos del proyecto, EPM; afecta con las salvedades de no se considerar ninguna contingencia en la construcción del proyecto y propone la estrategia de aceleración. Se suscribe el acta de modificación 7. - Consideración y decisión de la Junta directiva sobre la petición de EPM de autorizar el reconocimiento de los costos del Plan de Aceleración de obras, considerando la utilidad escalonada y condicionada.

En el auto de imputación y en el fallo de responsabilidad fiscal se atribuyeron las siguientes acciones que presuntamente dieron lugar al daño: - Haber tomado decisiones sin la debida planeación, generando un desgaste administrativo innecesario, entre las mencionadas decisiones se tienen, adelantar una subasta pública que generó costos en tiempo y en dinero para después suspenderla cuando desde tiempo atrás era claro que el contrato se le iba a adjudicar a EPM, la posterior creación de la sociedad espejo EPM-Ituango, lo que contribuyó a generar retrasos en la suscripción del contrato de los túneles de desviación y que el mismo debiera ejecutarse bajo un programa de recuperación de tiempo que supuso incrementar el presupuesto. - A pesar de conocer la minuta del contrato BOOMT, haber permitido que EPM consagrara salvedades sustanciales en defecto del proyecto que afectaba la distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango e iba en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en firme. - A pesar de los evidentes y graves atrasos que venían presentándose con el contratista de los túneles de desviación, se omitió hacer uso de los mecanismos de presión contemplados en el Contrato BOOMT, tales como imposición de multas por el no cumplimiento de hitos, y, por el contrario, aceptó sin ninguna objeción la modificación de las fechas del hito 1 avalando las justificaciones dadas por EPM. - No haber obrado de manera diligente en el control al mecanismo de seguimiento creado contractualmente, lo que les habría permitido darse cuenta desde 2012 que existía un riesgo alto de no poder entrar en operación en 2018, así como el hecho de que el BOARD de expertos advirtiera los riesgos de prescindir de las compuertas y de realizar un tercer túnel de desviación, así como los problemas de ejecución de las obras principales que ajustaron el cronograma y condujeron a que se diera la contingencia de abril de 2018.

Todo lo anterior, estaba RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 9 consignado en las actas de seguimiento del BOOMT por lo que una simple lectura de las mismas hubiera sido suficiente para alertar a los miembros de la Junta Directiva sobre las deficiencias del proyecto. - Pese a tener conocimiento de los atrasos presentados en la ejecución de las obras principales, y de la variación de especificaciones técnicas, haber avalado los cambios en las fechas de los hitos y haber aprobado el plan de aceleramiento, ratificando la actuación de EPM sin haber valorado las circunstancias que enmarcaban el proyecto y demostraban las debilidades de las que el mismo adolecía y la alta probabilidad de no poder entrar en operación en la fecha pactada y sus implicaciones en la entrega de energía, así como sin tener en cuenta la alta probabilidad de que se siguieran presentando contingencias, las cuales ya se encontraban identificadas en razón de que se habían presentado a lo largo de la ejecución de todo el proyecto.

No siendo una estrategia del plan de aceleración la construcción de la GAD (concebida en el año 2013), el 28 de abril de 2018 se presentó la contingencia en la GAD y la causa de ello no está determinada con certeza en ninguno de los informes técnicos que sobre la causa de la contingencia se han elaborado, pero ninguno de las posibilidades de la causa de la ocurrencia se dirige a la decisión de implementar el tercer túnel sino al posible diseño, construcción o interventoría. Por lo anterior, en desarrollo y definición del proceso de responsabilidad fiscal, se expidió el auto Nro.

ORD-80112-0042-2019 del 08 de febrero de 2019 en el cual se admitió la solicitud de control excepcional elevada por el representante de la Veeduría Ciudadana Nacional Recursos Sagrados, y se comisionó a la Contraloría Delegada para el Sector Minas y Energía para la realización de una auditoría especial a los recursos del proyecto de generación eléctrica Hidroituango.

Esta dependencia generó el Informe de Actuación Especial Hidroituango – Control excepcional a los recursos del proyecto de generación eléctrica Nro. CGR-CDME de julio de 2019, con una relación de 6 hallazgos, 4 de carácter administrativo y 2 con incidencia fiscal. Con base en dicho informe, mediante auto 0025 del 31 de julio de 2019 el Contralor General de la República declaró de impacto nacional los hechos relacionados con los hallazgos fiscales establecidos en la actuación especial a Hidroituango, como el contrato BOOMT, sus antecedentes y modificaciones, y RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 10 ordenó que la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción conociera del trámite.

Mediante auto Nro. 945 del 08 de noviembre de 2019 expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, se abrió el proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF-2019- 01104_UCC-PRF-014-2019; entidades afectadas HIDROELECTRICA ITUANGO SA ESP, EMPRESAS PÚBICAS DE MEDELLÍN E.S.P y SOCIOS PÚBLICOS DE HIDROITUANGO S.A. ESP; cuantía de daño fiscal de $4.075.680.000.000; presuntos responsables fiscales JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA y otros.

A través del auto Nro. 943 de 08 de septiembre de 2020 la Contralora Delegada corrió traslado a los sujetos investigados de un informe técnico que fue realizado por la Universidad Nacional de Colombia en la etapa del control excepcional - antes de la declaratoria de Impacto Nacional de los hechos (auto Nro. 025 de 31 de julio de 2019), y antes de la apertura de la investigación por responsabilidad fiscal (auto 0945 del 8 de noviembre de 2019), el cual fue titulado “Propuesta técnica para el apoyo a la gestión y ejecución del control excepcional al proyecto de generación hidroeléctrica de Hidroituango”, radicado 2019ER0071740 del 11 de julio de 2019.

El cual estuvo en traslado por el término de 20 días. En auto Nro. 1484 de 02 de diciembre de 2020 la Contralora Delegada imputó cargos a los investigados, incluido el demandante, y archivó la investigación para otros, resaltando que los hechos generadores del daño difieren de los que fueron investigados. Posteriormente, mediante auto Nro. 1413 de 3 de septiembre de 2021, la Contraloría Delegada emitió fallo con responsabilidad fiscal contra el demandante y otras personas más, así mismo, absolvió de responsabilidad a otras, en el que se condenó a un total de $4.330.831.615.227,34, de forma solidaria para todos los responsables fiscales.

Decisión que fue confirmada parcialmente en sede de consulta y apelación por auto ORD-80119-263-2001 del 25 de noviembre de 2021 por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República. Decisiones en las cuales se argumentó que, el demandante actuó con culpa grave por no realizar seguimiento del acto delegado, no ejercer el control de tutela debido sobre sus subalternos, y no asumir las medidas necesarias frente al proyecto.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 11

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Señala como normas violadas las siguientes: • Constitución política: artículos 6, 29, 90, 121 y 209. • CPACA: artículos 137 y 138. • Ley 610 de 2000: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 22, 23, 26 y 53. • Ley 1474 de 2011: artículos 98 y 117. Como concepto de la violación, expone los siguientes argumentos: • Expedición de los actos administrativos con infracción de las normas en que debía fundarse – Desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa.

Manifiesta que en el proceso de responsabilidad fiscal se incurrió en una violación directa de la ley por: a) el desconocimiento deliberado de los elementos de la responsabilidad fiscal; b) el desconocimiento de las normas de interpretación probatoria; y c) violación al debido proceso y al derecho de defensa. - Violación del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 2 de la ley 610 de 2000.

Afirma que, la Contraloría General de la República invirtió la carga probatoria que tenía para desvirtuar la presunción de inocencia del demandante, trasladándole al mismo de manera injustificada la carga de probar su inocencia. Expresa que, a través del Auto Nro. 945 de 2019 de apertura de la investigación, se dispuso el enfoque de la investigación fiscal sobre un hecho preciso del cual, el actor procedió a dar la respectiva explicación en su versión libre.

Sin embargo, en el Auto de imputación Nro. 1484 de 2020, se sorprendió al investigado con unos hechos diferentes respecto de los cuales el demandante no logró siquiera ser escuchado en la diligencia de versión libre, y tampoco tuvo la posibilidad en la etapa de investigación de solicitar y allegar las pruebas que desvirtuaran los supuestos de hecho que luego sirvieron de base a la imputación. Señala que la Corte Constitucional ha establecido como necesaria la unidad de los hechos que sustentan el auto de apertura con el auto de imputación, como garantía del derecho de defensa.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 12 Afirma que la demandada desconoció que, para la procedencia del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe haberse verificado la existencia de la conducta y su afectación al patrimonio económico, supuestos que no fueron desplegados y, en forma contraria, se dispuso la imputación de cargos, a pesar de que no se encontraba objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado, ni tampoco existía prueba que comprometiera la responsabilidad del gestor fiscal, por cuanto frente al primero de los requisitos señalados se partió de la intervención que tuvo el demandante como miembro de la Junta Directiva de la empresa.

Agrega que, no solo se evidencia la transgresión a la presunción de inocencia con la imputación de cargos de manera prematura, y dando por acreditado el presunto daño patrimonial al Estado, sino que además, como se observa en los diferentes audios y videos de las audiencias, la Contralora Delegada impidió la formulación de preguntas a los testigos; no permitió la práctica de otros medios probatorios dado que consideró que los hechos estaban suficientemente probados con la prueba documental; formuló pregunta sin sustento técnico ni legal y con respaldo en pareceres, y sin respaldo probatorio en el proceso; se evidenció falta de objetividad, imparcialidad y probidad en sus actuaciones hostiles, agresivas y sin sustento, las cuales fueron reiterativas durante todo el trascurso del proceso, con lo cual afirma que se acredita la vulneración a la presunción de inocencia del demandante, pues sin darle la oportunidad ni siquiera de ser escuchado, la Contralora Delegada partió de la culpabilidad de éste, y así lo expresó la entidad durante las ruedas de prensa, comunicaciones en redes sociales y demás, violando los postulados establecidos en el artículo 2 de la Ley 610 de 2000. - Violación a los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000.

Manifiesta que, para que exista DAÑO tiene que estar acreditado que este es cierto, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud, lo que no sucedió en este caso. Del informe elaborado por la Universidad Nacional que tiene como objeto "analizar el impacto económico y financiero de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica Hidroituango, como apoyo para la gestión y ejecución del control excepcional a Hidroituango", se desprende que el supuesto detrimento patrimonial no tuvo origen en la ocurrencia de la contingencia de abril de 2018, sino en las supuestas decisiones administrativas que se presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica Hidroituango.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 13 Estas decisiones administrativas que supuestamente analizó la Universidad Nacional, se enmarcaron en varias épocas del proyecto con varios actores que, en muchos casos, ni siquiera fueron concurrentes pero que, para la Contraloría, fueron conexos, acumulados y hasta necesarios entre sí para la ocurrencia del supuesto daño patrimonial.

Afirma que, este fue el único soporte probatorio que tuvo en cuenta la entidad para deducir el supuesto daño. Considera que, el dictamen pericial practicado el 14 de octubre de 2020 por la sociedad SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS SAS, allegado por el investigado fiscal SURAMERICANA DE SEGUROS, analizó en forma técnica, amplia y extensa, el informe entregable final elaborado por la Universidad Nacional de Colombia, desvirtuando el daño patrimonial con el que se sustentó el auto de imputación y luego los fallos de primera y segunda instancia, tachando el informe de la Universidad Nacional de antitécnico, impreciso, sin metodología y sin pertinencia para los hechos investigados.

No obstante, este informe pericial fue declarado por la demandada como un medio de prueba inadmisible en el proceso de responsabilidad fiscal, y lo consideró prueba documental técnica, lo cual impidió que se llevara a cabo su contradicción. - Violación a los artículos 4 y 5 de la ley 610 de 2000, por cuanto se dio por probada la culpa necesaria para predicar responsabilidad fiscal sin estar acreditada la misma.

Argumenta que, del contenido de los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000, se desprende la necesidad de acreditar el dolo o culpa del gestor fiscal en la ocurrencia de los hechos investigados. En el presente caso, la conducta del señor JESÚS ALBERTO ARITIZABAL GUEVARA fue calificada como culpa grave en los términos del artículo 63 del código civil, al no atender al modelo de conducta exigible a una persona poco diligente con sus propios negocios, lo cual resulta muy grave si se tiene en cuenta que los directores y administradores de las juntas directivas tienen la obligación de obrar bajo el estándar del buen hombre de negocios.

La Contraloría dispuso una responsabilidad omisiva sin hacer una valoración de las obligaciones que suponen fueron omitidas, y cómo estas hubieran podido evitar el supuesto daño patrimonial causado, o cómo la actividad positiva del cumplimiento de las funciones de éste hubiera podido evitar el daño patrimonial. Afirma que, el juicio de imputación que adelantó la Contralora delegada contra el demandante se basó en hechos abstractos, genéricos y supuestos, sin RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 14 identificación precisa de las condiciones del incumplimiento y su relación con el daño patrimonial atribuido.

No bastaba una simple enunciación, se requería de una precisa determinación que concluyera la contribución eficiente y adecuada del actuar al denominado resultado dañoso. Expresa que, se reclama al actor no haber tenido la capacidad de prever la alta probabilidad de que el proyecto no entrara en operación en la fecha pactada, es decir, que se le exigía actuar desde las probabilidades no acreditadas, pues como se probó en el proceso de responsabilidad fiscal, la recuperación de los tiempos evidenciaba que se cumpliría con la fecha programada para la entrada en operación del proyecto.

Así mismo, se probó que las actuaciones del Gerente y de los miembros de Junta Directiva se soportaron en conceptos, decisiones y recomendaciones técnicas que previamente se exponían y discutían al interior de los comités respectivos. Sin embargo, la entidad demandada consideró que, el demandante debió apartarse de los conceptos técnicos y desechar las estrategias de recuperación de plazos porque como era probable que fuera exitoso, también era probable que no funcionara.

Por lo anterior, concluye que la entidad demandada no cumplió con demostrar la certeza de la actuación con culpa grave del demandante, siendo este un requisito para proferir fallo con responsabilidad fiscal. - Violación a los artículos 4 y 5, de la Ley 610 de 2000, que exigen la acreditación del nexo de causalidad para irrogar responsabilidad fiscal.

Señala que, en los fallos de primera y segunda instancia que definieron el proceso de responsabilidad fiscal, no se encuentra una demostración del nexo causal entre la conducta desplegada por el señor JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA y el presunto daño patrimonial causado, en tanto se limita a concluirlas con las mismas premisas en las que justificó la existencia de los elementos daño y culpa grave, pero no demuestra o hace la relación exigida que permita colegir que uno es causa del otro, es decir, no demuestra con grado de certeza la relación lógica causa – efecto que permita establecer que existe un nexo de causalidad, no siendo suficiente afirmar que: “…entre la conducta negligente, omisiva e irregular desplegada por la (sic) investigados existió una relación de causa – efecto”.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 15 - Violación a los artículos 22, 23, 26, 53, 54 y 66 de la Ley 610 de 2000. Indica que, a pesar de que se acreditó que el demandante no cumplía funciones ni roles inherentes técnicos relacionados con el proyecto, y que además fue cuidadoso y diligente en el desarrollo de las tareas asignadas, la Contraloría partió de supuestos como el que el actor estaba en la obligación de avizorar la ocurrencia de una contingencia en años venideros, y a manos de otros actores imposibles de controlar para él, así en los mismos no se avizorara ningún error protuberante.

Además, afirma que no se hizo una valoración integral de la prueba en tanto se partió de premisas y supuestos que no estaban demostrados en el proceso, se realizaron suposiciones sin ningún sustento probatorio, lo cual constituye una violación flagrante al artículo 26 de la ley 610 de 2000. Agrega que, los funcionarios de la entidad demandada no verificaron las pruebas que le favorecían al demandante, y omitieron valorar las innumerables pruebas, de las cuales afloraba su pertinencia para establecer la ausencia de responsabilidad fiscal.

Las pruebas incorporadas al proceso de responsabilidad fiscal daban cuenta de la inexistencia de los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad, y eventualmente, si se tenía alguna duda sobre tales elementos, debió acudirse a absolver esta duda a favor del investigado. • Expedición irregular. Afirma que, los actos administrativos fueron expedidos de manera irregular, vulnerando el procedimiento determinado para la formación y expedición de estos, por cuanto se pretermitió el estudio integral de la segunda instancia para tomar decisiones ligeras sin el análisis que se demanda en un proceso de gran complejidad.

De igual forma, se pretermitieron instancias procesales, al no darle curso a las solicitudes de apelación de negativa de pruebas ni de nulidad para proferir nuevos autos, vulnerando la preclusividad de las etapas procesales. • Desviación de poder. Aduce que, se evidenció durante todo el trámite de la actuación, un protagonismo afanado por obtener resultados del proceso a cualquier costo, pretermitiendo etapas procesales y aduciendo en los medios de comunicación que alguien pagaría los costos de la contingencia. Que fueron múltiples los hechos que RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 16 evidenciaron una clara desviación de poder y que obligaron a presentar al investigado escritos de nulidad y coadyuvar solicitudes de tutelas, en procura de la defensa de sus derechos.

Afirma que, fue notorio que la entidad demandada fijó su atención en el presente proceso logrando hacer partícipes a los medios de comunicación, partidos políticos, redes sociales, etc., quienes conocieron de primera mano pronunciamientos de la Contraloría que se consideraban reservados, antes que los investigados, por ejemplo, la apertura de la investigación. Expone que, fue común escuchar los anuncios de actuaciones procesales en medios de comunicación sin que fueran conocidas primero por el investigado, como ocurrió con la imputación de cargos, con lo cual el entonces Contralor hizo una destacada campaña sobre la defensa de los recursos públicos con llamadas a ruedas de prensa y, dirigiendo la decisión del proceso en dos vías: fallo con responsabilidad o pérdida de recursos.

Considerando que con esta conducta, el representante legal de la entidad demandada lesionó gravemente el debido proceso y desvió su poder a lograr resultados personales y cumplir los compromisos adquiridos con el país para fallar en el término que él mismo fijó. Por lo anterior, parte de los investigados debieron iniciar acciones internacionales ante la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, para la protección del debido proceso y a un juicio que cumpliera con todas las garantías procesales.

Resalta también que, los investigados tuvieron que radicar en más de dos ocasiones escritos de recusación que revelaban el interés del jefe de la entidad demandada con el proceso de responsabilidad fiscal para asumir su competencia que fue pedida por una veeduría sin el cumplimiento de requisitos legales. Así mismo, que fue demostrado que el veedor que adelantó la solicitud de control excepcional había sido un defensor del Contralor General en el proceso de nulidad electoral que se adelantaba ante el Consejo de Estado, por lo que, su actuación debía quedar en entredicho.

Igualmente asevera que, no quedó duda de la relación del Contralor y el Veedor JUAN CARLOS CALDERON ESPAÑA, en tanto el Contralor dedicó el prólogo del libro que el veedor escribió y luego publicó, lo que entonces señalaba una estrecha y antes conocida relación personal. Denota que, diversas actuaciones, con sus respectivas pruebas, fueron puestas en conocimiento de la entidad demandada para que se estableciera la necesidad de un actuar objetivo y riguroso.

Sin embargo, todas ellas fueron negadas y RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 17 destinadas a conocer y fallar el proceso en los tiempos récords fijados por el jefe de la entidad, sobrepasando derechos de defensa y contradicción por la negativa constante de pruebas, de intervención y de aclaraciones y precisiones a los informes técnicos y todo lo demás. Concluye que, existió una desviación de poder de la entidad demandada al pretender ejercer una competencia y función, pero con un ánimo diferente al consagrado en la ley: dar cumplimiento a sus propias promesas de gestión catalogadas como exitosas; fallar con responsabilidad para así, nuevamente, cumplir con la promesa de recuperación de recursos públicos; atender las solicitudes evidentes de una persona cercana como el veedor JUAN CARLOS ESPAÑA CALDERON; utilizar el cargo de Contralor para un ejercicio de comunicación y elevar una imagen personal. • Falsa motivación. En este punto vale precisar que este cargo no se encuentra ubicado específicamente en el concepto de violación del escrito de la demanda; no obstante, fue planteado en un acápite independiente denominado “Sección Segunda - Nulidad por haberse expedido los actos administrativos mediante falsa motivación”, el cual fue ampliamente desarrollado.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el juez se encuentra obligado a interpretar la demanda, se entenderá que la falsa motivación corresponde a otro cargo de nulidad alegado por el demandante, y en este sentido se resolverá sobre éste. Manifiesta la parte demandante que, la Contraloría se fundamentó en las actas de junta directiva para establecer la responsabilidad del demandante, sin tener en cuenta los soportes técnicos de estas.

Así mismo que, en la formulación de cargos se indicó que el demandante suspendió una “subasta pública”, lo cual afirma que no es cierto dado que no existió proceso contractual, y lo que se hizo fue una invitación pública internacional a precalificar con el interés específico y legal de buscar oferentes que podrían llegar a participar en el concurso y a partir de ello, establecer los términos de lo que sería la posible subasta.

De otro lado indicó que, la decisión de crear la sociedad espejo EPM-ITUANGO, no fue tomada por el demandante sino por la Asamblea General de Accionistas, quien estaba facultada para ello según las disposiciones del artículo 34 de la RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 18 escritura pública Nro. 771 del 19 de marzo de 2013 de la Notaría 18 del Círculo Notarial de Medellín. Expuso que, no se presentó un trato igualitario del demandante con respecto a otros investigados a quienes la Contraloría dispuso el archivo de la investigación por haber actuado como suplentes en la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango.

Sobre la inclusión de salvedades en el cronograma director, expuso que las mismas estuvieron acompañadas de los conceptos técnicos y jurídicos que determinaron la viabilidad de estas y que no necesariamente implicaban menoscabo para los intereses de la sociedad HI. De modo tal, que afirmar que las salvedades afectaron la distribución de los riesgos y el cronograma establecido para la producción de la energía en firme, era una premisa que debía ser sustentada, y de ello no hay argumento en el auto de imputación para sustentar el cargo.

No se explica el por qué fueron las salvedades las que, al parecer, causaron la contingencia del año 2018 y por qué se consideró que el contrato era “incumplible” si la realidad muestra que se está cumpliendo y sigue en ejecución. Afirmó que, la contraloría desconoce que en los acuerdos contractuales, las salvedades se establecen para brindar claridades a las partes, y de acuerdo al contenido del contrato BOOMT las mismas eran absolutamente necesarias para establecer el estado en que EPM recibía el proyecto y las obligaciones que adquiría a partir de la cesión del contrato.

Resaltó que, en el proyecto Hidroeléctrico Ituango se presentaron una serie de atrasos en la obra derivados de algunas circunstancias exógenas, tales como problemas geológicos, inviernos que provocaron derrumbes, invasiones de población foránea con expectativas de indemnización por minería, problemas de orden público, protestas de las comunidades y todo ello sumado a que el contratista de las vías de acceso presentaba retrasos en la ejecución del contrato, y poco rendimiento en las actividades, lo cual estaba asociado en gran parte a los factores antes mencionados.

En la ejecución del proyecto se presentaron circunstancias de orden público, de carácter técnico, y, en general, un sinnúmero de situaciones que generaron demoras y retrasos en la construcción de las vías de acceso a los principales frentes de obra, las cuales afectaron la disponibilidad de esas vías en las fechas inicialmente planeadas lo que impactó negativamente el desarrollo del proyecto.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 19 Así como retrasos derivados de diferencias importantes entre la geología esperada, y la realmente encontrada en el macizo rocoso en el que se desarrollaban las obras.

En cuanto al reproche por no haber hecho uso de los mecanismos de presión que tenía el contrato BOOMT (imposición de multas por el no cumplimiento de hitos), precisó que se estaba partiendo de una premisa equivocada y es suponer que la Junta Directiva de Hidroituango podía en el momento preciso en que se advirtieron los retrasos en las obras de los túneles de desviación, haber hecho uso de los mecanismos de presión que tenía el contrato BOOMT, las cuales, en relación con el contratista EPM, se trataba de medidas de apremio reguladas en el mencionado contrato.

Señaló que, las decisiones técnicas del proyecto, entre ellas, las referentes al Sistema Auxiliar de Desviación (SAD), las cuales planteaban complejos problemas de ingeniería, eran discutidos, analizados y estudiados por los profesionales de las empresas involucradas en el diseño y la construcción del proyecto, revisadas por expertos especializados en la construcción de hidroeléctricas, como el BOARD de expertos y el grupo asesor del diseñador, y luego eran escalonadas a modo de ilustración e información a los comités creados al interior de EPM para el control y seguimiento al proyecto, y por último se informaban a la Junta Directiva de Hidroituango, por cuanto ésta debía realizar el seguimiento al proyecto, pero no tomar las decisiones técnicas de este, porque eran de competencia exclusiva de los expertos.

De acuerdo a lo anterior, es claro que las decisiones técnicas del proyecto, eran informadas a la Junta Directiva de Hidroituango, no para que ésta conceptuara sobre lo que ya los expertos habían definido dentro del ámbito de sus roles y competencias, sino para hacerle seguimiento y control dentro de las precisas facultades establecidas en el contrato BOOMT, y con las limitantes de no coadministración y no control previo.

De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso de responsabilidad fiscal, se puede establecer que la GAD fue una decisión técnica, planificada, estudiada y analizada por expertos, y que posibilitaba la desviación del río Cauca sin los riesgos geológicos que implicaba el no poder cerrar las compuertas de los túneles iniciales. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 20 Expuso que, de la lectura de las actas de la Junta Directiva de Hidroituango Nos. 171 y 172, y además, del informe presentado en la Asamblea General Ordinaria de Hidroituango No. 36 realizada el 16 de marzo de 2018, las decisiones que se consideraron acertadas sobre el plan de aceleración y el reconocimiento de los costos fueron ejecutadas en el periodo posterior al que el demandante se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de Hidroituango.

Concluyó señalando que, el plan de aceleración, el cual se implementó para recuperar los atrasos que tenía el proyecto, significaba el obviar procesos constructivos, pues no se consideró que el plan contenía solo una estrategia para implementar turnos, colocar mayor maquinaria, implementar frentes de trabajo, los cuales generaron un mayor rendimiento, pero en modo alguno las estrategias concebidas para recuperar los atrasos estaban ligadas a suprimir procesos o procedimientos estrictamente necesarios para garantizar la calidad del proyecto. 4.

OPOSICIÓN. La demandada NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contestó la demanda pronunciándose frente a cada uno de los hechos y pretensiones; así mismo, manifestó su desacuerdo respecto a los cargos de nulidad planteados por la parte demandante, así: • Expedición de los actos administrativos con infracción de las normas en que debía fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa. - Violación del artículo 29 de la Constitución Política y el artículo 2 de la ley 610 de 2000.

Frente a este argumento que refiere el demandante sobre el Auto 1413 del 03 de septiembre de 2021 donde se falló con responsabilidad fiscal en contra del señor Jesús Aristizábal, destaca que la conducta tipificada que se acreditó dentro del mismo fue de culpa grave, la cual se generó por las acciones y omisiones desplegadas por el recurrente durante el tiempo que fungió como miembro principal de la Junta Directiva de Hidroituango, donde se observó que el a quo valoró integralmente el material probatorio obrante en el plenario como fueron las 43 actas donde participó activamente.

De igual forma, el informe técnico presentado por la Universidad Nacional, y demás material probatorio valorado en su integridad. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21 Por lo anterior, afirma que se respetaron las garantías del debido proceso ya que se valoró de manera rigurosa todo el acervo probatorio obrante dentro del proceso, el cual se puso en conocimiento de cada uno de los vinculados. - Violación a los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 610 de 2000.

Indica que, la Universidad Nacional no realizó una valoración financiera y/o económica del proyecto hidroeléctrico, no le correspondía realizar ningún tipo de supuestos sobre las variables que pudieran estar asociadas a las etapas de construcción o de futura operación del proyecto; mucho menos, en lo pertinente al comportamiento en uno u otro sentido de los flujos de ingresos, egresos, inversión, o variables micro y macroeconómicas que pudieran estar relacionadas con el mismo.

Explica que tanto en la imputación como en el fallo de responsabilidad fiscal, el daño es uno solo consistente en la pérdida de los recursos invertidos en la hidroeléctrica, como consecuencia de la destrucción del valor presente neto del proyecto y la merma en los recursos del Estado, como consecuencia del lucro cesante por la no entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, a raíz de una sucesión de hechos concatenados, producidos por conductas concurrentes que contribuyeron de manera determinante a que se generara el referido daño. Considera que, no le asiste razón al demandante cuando afirma que se hizo uso de una sola fuente probatoria para determinar el daño al patrimonio del Estado, pues la Contraloría además de analizar el informe técnico de la Universidad Nacional, se sirvió también de los estados financieros y de los diferentes documentos contables que fueron recaudados en la visita especial realizada en el mes de octubre de 2020, a efectos de trascender lo plasmado en los modelos financieros procediendo a verificar la evolución física del proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los estados financieros anuales.

Así mismo, de cara al peritaje entregado por Suramericana, el mismo fue incorporado al plenario como prueba documental de orden técnico, analizado por los funcionarios de la Universidad Nacional, y dicha prueba fue valorada en el auto de imputación, como prueba documental, lo cual no genera irregularidad alguna. En relación con la prueba pericial, resalta que en ningún momento ha RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 22 prohibido o cercenado el hecho de que los vinculados a la causa fiscal alleguen pruebas de orden técnico que tengan como propósito un conocimiento particular y experto.

Simplemente, se impartió el trámite que legalmente corresponde a las mismas en atención a la naturaleza y particularidades del proceso de responsabilidad fiscal, las cuales son incorporadas como pruebas documentales de orden técnico, y no se les da el trámite de contradicción previsto para los dictámenes periciales en el Código General del Proceso, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 66 de la Ley 610 de 2000, toda vez que el proceso de responsabilidad fiscal no es un proceso de partes, lo que lleva a que las disposiciones del CGP sean estudiadas para determinar la compatibilidad y por lo tanto la aplicación de las mismas.

Precisando que, en atención a la naturaleza propia del proceso de responsabilidad fiscal, la prueba de orden técnico consagrada no es el dictamen pericial, sino el informe técnico, el cual se encuentra regulado en el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011. Indica que el demandante considera de manera errada que la única causa del daño es el colapso de la GAD y confunde la causa física de un hecho con las causas jurídicas.

En el caso concreto, si bien los imputados no se encontraban en el cargo al momento de darse uno de los eventos que fue el colapso de la GAD (año 2018), lo cierto es que las malas decisiones de la administración que fueron explicadas en el auto de imputación, llevaron al proyecto a un alto estado de vulnerabilidad, lo que desencadenó la contingencia del año 2018.

En efecto, el proyecto tuvo atrasos significativos, lo que llevó a que múltiples aspectos se desarrollaran con constantes planes de aceleración o recuperación de tiempos que implicaba reconocer mayores valores a los subcontratistas. El contrato desde un principio se convirtió en una labor de medio y no de resultado, y que Hidroituango y EPM permitieron que ello ocurriera.

Así mismo, se presentaron grandes dificultades en la construcción de los túneles de desviación del río (hito 1 y ruta crítica) que llevaron entre otras cosas a tener que modificar las características acordadas como “inmodificables del proyecto”, para dar paso a la construcción de una alternativa no recomendable por los expertos del Board, que sin embargo fue adoptada.

De manera concomitante, la junta de Hidroituango desde su papel de vigilancia y control y bajo la excusa de los principios de no coadministración, permitió que se diluyeran sus capacidades para desarrollar la función que se le encomendaba en el contrato BOOMT, teniendo como única preocupación cumplir a cualquier costo con una fecha de entrada en operación y preocupados por quien debía RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 23 asumir con base en la matriz de riesgos los costos, lo anterior sin tener en cuenta lo realmente importante del proyecto que era llevarlo a término de manera eficaz, es decir que el mismo proveyera la energía eléctrica que requiere tanto el Departamento como el país, en las condiciones de costos planeadas.

Afirma que, los miembros de la junta obviaron el análisis de información determinante, como por ejemplo el acta de octubre de 2012 del comité BOOMT, en la cual se hacía evidente la imposibilidad de entrar a generar energía en 2018. Lo anterior impidió que la junta de Hidroituango tomara decisiones oportunas y efectivas para lograr el desarrollo adecuado del proyecto y por el contrario se adoptaron acciones que permitieron que EPM impusiera las condiciones de ejecución del proyecto a su antojo, y a pesar de las graves situaciones evidenciadas Hidroituango no hizo uso de los mecanismos contractualmente pactados, necesarios para reconducir por buen camino y a tiempo el proyecto en atención a que producto de sus propias decisiones debilitaron sus capacidades de vigilancia y control.

Todo lo anterior llevó a que EPM acelerara de manera negligente el proyecto, prescindiera de estructuras básicas para su desarrollo como se encontraba pensado originalmente, reconociera mayores costos al contratista sin medir los impactos que dichas determinaciones generarían a futuro, todo lo cual contribuyó para que en desarrollo del plan de aceleración aceptado por la junta de Hidroituango, se modificara lo que contractualmente se había definido como “características inmodificables del proyecto” y construyera un tercer túnel no aconsejable técnicamente, con defectos de diseño y constructivos que colapsó. Todo lo cual generó el daño al patrimonio del Estado descrito en la causa fiscal como la destrucción del valor presente neto del proyecto, e impidió que la hidroeléctrica entrara en operación en la fecha programada ocasionando además un lucro cesante. - Violación a los artículos 4 y 5 de la ley 610 de 2000, por cuanto se dio por probada la culpa necesaria para predicar responsabilidad fiscal sin estar acreditada la misma.

Manifiesta que, no se requería de habilidades extremas como lo señala la parte demandante, para verificar si el proyecto estaba cumpliendo con todos los requisitos de planeación, si la ejecución de las obras cumplían con las normas técnicas constructivas, por qué razones el proyecto inicial variaba tanto, etc., porque el control y vigilancia no es realizar un acompañamiento directo y de RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 24 interventoría, es conocer cómo se está ejecutando el proyecto y la manifestación directa del poderdante evidencia que tenía conocimiento de ello, lo que agrava su desatención, su permisibilidad, su falta de diligencia y cuidado con lo que podría pasar con el recurso público.

Su responsabilidad es a título de culpa grave, porque sus roles en el proyecto exigían eficacia, oportunidad, eficiencia, debida diligencia, sobre lo que ocurriera con el recurso público, pues era un funcionario público de altas calidades, y tenía el deber funcional de realizar sus obligaciones debidamente, porque en el caso de no ser así su responsabilidad estaría comprometida.

En el caso, una vez verificado el material probatorio frente al implicado Jesús Aristizábal, se encontró que su conducta se adecuaba a la definición de gestión fiscal que contiene el artículo 3 de la Ley 610, toda vez que las acciones y omisiones imputadas, dada su condición de miembro principal de la junta directiva de Hidroituango, corresponden al contenido de los verbos rectores de la adecuada y correcta planeación, administración, inversión en un proyecto de infraestructura dirigido a cumplir un fin público de satisfacción del interés general, más si se tiene en cuenta que para la época en que las mismas se desarrollaron, Hidroituango era el ejecutor del proyecto.

Concluye que, el demandante no cumplió con la debida diligencia que le demandaba su deber funcional, acompañado de su experticia y trayectoria, pues el Estado al depositar su confianza en él, lo hizo para que conociera y discerniera a profundidad todos los temas de trascendencia en lo que respecta al desarrollo del proyecto; sin embargo, faltó a sus deberes de cuidado y diligencia en el ejercicio de su cargo, lo que lo encasilla en una conducta negligente y por lo tanto lo hace acreedor a una responsabilidad fiscal a título de culpa grave. • Violación a los artículos 4 y 5, de la Ley 610 de 2000, que exigen la acreditación del nexo de causalidad para irrogar responsabilidad fiscal.

Indica que a pesar de los evidentes y graves atrasos que venían presentándose con el contratista de los túneles de desviación, se omitió hacer uso de los mecanismos de presión contemplados en el Contrato BOOMT, tales como imposición de multas por el no cumplimiento de hitos, y por el contrario, aceptó sin ninguna objeción la modificación de las fechas del hito 1 avalando las justificaciones dadas por EPM.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 25 No haber obrado de manera diligente en el control al mecanismo de seguimiento creado contractualmente, lo que les habría permitido darse cuenta desde 2012 que existía un riesgo alto de no poder entrar en operación en 2018; así como el hecho de que el BOARD de expertos advirtiera los riesgos de prescindir de las compuertas y de realizar un tercer túnel de desviación, así como los problemas de ejecución de las obras principales que ajustaron el cronograma y condujeron a que se diera la contingencia de abril de 2018.

Todo lo anterior, estaba consignado en las actas de seguimiento del BOOMT por lo que una simple lectura de las mismas hubiera sido suficiente para alertar a los miembros de la Junta Directiva sobre las deficiencias del proyecto. Pese a tener conocimiento de los atrasos presentados en la ejecución de las obras principales, y de la variación de especificaciones técnicas, haber avalado los cambios en las fechas de los hitos y haber aprobado el plan de aceleramiento, ratificando la actuación de EPM sin haber valorado las circunstancias que enmarcaban el proyecto y demostraban las debilidades de las que el mismo adolecía y la alta probabilidad de no poder entrar en operación en la fecha pactada y sus implicaciones en la entrega de energía, así como sin tener en cuenta la alta probabilidad de que se siguieran presentando contingencias, las cuales ya se encontraban identificadas en razón de que se habían presentado a lo largo de la ejecución de todo el proyecto.

El hilo conductor entre las conductas que fueron determinantes para la producción del daño, consiste en la cadena de errores tanto de orden administrativo como técnicos, que pusieron en una situación de vulnerabilidad el proyecto y que desencadenaron en la contingencia de 2018. Todo lo cual generó mayores inversiones injustificadas que destruyeron el valor presente neto del proyecto y así mismo impidieron, como consecuencia de haber ajustado los tiempos del proyecto, que el mismo entrara en operación en la fecha programada lo que generó el lucro cesante. • Violación a los artículos 22, 23, 26, 53, 54 y 66 de la Ley 610 de 2000.

Indica que la investigación necesariamente debe ser integral y establecer la real magnitud del daño, pues el proyecto no era una responsabilidad única del contratista y del interventor, estos vienen siendo colaboradores del Estado, los dueños del proyecto a su vez tenían obligaciones frente al mismo desde sus RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 26 distintas posiciones (roles), y si no hicieron lo que debían hacer y permitieron que se ejecutaran y adelantaran obras sin cumplir lo necesario, debían traerse con los demás autores de las distintas causas a responder por el daño que sufrió el recurso público, de no ser así, fácil sería disponer del recurso público porque la responsabilidad se diluiría en la parte más visible o preponderante.

Expresa que, la valoración e investigación adelantada por el ente de control desde la actuación especial, no está situada única y exclusivamente en la obra del tercer túnel, sino en la integralidad del proyecto, incluyendo su estructuración, diseños, inicio de obra, cambios en la obra inicial, ejecución de obras, licenciamiento, múltiples decisiones de los dueños del proyecto que lo han variado notoriamente; lo que ha generado que el proyecto haya perdido su valor, por tanto no es aceptable que sea un riesgo como lo presenta el demandante, porque deja de lado que el daño fiscal debe ser estudiado y cuantificado desde su real magnitud no una porción del mismo, entendida la real magnitud todo aquello que lo beneficie y lo afecte, donde se precise qué beneficios públicos se han logrado con los dineros invertidos.

Por lo anterior afirma que, no se encuentra presente un defecto fáctico por no valoración probatoria, por el contrario, con la valoración de los registros de participación del demandante JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GAVIRIA, quedó demostrado que nada hizo sobre ese cúmulo de problemas sin resolver que generaron el daño, desde su rol como miembro de la Junta Directiva de Hidroituango. • Expedición irregular.

Manifiesta que el acervo probatorio practicado por solicitud de los vinculados tiene como fin esclarecer lo ocurrido, establecer la verdad de los hechos, por tanto las pruebas que se concedieron obedecieron a la utilidad, pertinencia y conducencia, no a la favorabilidad de uno u otro vinculado, y ello no implica una vulneración al derecho de igualdad.

Sobre las pruebas solicitadas y no concedidas por la primera instancia no se generó nulidad alguna, por cuanto el operador jurídico puede hacer uso del principio de libre valoración probatoria para conceder, rechazar, decretar de oficio, limitar medios de prueba sobre hechos ya probados, propender por el adecuado avance del proceso, lo cual se encuentra dentro de sus deberes y RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 27 facultades, el hecho que no se compartan sus argumentos no invalida su decisión o genera nulidad.

Por ende, teniendo en cuenta que el demandante alega un defecto procedimental, buscando un apego estricto a las reglas procesales, al estar frente a unas decisiones que otorgaron los recursos de ley, de los cuales han hecho uso los implicados cobijados con tales decisiones. Dicha situación no ha obstaculizado la materialización de los derechos sustanciales, ni comporta que se haya apartado del derecho procesal, sin norma que lo prohíba expresamente, no entendiéndose una decisión desproporcionada, ni manifiestamente incompatible con el ordenamiento jurídico, estando protegidos los derechos sustanciales y el derecho de defensa de los implicados como así lo han ejercido, o que sea un vicio que conlleve nulidad u otras irregularidades para decretarla y ordenar rehacer las actuaciones.

Por su parte, el artículo 228 de la Constitución Política consagra el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, que propende porque las normas procesales sean solo el medio que permita concretar o efectivizar los derechos sustanciales de los ciudadanos. De ahí, si en el presente escenario se alega como nulidad un apartamiento del procedimiento sustancial, al resolver conjuntamente en un mismo auto unas nulidades y dictar fallo, ello no comporta violada la garantía de acceso a la administración de justicia, ni el debido proceso, ya que se ha otorgado el derecho de contradicción, y concedidos los recursos de ley frente a cada decisión. • Desviación de poder.

Señala que la Contraloría General de la Nación durante todo el proceso de Responsabilidad fiscal actúo de manera diligente en cumplimiento de los parámetros legales que rigen su actuar pues se evidenció que respetó el sinnúmero de derechos en cabeza de los responsables fiscales tal como lo demuestran los fallos tanto de primera como de segunda instancia. Afirma que es cierto que los medios de comunicación cumplieron un papel fundamental pues sirvieron de puente para que toda la sociedad tuviera conocimiento de lo sucedido ya que fue de tanta relevancia, que la sociedad, la primera afectada por el daño patrimonial, tenía derecho de conocer cuáles eran las circunstancias que rodeaban el proceso; sin embargo, no es cierto que los medios de comunicación y en general la sociedad, conocieran primero las RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 28 actuaciones procesales que se iban surtiendo, pues la Contraloría cumplió con guardar reserva de aquellos documentos y/o actuaciones procesales que no podía conocer la sociedad y mucho menos los medios de comunicación. • Falsa motivación. Señaló que, como se observa en las decisiones proferidas por el órgano de control, siempre se expresaron los motivos de manera suficiente y fundada en el material probatorio obrante en el plenario, que llevaron a conclusiones veraces y soportadas, fáctica, jurídica y probatoriamente.

Propuso como excepciones: i) Ausencia de configuración de causales de nulidad de los actos administrativos; ii) Inexistencia de vulneración a la confianza legítima del demandante; iii) Improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos y por inexistencia de derecho a restablecer; y iv) Genérica. Por todo lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 5.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida en providencia del 25 de noviembre de 20221, decisión notificada a la demandada, al Ministerio Público, y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, por correo electrónico2. Una vez vencido el término de traslado y contestada la demanda3, se fijó fecha para llevar a cabo la audiencia inicial en auto del 16 de junio de 20234, diligencia que se llevó a cabo el 12 de julio de 20235 y en la cual se agotaron las etapas de saneamiento, fijación del litigio, conciliación, y decreto de pruebas.

Posteriormente, se llevaron a cabo las audiencias de pruebas los días 28, 29 de agosto, 4, 5, 6, 11, y 13 de septiembre de 20236; en esta última diligencia se corrió traslado para alegar de conclusión. 1 Arch 12 exp dig. 2 Arch 14 exp dig. 3 Arch 15 exp dig. 4 Arch 27 exp dig. 5 Arch 32 exp dig. 6 Archs 46 a 71 exp dig.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 29

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. • La PARTE DEMANDANTE presentó alegatos de conclusión de forma extemporánea, toda vez que tenía diez días hábiles contados a partir de la última audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 20137 para alegar de conclusión, los cuales se cumplieron el 27 de septiembre de 2023, y el memorial fue remitido por correo electrónico el 4 de octubre de 20238, esto es, por fuera de la oportunidad legal, razón por la cual el escrito aportado no será tenido en cuenta. • La PARTE DEMANDADA – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA no presentó alegatos de conclusión.

7. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. El MINISTERIO PÚBLICO, emitió concepto9 manifestando que luego de verificadas las actuaciones del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría contra varios vinculados, entre ellos el demandante señor Aristizábal Guevara, no se observa que se presente infracción a la ley, en el trámite y en las decisiones, la Contraloría no faltó a la aplicación de la ley, normas, reglas o preceptos que resultaban pertinentes, ni se aplica en forma indebida o bajo una interpretación que pueda calificarse de errada, ya que como titular de la facultad investigativa y decisoria en materia fiscal, cuenta con un margen de discrecionalidad que no desbordó. Señala que, no es de recibo la queja del demandante de incongruencia entre el auto de apertura investigación y el auto de imputación, porque conforme lo regula la Ley 610 de 2010 cada actuación tiene unos requisitos.

Para la apertura investigativa únicamente se exige la determinación de indicios serios, mientras que para la imputación se exige determinar de manera precisa las acciones y omisiones que se le atribuyen a un sujeto, así como la calificación de las mismas a título de culpa grave o dolo y el nexo de causalidad. No pueden ser autos idénticos y se observa que las providencias en cuestión, guardan armonía al respecto. 7 Arch 71 exp dig. 8 Arch 75 exp dig. 9 Arch 72 exp dig.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 30 Considera que no hay violación a la presunción de inocencia, en tanto el ente investigador decretó las pruebas, incluso de oficio, para indagar la verdad, las cuales fueron debidamente notificadas.

Indica que el hecho de que las decisiones sobre recursos, solicitudes de nulidad y otras peticiones se profieran de manera ágil, en 1 o 2 días, o mientras corran traslados de dictámenes o pruebas, no tornan la actuación contraria o violatoria de las normas, ya que unas no dependían de la ejecutoria de las otras. No puede calificarse de análisis ligero por tratarse sólo de muchos folios, y las demás elucubraciones de la parte demandante en este aspecto no pueden trascender a nulidades.

Tampoco se acredita algún interés en el investigador, distinto al que la ley le impone la entidad en ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida en su rol de ente fiscalizador y protector del patrimonio público. Concluye que, los actos administrativos demandados tienen suficiente motivación la cual se encuentra acompañada de la prueba que la respalda, así como su respectivo análisis: Actas de Junta, Informes de Comités de Seguimiento, Informes de Expertos de Board, informes técnicos decretados, e informes técnicos aportados, analizadas bajo las reglas de la sana crítica.

Por todo lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES. 1. PRESUPUESTOS PROCESALES. Encuentra la Sala satisfechos los presupuestos procesales que permiten decidir el presente asunto, en tanto que las partes ostentan la capacidad requerida y comparecieron al proceso. Así mismo se advierte, que esta Corporación es competente para resolver, según lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La demanda reúne los requisitos prescritos en el artículo 162 de la precitada codificación, razón por la que fue admitida. Además, el trámite que se le dio es el adecuado, sin que se observen irregularidades en el mismo que tipifiquen causal de nulidad. De otra parte, conforme lo previsto en el artículo 164 de la normativa citada, en lo relativo a la oportunidad en la presentación del medio de control se advierte RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 31 que, la demanda debía ser presentada dentro del término de cuatro meses siguientes a la notificación del acto definitivo con el que culminó la actuación administrativa, en este caso, el acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de apelación. No obstante, debe tenerse en cuenta que, mediante Auto proferido el 7 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 25, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rubio, se dispuso inaplicar por inconstitucionales los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, y se decidió no avocar conocimiento del control automático de legalidad del Auto No. 1413 de 3 de septiembre de 2021 de la Contraloría Delegada Intersectorial 9, confirmado en sede de reposición por el Auto No. 1688 de 13 de octubre de 2021, y confirmado parcialmente en sede de consulta y apelación por auto ORD-80119- 263-2001 de 25 de noviembre de 2021 de la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República.

Así mismo, se indicó que, el término para que opere la caducidad empezaría a contar, a partir del momento en el que quedara en firme dicha providencia, lo cual ocurrió el 9 de marzo de 202210. En este orden, los 4 meses para radicar la demanda vencían el 10 de julio de 2022, término que se suspendió con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación el 8 de julio de 2022, siendo expedida la constancia de no conciliación el 30 de agosto de 2022, y la demanda se presentó el 31 de agosto de 202211, de lo cual se concluye que esta fue presentada oportunamente. 2.

PROBLEMA JURÍDICO. Conforme a la fijación del litigio realizada en audiencia inicial celebrada el 12 de julio de 2023, corresponde a la Sala determinar si conforme a los argos formulados en la demanda, resulta procedente declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Auto de fallo No. 1413 del 03 de septiembre de 2021 “Por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019”. 10 Arch 9.1 – Pruebas 195 y 196 exp dig. 11 Arch 01 Exp Dig.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 32 • Acto administrativo Nro. 1688 del 13 de octubre de 2021 “Por medio del cual se deciden recursos de reposición, se conceden apelaciones en contra del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021 y se toman otras determinaciones, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número UCC-PRF-014-2019”. • Acto administrativo Nro.

ORD-80119-263-2021 del 25 de noviembre de 2021 “Por medio del cual se resuelve el grado de consulta, unos recursos de apelación y otras solicitudes del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021, “por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-014-2019”.

Como consecuencia de ello, de proceder la nulidad deprecada, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, es posible declarar que el señor JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA no está obligado a cancelar suma alguna derivada del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra. Adicionalmente, determinar si es procedente la reparación del daño alegado, y el reconocimiento de los perjuicios reclamados. 3.

MARCO JURÍDICO. 3.1. La responsabilidad fiscal. El artículo 268 de la Constitución Política dispone que, el Contralor General de la República tiene como atribución, entre otras, “establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma”.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. Por su parte, la Ley 610 del 15 de agosto de 2000 “Por medio de la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, dispone que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 33 del Estado (artículo 1º ibídem), el cual, puede iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas, o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000 (artículo 8º ibídem).

En desarrollo de este juicio, deberá garantizarse el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 2º ibídem). Es así, como a la luz del artículo 22 de la Ley 610 toda providencia dictada en este procedimiento, debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso, en tal sentido, el fallo con responsabilidad fiscal sólo procederá cuando obre medio de convicción que conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la responsabilidad del investigado (artículo 23).

Del mismo modo, la responsabilidad fiscal es de carácter subjetivo y tiene por finalidad la protección del patrimonio público, y se estructura así: a) un daño patrimonial al Estado; b) una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y, c) un nexo causal entre el daño y la conducta. Solo en el evento en que concurran estos tres elementos es dable la imputación de aquella (artículo 5°).

En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado, y que está obligado a reparar el daño causado al erario por su conducta dolosa o culposa.

Sobre el segundo de los elementos, en específico en lo relacionado con la culpa, ha señalado el Consejo de Estado que, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 34 los servidores públicos a través de la acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política12.

Por consiguiente, y en concordancia con el artículo 53 de la Ley 610, el fallo que reconozca la responsabilidad fiscal sólo puede proferirse cuando en el proceso obren las pruebas suficientes que conduzcan a la existencia del daño al patrimonio público y su cuantificación, y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente (dolo o culpa grave), y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable. 3.2.

Sujetos de control fiscal. La calidad de sujeto de control fiscal se deriva del manejo de fondos, bienes o recursos públicos que las entidades tengan a su cargo, quienes al realizar la gestión fiscal, a través de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, no han dado una adecuada planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los mismos, o a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas, causando por ende con ello detrimento patrimonial al Estado; así lo ha señalado el Consejo de Estado: “(…) en la medida en que los particulares asuman el manejo de los fondos o bienes estatales, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

(…)”13 Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado sobre la gestión fiscal lo siguiente: “(…) La Corte señaló que la gestión fiscal es la razón, causa o motivo por virtud de la cual la Constitución y la ley han previsto establecer responsabilidad fiscal, o lo que es lo mismo, que sin gestión fiscal no se puede establecer, predicar o deducir responsabilidad fiscal.

Para la Sala Plena, el elemento esencial que permite activar la vigilancia fiscal y consecuencialmente establecer responsabilidad fiscal con miras a la preservación del patrimonio público recae fundamentalmente en el ejercicio de la gestión fiscal, es decir, en las actividades relacionadas con la entrega, recibo, percepción, administración, manejo, disposición o destinación de recursos y bienes de naturaleza pública, 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN PRIMERA - CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ.

Sentencia del veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Número único de radicación: 850012333000-2020-00041-01. 13 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera. Sentencia del 26 de agosto de 2004, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, núm. único de radicación 05001-23-31-000-1997-2093-01. Reiterada en la sentencia de 19 de mayo de 2016.

Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González, núm. único de radicación 68001-23-33-000-2013-01024-01. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 35 realizadas con fundamento en una atribución legal o administrativa o en una estipulación contenida en un contrato estatal.

(…)”14 De otro lado, la conformación y el funcionamiento de los consejos o juntas directivas de las entidades públicas descentralizadas del orden nacional, así como la calidad, la forma de designación, los deberes, prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades y, en general, el régimen jurídico de sus miembros, se rigen por lo dispuesto en la Ley 489 de 1998 para los establecimientos públicos, con excepción de las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación inferior al 90% en su capital social, de las entidades descentralizadas indirectas que no sean sociedades entre entidades públicas o sociedades de economía mixta sujetas al régimen de las empresas industriales y comerciales y de las entidades sin ánimo de lucro, todas las cuales se rigen por las disposiciones del derecho privado, sin perjuicio de lo previsto de manera particular para dichas entidades en la Ley 489, en leyes especiales y en otras normas constitucionales y legales (como aquellas que protegen el patrimonio público o regulan la conducta de los servidores públicos que participen o actúen en los órganos de dirección y administración de tales entidades).

Al respecto el Consejo de Estado15 ha señalado que, lo anterior implica que los particulares y los servidores públicos que forman parte de dichas juntas o consejos, aunque mantengan esa calidad de manera indefinida (por ejemplo, hasta que sean sustituidos) o por un período determinado, según el caso, no ejercen tampoco funciones públicas de modo permanente, en lo que concierne a dicho consejo o junta directiva.

Se aclara lo anterior pues no sobra recordar que los integrantes de dichos cuerpos colegiados que sean servidores públicos cumplen funciones públicas de modo permanente, pero no por su pertenencia a la junta o consejo, sino en virtud de los respectivos cargos que ejerzan previamente. En efecto, debe tenerse en cuenta que tales personas solo pueden ejercer las funciones públicas que la ley les ordena cumplir como miembros de la junta o el consejo directivo: (i) en forma colectiva, es decir, en conjunto con los demás integrantes;

(ii) durante el tiempo en que se reúne la junta o el consejo respectivo; (iii) únicamente en relación con la entidad o las entidades de cuyo consejo o junta directiva formen parte, y (iv) solo para tratar los asuntos y adoptar las decisiones que son competencia de dicho órgano administrativo. 14 Corte Constitucional. Sentencia C-438 de 2022.

MP: Jorge Enrique Ibáñez Najar. 15 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Álvaro Namén Vargas. cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Radicación interna: 2405. Número único: 110010306000201800233-00. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 36 4.

ACERVO PROBATORIO. Se relacionan a continuación las pruebas que fueron aportadas por las partes y que son relevantes para resolver el problema jurídico propuesto: 4.1. Prueba documental. • Escritura Pública N° 2.309 del 8 de junio de 1998 de la Notaría 18 de Medellín, por medio de la cual se constituyó la sociedad promotora de la Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A E.S.P. (Arch 6 – prueba 5 exp dig) • Resolución N° 155 del 30 de enero de 2009 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por medio de la cual se otorgó una licencia ambiental para el proyecto Central Hidroeléctrica “Pescadero – Ituango”, a la empresa Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A E.S.P. (Arch 6-Prueba 7 exp dig) • Escritura Pública N° 448 del 4 de julio de 2009 por medio de la cual se modificó la denominación social de la sociedad Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A E.S.P., a Hidroeléctrica Ituango S.A E.S.P. (Arch 6-Prueba 8 exp dig) • Actas de las juntas directivas de Hidroituango.

(Arch 43 exp dig) • Escritura pública N° 1692 del 10 de octubre de 2011 mediante la cual se reformaron los estatutos de Hidroituango S.A E.S.P., dentro las reformas se encuentran las funciones de la junta directiva. (Arch 6-Prueba 17 exp dig) “ARTÍCULO 44: FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. La Junta Directiva estará revestida de la más amplia autoridad para manejar los asuntos de la Sociedad, ordenar la firma de cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y tomar decisiones necesarias para que la Sociedad cumpla su objeto.

Reunida la Junta Directiva con el quórum correspondiente que señalen los estatutos de acuerdo con la ley, sus funciones serán las siguientes: (…) 4. Cooperar con el Gerente en la administración y dirección de los negocios sociales. (…) 9. Examinar cuando lo tenga a bien, por si o por medio de una Comisión, los libros de la Sociedad, sus cuentas, contratos y documentos en general. 10.

Velar por el estricto cumplimiento de los convenios de desempeño y demás obligaciones que contraiga la Sociedad y evaluar los resultados de acuerdo con las metas trazadas. Cuando se declare el incumplimiento de dichos convenios, la RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 37 Junta impondrá las sanciones correspondientes, que, en el caso del Gerente podrán llegar hasta su remoción. 11.

Aprobar el presupuesto anual de la Sociedad, sus programas de inversión, mantenimiento y gastos, cuidando su adecuación a los planes y programas para cada vigencia. 12. Aprobar el plan de acción de la Sociedad y los criterios necesarios para su evaluación y velar por su estricto cumplimiento. (…)” • Contrato BOOMT celebrado el 30 de marzo de 2011 entre la Hidroeléctrica Ituango S.A. E.S.P. y EPM Ituango S.A E.S.P. (Arch 6-Prueba 18 exp dig) En este se indicó que Hidroituango abrió un proceso público internacional para precalificar a los interesados en postularse como inversionista que desarrollara el proyecto bajo un esquema build-own-operate-maintain- transfer ("BOOMT").

En reunión de Junta Directiva de Hidroituango del 9 de junio de 2010 se decidió por unanimidad suspender el proceso para explorar, conjuntamente con Empresas Públicas de Medellín E.S.P. ("EPM") otras alternativas de negocio que permitieran el desarrollo del proyecto por EPM. El 10 de septiembre de 2010, los accionistas mayoritarios de Hidroituango, el Instituto para el Desarrollo de Antioquia (el "IDEA") y EPM celebraron un acuerdo cuyo objeto era establecer los términos y condiciones básicas de la estructura jurídica, económica y financiera mediante la cual EPM directamente o indirectamente a través de un vehículo diferente de Hidroituango y bajo control de EPM, mediante un contrato BOOMT, desarrollara íntegramente el proyecto, es decir, que financiara, construyera, operara, mantuviera, transfiriera y restituyera la central hidroeléctrica a Hidroituango.

La Asamblea General de Accionistas de Hidroituango en su sesión extraordinaria del 27 de octubre de 2010 aprobó la escisión de Hidroituango, para que esta sociedad, sin disolverse, escindiera parte de su patrimonio para crear EPM ITUANGO S.A. E.S.P. (el "Contratista"), y en consideración a la experiencia en el desarrollo de proyectos hidroeléctricos y la capacidad financiera de EPM, ratificó su intención de que EPM desarrollara el proyecto, a través del contratista, sociedad de propósito especial que se creó en virtud de la escisión, bajo la condición de que EPM mantuviera su control.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 38 • Concepto técnico frente a la solicitud de zona franca permanente especial a favor de EPM Ituango S.A E.S.P., proferido el 2 de septiembre de 2011 por el Ministerio de Minas y Energía. (Arch 6-Prueba 20 exp dig) En este se concluyó lo siguiente: “Por lo anterior y dado que el proyecto Hidroeléctrico Ituango es un proyecto acorde con las políticas del sector energético, en este sentido la Dirección de Energía emite concepto técnico favorable para que sea considerada la solicitud de declaratoria como Zona Franca Especial Permanente, sin perjuicio de las consideraciones que al respecto pueda tener la Comisión Intersectorial de Zonas Francas y previo el lleno de los requisitos requeridos para ello de conformidad con la normatividad vigente al respecto.” • Resolución N° 005 del 19 de diciembre de 2012 expedida por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante la cual se decidió no emitir concepto favorable e improbar el plan maestro de desarrollo general para la declaratoria de existencia de la Zona Franca Permanente Especial a la sociedad EPM ITUANGO S.A. E.S.P., para el proyecto Hidroeléctrico Pescadero Ituango.

(Arch 6-Prueba 21 exp dig) • Acta de modificación bilateral N° 4 al contrato BOOMT, en la cual EPM Ituango S.A E.S.P., cedió su posición contractual a EPM. (Arch 6-Prueba 25 exp dig) En esta se expuso que, en Asamblea Extraordinaria de Accionistas de Hidroituango celebrada el 11 de enero de 2013, este organismo impartió la autorización para: "1.

Ceder a Empresas Públicas de Medellin E.S.P. la posición contractual que tiene EPM ITUANGO SA E.S.P. en el contrato BOOMT, así como demás derechos, obligaciones, contratos y activos derivados de la ejecución del BOOMT. 2. A la Junta Directiva de la Sociedad para que acondicione formalmente el contrato BOOMT a EPM. 3. Renuncia a las acciones legales por la negativa de Zona Franca. 4.

Incorporación de la inversión social adicional como costo de inversión del Proyecto. 5. Incorporación del reconocimiento de 35 millones de dólares a los accionistas de la sociedad, diferentes de EPM, como costo de inversión del proyecto. 6. Autorización para modificar estatutos de EPM ITUANGO, en especial en lo que se refiere al objeto, denominación social, y disolución (literal k) del artículo 48), tal como consta en Acta N° 29 de la mencionada fecha”.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 39 La formalización de la Cesión le fue comunicada a Hidroituango por Empresas Públicas de Medellín E.S.P el 22 de enero de 2013.

Se agregó el numeral (XXIII) así: "En virtud de la Cesión del Contrato de EPM Ituango S.A E.S.P. a Empresas Públicas de Medellín E.S.P, aceptada por "Hidroituango", "El Contratista" asume la totalidad de los derechos y obligaciones que estaban radicados en EPM Ituango S.A E.S.P., incluida la de mantener vigente un documento, anexo del contrato que refleje las condiciones pactadas en la Garantía de Casa Matriz, que en este documento se denominará "Título EPM", Anexo 1.02(4) del contrato BOOMT”. • Auto N° ORD-80112-0042 del 8 de febrero de 2019 expedido por el Contralor General de la República, por medio del cual se admite una solicitud de control excepcional elevada por el Director y Representante Legal de la Veeduría Ciudadana Nacional Recursos Sagrados, a los recursos propios que financiaron el proyecto Hidroituango.

(Arch 6 – Prueba 92 exp dig) • Auto N° 0945 del 8 de noviembre de 2019 expedido por la Contraloría General de la República, por medio del cual se apertura un proceso ordinario de responsabilidad fiscal, en contra del señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara y otros, adelantado por la Contralora Delegada Intersectorial No. 9, de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción. (Arch 6 – Prueba 35 exp dig) Como antecedentes fácticos de la decisión se relató que, EPM era el segundo mayor accionista de la sociedad Hidroituango y quien tenía la capacidad financiera y la experiencia en proyectos hidroeléctricos como las centrales hidroeléctricas Porce II y Porce III, pero no tenía la propiedad del proyecto que se mantenía en cabeza de la sociedad.

Por lo anterior, en la búsqueda de un inversionista, en el mes de abril de 2009, la sociedad Hidroituango encargó al IDEA la misión de adelantar el proceso de contratación de una banca de inversión para llevar a cabo la subasta y definir la estructura de los pliegos por los que se contrataría la banca de inversión. Terminado el proceso de precalificación de participantes para la subasta que buscaba adjudicar la construcción del proyecto Hidroituango, con la RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 40 consecuente y natural expectativa entre los participantes, la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango en sesión del 9 de junio de 2010, un año después de la contratación del BNP-Paribas, decidió de manera unánime suspender el proceso de subasta (aun cuando para dicha fecha ya había gastado en desarrollo del mismo una suma de dinero superior a los 2287 millones de pesos) y consolidar el proceso de negociación directa con EPM, para que este último fuera quien financiara, operara, mantuviera, y revirtiera después de un tiempo la central hidroeléctrica.

Por lo anterior, se comunicó a la opinión pública la decisión de la Junta Directiva de la sociedad y de sus accionistas mayoritarios, de dar por terminado dicho proceso. Se indicó que, cuando EPM asumió directamente la responsabilidad como contratista, uno de los contratos más críticos y trascendentales era el de “Construcción de los túneles de desviación, túnel de acceso y las galerías de construcción de la casa de máquinas del proyecto Hidroeléctrico Ituango", que garantizarían el cumplimiento del Hito 1, "Desviación del Río Cauca", con lo que se daría vía libre al inicio de las obras como la presa.

Debido a los reiterados atrasos del contratista CTIFS en la entrega de las obras para la desviación del Río Cauca en los plazos pactados y ajustados, se decidió entregar al consorcio CCCI, ejecutor de la construcción de obras de superficie, en especial la presa, la terminación de las obras subterráneas pendientes a cargo del contratista CTIFS.

Era de conocimiento de la gerencia y la interventoría que, para poder cumplir con el programa de entrada con la primera unidad en el 2018, era necesario entregar como mínimo con dos meses de anticipación los túneles de desviación al Consorcio CCCI para la adecuación y preparación de la desviación del Río Cauca en enero del 2014. La Junta de Asesores en su informe de agosto de 2013, advirtió que el atraso en la construcción de los túneles de desvío podría afectar la ejecución del contrato de obras principales y afectar el cronograma de ejecución del proyecto y el normal desarrollo de actividades.

Ante esta situación y la necesidad de dar cumplimiento al cronograma de entrada del proyecto en las fechas programadas, para no perder el cargo por confiabilidad, desde 2013 EPM empezó a estudiar la posibilidad de RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 41 construir un tercer túnel para desviar el río en enero de 2014 y poder iniciar los trabajos de levantamiento de la presa.

De acuerdo con los diseños originales, el Río Cauca se desviaría a través de dos túneles paralelos ubicados en el Cerro Capitán al lado derecho de la presa, los cuales permitían evacuar, entre ambos, un caudal de hasta 4.700 m3/s que estaría controlado mediante la instalación de las compuertas deslizantes de cierre de los túneles de 7 metros de ancho por 14 metros de alto, las cuales finalmente no fueron instaladas.

Una de las decisiones tomadas por EPM que mayor impacto causó al proyecto, fue la no construcción de las guías de las compuertas de cierre de los túneles de desviación. Dicho efecto se reflejó, no solamente en los costos del proyecto, los cuales aumentaron directamente en el costo del denominado tercer túnel, sino también en la entrada en operación y generación del proyecto.

El no desviar el Río Cauca en el primer verano del 2013 como se había planeado originalmente en el Hito 1 del BOOMT, y tener que instalar las guías de las compuertas, implicaba retrasar el desvío hasta 2015, por tanto, se empezaron a buscar diferentes alternativas para desviar el río en el primer verano de 2014. Por la variación de terreno encontrada se ajustaron los tiempos y se modificaron las especificaciones técnicas de construcción. Para atender el riesgo de un posible incumplimiento de la fecha de entrada en operación, EPM con aprobación de la sociedad Hidroituango, adelantó un plan de recuperación, denominado "Plan de Aceleración" que consideraba la construcción de un Sistema Auxiliar de Desviación - SAD que independizaría las obras subterráneas de las obras exteriores permitiendo así apresurar la ejecución de los trabajos.

El plan de aceleración permitía no solamente cerrar los dos túneles iniciales de desviación, sino también conducir la totalidad del caudal del río por la galería auxiliar para el cierre final de las compuertas, reducir los tiempos de atraso del proyecto, y generar energía dentro de los tiempos de los cronogramas aprobados. La Galería Auxiliar de Desviación - GAD, era una modificación que implicaba un cambio a las características inmodificables estipuladas en el RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 42 anexo 1.02 del Contrato BOOMT, y a pesar de su magnitud y del riesgo que involucraba, se inició su construcción sin contar con la licencia ambiental y sin la previa autorización de la Junta Directiva de la sociedad Hidroituango.

Cuando EPM tomó la decisión de construir la Galería Auxiliar de Desviación no había iniciado el trámite para modificación u otorgamiento de la licencia ambiental ante la ANLA para la construcción del tercer túnel de desviación. El contratista de obra CCCI, inició las obras de construcción del tercer túnel en julio de 2015, sin embargo, la licencia fue otorgada sólo hasta septiembre de 2016, es decir, un año después de que se iniciaran las obras de construcción del mismo.

El 22 de septiembre de 2017 la GAD entró en funcionamiento y así el río se desviaba por los 3 túneles: entre septiembre 6 y octubre 28 de 2017, se construyeron los pretapones del túnel izquierdo, quedando así en operación el túnel derecho y la GAD. El 20 de noviembre de 2017 se presentó un aumento súbito del río Cauca, que sobrepasó la capacidad de descarga de los túneles, para dicha época funcionaban el derecho y la GAD, lo que llevó al aumento del nivel del río hasta la cota 243,9.

El 18 de enero de 2018 se taponó definitivamente el túnel izquierdo, entre el 30 de enero y el 20 marzo de 2018, cuando empezó el primer invierno, se construyeron los pretapones del túnel derecho y la galería de construcción No.1, por lo tanto, el desvío del caudal del Río Cauca a partir de ese momento se llevó a cabo solamente por la GAD.

El 28 de abril de 2018, ocurrió el primer derrumbe en la entrada del tercer túnel el cual taponó casi por completo la galería auxiliar, los túneles de desviación estaban sellados a la entrada, y esto eliminó por completo el control del llenado del embalse, el caudal de descarga de la GAD se redujo considerablemente y el embalse incrementó su nivel en 40 m en tan sólo 24 horas.

Sin embargo, al día siguiente, el 29 de abril se destaponó naturalmente, ocasionando una descarga de aproximadamente 1.500 m3/s que conllevó a un llamado a las comunidades para alertar sobre anormalidades en el caudal. El 30 de abril de 2018 se presentó el segundo taponamiento y apareció una chimenea en la superficie, como medidas de precaución se cerró el paso por el Puente Pescadero.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 43 El caudal del Río Cauca se represó en el embalse, todos los túneles por donde era posible desviar el flujo de agua estaban cerrados, el nivel de agua del embalse aumentó rápidamente, y se generó el riesgo de que sobrepasara la presa causando una tragedia.

Ante esta situación el 10 de mayo de 2018, se tomó la decisión de desviar el caudal del río Cauca por la Casa de Máquinas a través de los túneles de captación 1, 2, 7 y 8, ocasionando daños en la infraestructura construida y la maquinaria instalada. A partir de ese momento disminuyó el nivel del embalse, aumentó el caudal del río aguas abajo y empezó un flujo intermitente de agua por el túnel de desviación derecho.

El 12 de mayo de 2018 ocurrió el destaponamiento natural del túnel de desviación derecho que aumentó sustancialmente el flujo de agua, entregando al río Cauca aguas abajo un caudal superior a los 6.000 m3/s provocando graves daños a Puerto Valdivia, al Puente Pescadero, cruce normal entre Medellín e Ituango, y a otras estructuras próximas al margen del río. Ante este evento se inició la evacuación de los pobladores cercanos a la zona de influencia. Ese mismo día ocurrió una liberación, ocasionando un segundo deslizamiento que cerró el túnel de desviación derecho y el ascenso en los niveles del embalse.

La Junta Directiva de la Sociedad Hidroituango llevó a cabo una reunión extraordinaria el 17 de mayo de 2018 en la cual el Gobernador de Antioquia expresó su preocupación ante la falta de control que tenía EPM frente a la situación crítica que enfrentaba el proyecto, las acciones con las que EPM como contratista se comprometió para superar la crisis no se cumplieron generando un riesgo para la población, para la Sociedad Hidroituango, y un riesgo patrimonial.

Entre el 19 y el 20 de mayo de 2018 se presentó un nuevo evento en las obras a nivel subterráneo ocasionando un cierre en los conductos 7 y 8, lo que hizo que el nivel del embalse se incrementara a un ritmo de 2,5 m/día. El 26 de mayo de 2018, se registró otro derrumbe, esta vez en la región de la casa de máquinas debido al cierre de las compuertas de captación 7 y 8, por lo cual la Junta de Asesores recomendó "prestar atención sobre los efectos de seguridad del proyecto, en particular su repercusión sobre la estabilidad de la presa y/o su fundación, en la medida que el nivel del embalse crece y el desvío del agua por la central intensifica los factores de RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 44 inestabilidad".

El 31 de mayo de 2018 en Junta Directiva de la Sociedad Hidroituango se manifestó la situación compleja en la que se encontraba la Casa de Máquinas y el posible colapso de la misma, igualmente, se informó que el macizo era un tema neurálgico dadas las grietas y los derrumbes que se estaban presentando. Durante el mes de junio de 2018, se presentaron puntos de filtración en el relleno prioritario de la presa los cuales fueron superados el 21 de junio, se alcanzó la cota 415 y se presentaron algunos deslizamientos en los túneles de desviación y en el túnel de acceso a la central.

La Junta Directiva de la Sociedad aseguró que los caudales eran manejables y que no afectaban gravemente el sitio de la presa. En la Junta Directiva del 14 de junio de 2018 se expusieron los riesgos derivados de la contingencia entre ellos el colapso o cierre descontrolado de la Casa de Máquinas y el destaponamiento repentino del túnel derecho.

Igualmente, se señaló la necesidad de reforzar el lleno prioritario de la presa porque la construcción hasta el momento no era la definitiva, solo era para superar la emergencia y no cumplía con los estándares de una presa en los términos usuales. En Junta Directiva del 24 de julio de 2018 se expusieron los costos del proyecto los cuales podrían llegar a los $11 billones, se presentó el cronograma de recuperación y puesta en servicio del proyecto, el cual contemplaba la entrada de la unidad 4 el día 21 de noviembre de 2020 y el 9 de enero de 2022 estarían listas las primeras 4 unidades.

El deterioro en Casa de Máquinas ocasionado por el paso del Río Cauca desde el 10 de mayo de 2018 demandaba la necesidad de interrumpir el flujo del río por aquel lugar; sin embargo, esto no era posible antes de que el vertedero estuviera en condiciones óptimas para su funcionamiento. El domingo 4 de noviembre de 2018, se realizó la apertura del vertedero, a partir de esta fecha se ha mantenido el paso del Río Cauca por esta estructura.

Concluyó que, la decisión de permitir el paso del Río Cauca por la Casa de Máquinas ocasionó daños en la infraestructura, equipos y afectaciones ambientales y sociales. En este punto es necesario precisar que de conformidad con la Resolución 820 de 2018, la ANLA suspendió la Licencia Ambiental y permitió únicamente el desarrollo de las obras para la atención RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 45 de la emergencia, situación que a la fecha de la decisión no había sido superada.

Sobre la configuración del Daño señaló la Contraloría lo siguiente: “Revisados los hallazgos producto de la actuación especial realizada a los recursos del Proyecto de generación eléctrica de hidroituango, se encuentra que los mismos identifican dos situaciones con incidencia fiscal. La primera relacionada con la pérdida de la inversión como consecuencia del pago de mayores valores y la segunda la existencia de un lucro cesante, producto del hecho de que la hidroeléctrica no entró en operación en la fecha acordada y por lo tanto no comenzó a generar la energía a la que se había comprometido.” Indica que tal y como se lee en acta del 14 de marzo de 2017 de la junta directiva de EPM, los trámites realizados para que la sociedad Hidroituango le cediera los contratos y procesos contractuales a la sociedad espejo, contribuyó a generar retrasos en la contratación de las obras para el desvío del Río Cauca.

Todo lo anterior, llevó a que de un lado debieran hacerse mayores inversiones no justificadas pues las mismas obedecieron a la falta de planeación y a fallas en la ejecución y seguimiento del proyecto, que llevaron a que se destruyera el valor del proyecto, y de otro a que la hidroeléctrica no iniciara su operación en las fechas establecidas, llevando a que no ingresaran por concepto de generación eléctrica los valores establecidos, generándose de esta forma, un lucro cesante. - Destrucción de valor del proyecto por mayores inversiones no justificadas.

Expuso que, como consecuencia de las situaciones que se presentaron en desarrollo del proyecto, EPM se vio abocada a realizar una gran cantidad de erogaciones adicionales no justificadas, que obedecieron a falta de planeación, y a fallas en la ejecución y seguimiento del proyecto. Lo anterior permite establecer que con un avance del 88% y la fecha de entrada en operación de la primera unidad postergada mínimo hasta el 2021 se invirtieron más de 9 billones de pesos.

El análisis de los estados financieros tanto de EPM Ituango como de EPM, aunado, al análisis de los demás elementos probatorios, permiten entender como RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 46 probadas las mayores inversiones realizadas en el proyecto.

Se resalta la siguiente valoración: “Leídas las anteriores pruebas, bajo el contexto de los hechos generadores atrás explicado, concluye este Despacho que, de un lado, se encuentran probadas las mayores inversiones, de otro se encuentra probado que las mismas no son justificadas pues obedecen a la necesidad de atender situaciones que se presentaron como consecuencia de graves problemas en la planeación y en la ejecución del proyecto, atribuibles a la improvisación y a la falta de seguimiento y control de los vinculados en calidad de presuntos responsables, lo que llevó además a que a la fecha la Hidroeléctrica no esté produciendo ni 1 solo KW de energía. Dichas mayores inversiones no justificadas destruyeron el valor del Proyecto, tal y como fue concebido desde su línea de base, generando de esta forma, un daño al patrimonio del Estado en la modalidad de menoscabo o pérdida.” - Lucro cesante.

En lo que se refiere al lucro cesante, anota que el mismo consiste en los recursos dejados de percibir tanto por EPM como por Hidroituango, como consecuencia de que la hidroeléctrica no haya entrado en operación en la fecha establecida. - Identificación de los presuntos responsables. Se aclaró que en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 610 de 2000, que exige contar con indicios serios sobre los presuntos responsables, solo se expusieron los elementos que le permitieron inferir que los señalados con sus acciones u omisiones pudieron ocasionar el daño descrito, lo que no implicaba que se estuviera circunscribiendo su conducta únicamente a lo evidenciado en las piezas procesales que se refirieron en el escrito.

Por lo anterior, se identificó como presunto responsable, entre otros, al señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara. • Informe de auditoría realizado el 23 de febrero de 2018 por la empresa Deloitte, denominado “Informe N° 17 de la auditoría a la obligación de cumplir con la curva S y el cronograma para la construcción y puesta en operación comercial de la Hidroeléctrica Ituango al 31 de diciembre de 2017”.

(Arch 6-Prueba 38 exp dig) Respecto al cumplimiento del cronograma se señaló que la Hidroeléctrica Ituango debía tener un avance del 97.74% al 31 de diciembre de 2017; RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 47 sin embargo, el avance verificado era del 80.98%.

Indicando que los atrasos se presentaban principalmente en la construcción de la presa y el vertedero, descargas del embalse, costos ambientales y predios, y conducciones a presión. No obstante, consideró que el atraso en el cronograma de 263 días no se consideraba un incumplimiento grave e insalvable. • Auto N° 1484 del 2 de diciembre de 2020 expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial 9, por medio del cual se imputa responsabilidad fiscal a unos presuntos responsables y se archiva en favor de otros, el proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019.

(Arch 6 – Prueba 42 exp dig) En esta decisión, se realizó un recuento de los antecedentes del proceso de responsabilidad fiscal, y del proyecto Hidroeléctrico Ituango, ya realizados en el auto de apertura del proceso, se hizo alusión al marco jurídico de la responsabilidad fiscal, y finalmente se decidió sobre la imputación para cada uno de los presuntos responsables.

Como hechos generadores del daño se señalaron los siguientes: - Atraso en los diseños y la construcción de las vías de acceso al proyecto, así como en los diseños de las obras principales, que llevaron desde el principio a que se idearan e implementaran planes de aceleración, contingencia y/o recuperación de tiempos, lo anterior como consecuencia de falta de planeación, de desórdenes administrativos de Hidroituango, del hecho de que la junta directiva no conminara al gerente a cumplir en tiempo las decisiones que se adoptaban, y de decisiones improvisadas que introdujeron modificaciones sustanciales a las características del proyecto. - Inclusión de salvedades en el contrato BOOMT que operaron en perjuicio del proyecto al convertir una típica obligación de resultado, como es la construcción de una obra, en una obligación de medio, aminorando de esta forma la responsabilidad de EPM, y que adicionalmente modificaron la distribución de riesgos del contrato en perjuicio de Hidroituango. - Atraso en la suscripción del contrato de construcción de los túneles de desviación como consecuencia de problemas de planeación que se RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 48 manifestaron en decisiones administrativas y presupuestales inoportunas. - Atrasos y defectos en la ejecución del contrato de los túneles de desviación suscrito con el consorcio CTIFS que supuso la implementación de planes de contingencia, recuperación de tiempos y/o aceleración, todo lo anterior como consecuencia de situaciones atribuibles fundamentalmente al contratista, las cuales no fueron mitigadas a tiempo por EPM ni por Hidroituango desde su rol de vigilancia y control establecido en el contrato BOOMT. - Terminación de las obras de desviación por parte de CCCI (contratista de las obras principales), bajo un plan de aceleración lo que aunado a problemas de planeación por la no contratación en tiempo de las compuertas para los túneles de desviación y la decisión de no ponerlas por falta de tiempo, en contravía de lo aconsejado por el Board de expertos, condujo a la construcción de obras que no se encontraban inicialmente planeadas y específicamente de un tercer túnel de desviación, el cual adoleció de defectos constructivos, como consecuencia de la falta de diligencia del contratista, así como de la ausencia de control y seguimiento por parte del interventor, del consorcio generación ituango como asesor, de EPM como contratante, y de Hidroituango desde sus obligaciones de vigilancia y control establecidas en el contrato BOOMT como dueño del proyecto.

Expuso que, se trataba de una serie de hechos sucesivos y concatenados que contribuyeron a poner en una situación de vulnerabilidad el proyecto y que finalmente desencadenaron en la contingencia de 2018. Estos hechos contribuyeron a aumentar de manera injustificada las inversiones, lo que llevó a que se destruyera el valor neto del proyecto, y como consecuencia de la no entrada en operación, no se generara ni se comercializara energía, ocasionando un lucro cesante que también se tuvo como daño dentro de la causa fiscal.

Así mismo, se determinó como cuantía del daño causado al patrimonio del Estado la suma de: $2.971.400.000.000 como destrucción del valor presente neto del proyecto, y $1.104.280.000.000 por concepto de lucro cesante. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 49 Señaló que, la Universidad Nacional adelantó en ejecución del contrato suscrito con la Contraloría General de la República, la revisión del modelo financiero asociado al proyecto, en las 9 versiones, desarrollados por Inverlink y EPM entre los años 2011 a 2018, cada uno de dichos modelos está elaborado de forma tal que contempla los cincuenta (50) años de plazo que tiene contemplado el contrato BOOMT.

Resaltando que la Universidad Nacional utilizó como modelo de base, para realizar la comparación con los demás modelos, el modelo Inverlink, lo que justificó en el hecho de que el mismo fue el que dio el cierre financiero al proyecto. Como resultado de dicho informe, concluyó la Universidad Nacional que en la medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando año a año, de manera correlativa fue disminuyendo el valor presente neto hasta generar un valor negativo.

Lo que se traduce en el hecho de que los valores invertidos hasta junio de 2019 no iban a ser recuperados cuando la hidroeléctrica entrara en funcionamiento, lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad del plazo de los 50 años del contrato BOOMT. Es más, la Universidad Nacional en atención a una solicitud de aclaración y complementación, concluyó que para que el VPN llegue a 0 (es decir que el valor invertido se compense con los dineros que se van a recibir por la operación, llegando a un punto de no pérdida), suponiendo que la hidroeléctrica después de los 50 años pueda seguir generando energía, concluye que no es posible recuperar esos recursos.

De conformidad con el modelo inicial, el proyecto tenía un costo estimado de SEIS BILLONES NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS. Después de ocurrida la contingencia, el costo estimado del proyecto ascendía a la suma de TRECE BILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS. El informe de la Universidad Nacional fue trasladado a las partes, quienes pudieron ejercer su derecho de contradicción frente a éste, aportando otros informes y escritos pretendiendo desvirtuarlo.

Así mismo, se explicaron uno a uno los hechos generadores del daño, y las pruebas respecto de cada uno de ellos. Una vez se argumentó la configuración del daño patrimonial causado al Estado, la entidad procedió al estudio del nexo de causalidad, así: RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 50 Frente a los miembros de la junta directiva señaló que, en los estatutos de la sociedad Hidroituango contenidos en la Escritura Pública N° 1691 del 10 de octubre de 2011, se establecieron las funciones de la misma.

Igualmente, en el reglamento interno de la junta directiva, se consagró que, sus miembros debían actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, debían actuar en interés de la sociedad y no en interés de un grupo particular, y participar de forma proactiva en las reuniones de Junta, conociendo y revisando por adelantado el material de análisis, para tomar decisiones informadas.

Señaló que, los términos en que debía llevarse a cabo la vigilancia del proyecto por parte de la sociedad Hidroituango quedaron establecidos en el anexo 6.12 del contrato BOOMT, que indicaba los mecanismos legales para exigir a EPM el cumplimiento de sus obligaciones (cláusulas penales de apremio); no obstante, éstas solo podían hacerse efectivas si se incumplían con los hitos 1 a 9, y solo si no se lograba la entrada en operación en la fecha programada.

Pero teniendo en cuenta que la sociedad era la dueña del proyecto y percibía un beneficio económico del mismo, tenía amplias responsabilidades, y en razón de ello, se compromete la responsabilidad por acción u omisión de los miembros de su junta directiva, ya que a pesar de que existía un contratista para la ejecución de la obra, la sociedad no perdió la titularidad sobre ésta.

Realizó una exposición amplia y detallada frente al marco legal, jurisprudencial y doctrinal de la responsabilidad de los miembros de juntas directivas. Se resaltó que, según la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, la responsabilidad civil de los directivos es individualizable según el sentido de su votación en el seno de la junta directiva y atendiendo los criterios y opiniones expresados en las deliberaciones.

No basta con abstenerse o votar en contra o dejar la constancia respectiva si el administrador ejecuta u obra conforme a la decisión a la que se opuso o manifestó su disenso. En consecuencia, si bien la Junta Directiva actúa como órgano colegiado en sus decisiones corporativas, cada miembro está llamado a responder fiscalmente, de manera individual y subjetiva, por el sentido particular de sus opiniones y votaciones, como criterio objetivo para valorar y calificar las conductas dentro del proceso de responsabilidad fiscal y establecer si hay lugar o no a declarar la solidaridad por las RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 51 decisiones colegiadas, si con su acción u omisión, con su voto o abstención o voto en contra, en ejercicio de gestión fiscal de los intereses patrimoniales públicos, la decisión a la que concurre ocasiona un daño a dichos intereses.

En este orden de ideas, la ley presume que la junta directiva de una sociedad anónima tiene las atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines, como lo dispone el artículo 438 del Código de Comercio y según lo estipulen los estatutos sociales.

Para salvar su responsabilidad civil o fiscal, un miembro de Junta Directiva puede abstenerse de concurrir en una decisión mayoritaria que afecte los intereses de la sociedad, hacer explícito su disenso y votar en contra, de manera que el foco se dirija a los directivos que votaron a favor de una decisión que perjudique los intereses patrimoniales públicos.

Concretamente, respecto al señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara señaló la Contraloría que16, las malas decisiones de administración y las omisiones desarrolladas en su calidad de miembro de junta directiva, aumentaron las inversiones de manera injustificada, como consecuencia de no atender mínimo el modelo de conducta exigible a una persona poco diligente con sus propios negocios, con lo cual contravino los deberes exigibles a los directores y administradores de juntas directivas, en su obligación de obrar bajo el estándar del buen hombre de negocios.

Adujo que, el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara es ingeniero civil, especialista en vías y transportes, miembro de varias juntas directivas (ISA, ISAGEN), con un tiempo de servicio de 44 años. Fue Gerente General encargado de EPM en 42 ocasiones en el período 1998 – 2011, y fue nombrado Director de Energía de EPM, desde 2006 hasta 2013.

Así mismo, era miembro de la Junta Directiva de Hidroituango desde el 6 de octubre de 2008 a la fecha del auto de imputación. 16 Fl. 826 auto imputación. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 52 En su condición de miembro de la junta directiva de la sociedad Hidroituango, le fueron atribuidas las siguientes conductas: 1.

Haber tomado decisiones sin la debida planeación, generando un desgaste administrativo innecesario, entre las mencionadas decisiones se tiene adelantar una subasta pública que generó costos en tiempo y en dinero, para después suspenderla cuando desde tiempo atrás era claro que el contrato se le iba a adjudicar a EPM; además, la posterior creación de la sociedad espejo EPM- Ituango, lo que contribuyó a generar retrasos en la suscripción del contrato de los túneles de desviación, y que el mismo debiera ejecutarse bajo un programa de recuperación de tiempo que supuso incrementar el presupuesto.

En la sesión No. 111 de la Junta Directiva tal como lo refleja el Acta del 9 de junio de 2010, en la que el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara actuó como miembro principal, fue aprobado por unanimidad el texto a publicar en la página web de la sociedad, dando a conocer a la opinión pública y a los interesados la suspensión del proceso de subasta.

De manera paralela a lo anterior, y aun cuando tal y como se evidenció líneas atrás era claro que EPM iba a ser quien iba a desarrollar el proyecto y habiéndose perdido un año y medio y cuantiosos recursos en un proceso de subasta fallido con un tercero, Hidroituango adelantó algunos trámites previos para adjudicar una de las obras más importantes y necesarias para el cumplimiento del cronograma, cual era la de lograr la desviación del río Cauca en 2013.

Precisando que, Hidroituango no contaba con recursos para realizar una contratación de tal envergadura, por lo que le correspondía conseguir los recursos para financiar la excavación de los túneles de desviación. 2. A pesar de conocer la minuta del contrato BOOMT, haber permitido que EPM consagrara salvedades sustanciales en defecto del proyecto que afectaba la distribución de los riesgos en perjuicio de Hidroituango, en desmedro del cronograma establecido para la producción de la energía en firme.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 53 Destaca que el contrato BOOMT fue presentado en la Junta Directiva en las sesiones 121, 122 y 123, en las que como se verifica en la presentación que se anexa a las actas No. 121 y 122 del 16 de febrero de 2011 y 09 de marzo de 2011, respectivamente, se indicó que: “El detalle del clausulado con la redacción exacta fue distribuido a todos los miembros de Junta con anterioridad para su análisis previo”.

En el Acta de Junta Directiva No. 121 y 122 el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara actuó en calidad de miembro principal. Aquí se les dejó claro a los miembros de la Junta que, el contrato BOOMT como estaba siendo estructurado era desventajoso para Hidroituango, porque asumía riesgos que normalmente debía asumir el contratista EPM y presentaba asuntos financieros que afectaban el equilibrio del proyecto.

Adujo que, de conformidad con el deber de inspección que contempla la Ley mercantil, todas las acciones que tomara la junta debían estar plenamente informadas. Frente a un proyecto de semejante magnitud cualquier cambio que afectara su proceso constructivo o entrada en vigencia, hacía exigible con mayor razón, el deber de los miembros de junta de consultar los detalles mínimos para tomar la decisión, detalles que estaban en las actas y demás documentos, no hacerlo implicaba una omisión grave que generaba un efecto contributivo en el daño. El contrato BOOMT en los términos aprobados por la Junta y las salvedades realizadas por EPM sobre el cronograma acordado para el proyecto Hidroeléctrico Ituango, modificaron la distribución de riesgos pactada en el contrato, transformando las obligaciones del contrato de obra, que por su naturaleza son de resultado, en obligaciones de medio a cargo del contratista EPM.

De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que dentro de las funciones de los miembros de la junta directiva de Hidroituango se encuentra “cooperar con el Gerente en la administración y dirección de los negocios sociales”, así como “señalar las directrices que sean necesarias para la buena marcha de la Sociedad”, se observa que el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara actuó en su calidad de miembro principal de la Junta sin atender al modelo de conducta que le era exigible, pues nunca formuló cuestionamiento alguno RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 54 ante las consideraciones presentadas, pese a haber tenido conocimiento de las mismas. 3.

A pesar de los evidentes y graves atrasos que venían presentándose con el contratista de los túneles de desviación, se omitió hacer uso de los mecanismos de presión contemplados en el Contrato BOOMT, tales como, imposición de multas por el no cumplimiento de hitos, y por el contrario, aceptó sin ninguna objeción la modificación de las fechas del hito 1 avalando las justificaciones dadas por EPM.

Resaltó que, en Acta N° 133 del 4 de septiembre de 2012 y 136 del 13 de diciembre de 2012 de Junta Directiva el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara, actuó como miembro principal, reuniones en las cuales se discutieron los retrasos y fue allí donde se materializó la inacción de sus miembros frente al preocupante panorama. Concluyó que Hidroituango no hizo efectiva la cláusula penal de apremio, ni tampoco la imposición de multas, y solo hasta el año 2018, después de la contingencia ocurrida en abril del mismo año, se hizo efectiva la figura de imposición de cláusula penal de apremio, contemplada en el capítulo IX.

Así mismo, en las actas nunca se deliberó respecto a la posibilidad de presionar a EPM para mejorar sus rendimientos en la ejecución del contrato BOOMT. En este sentido, el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara hizo parte de la junta directiva como miembro principal durante el periodo en el que se dio esta omisión, y ni siquiera ante esta circunstancia se declaró impedido para tomar determinación en relación con el contrato BOOMT, al ser funcionario de EPM.

Contrario a lo anterior, Hidroituango a través de sus diferentes órganos, avaló todas las decisiones de EPM al proceder simplemente a modificar la fecha de los diferentes hitos del proyecto, con graves consecuencias para el desarrollo del cronograma general, lo que debido a la premura, llevaría más adelante a tener que desarrollar planes de aceleramiento y tomar decisiones constructivas inadecuadas que pusieron al proyecto en una situación de vulnerabilidad.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 55 Señaló que, dada la especial calidad en la que actuaba el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara, quien fue simultáneamente miembro de junta directiva de Hidroituango y funcionario de EPM, que a su vez era accionista de la sociedad y contratista del contrato BOOMT, y como persona natural, tenía un amplio conocimiento del proyecto, por lo que era quien estaba en la mejor posición para lograr desde su cargo, que se ejecutaran en tiempo las obras necesarias para el desvío del río Cauca.

Indicó que debió asumir la función que le correspondía como miembro de la junta de Hidroituango, y desde allí presionar el logro de sus intereses, o cuando actuó como funcionario de EPM, haberse declarado impedido para deliberar en cualquiera de las sesiones en las que se hacía referencia a los problemas de atrasos y demás con el contratista frente a la desviación de los túneles, así como no haber aprobado la modificación de los hitos del contrato. 4.

No haber obrado de manera diligente en el control al mecanismo de seguimiento creado contractualmente, lo que les habría permitido darse cuenta desde el año 2012 que existía un riesgo alto de no poder entrar en operación en 2018; así como el hecho de que el BOARD de expertos advirtiera los riesgos de prescindir de las compuertas y de realizar un tercer túnel de desviación, y los problemas de ejecución de las obras principales que ajustaron el cronograma y condujeron a que se diera la contingencia de abril de 2018.

Todo lo anterior, estaba consignado en las actas de seguimiento del BOOMT, por lo que una simple lectura de las mismas hubiera sido suficiente para alertar a los miembros de la Junta Directiva sobre las deficiencias del proyecto. Era responsabilidad de los miembros de la junta directiva y por lo tanto del señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara, informarse de lo acontecido en las reuniones adelantadas por el comité de seguimiento al contrato BOOMT, lo cual se encontraba registrado en las actas que se levantaban de cada una de las sesiones, las cuales quedaban a disposición de los miembros de la junta y reposan en los archivos de Hidroituango y EPM.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 56 5. Pese a tener conocimiento de los atrasos presentados en la ejecución de las obras principales, y de la variación de especificaciones técnicas, haber avalado los cambios en las fechas de los hitos y haber aprobado el plan de aceleramiento, ratificando la actuación de EPM sin haber valorado las circunstancias que enmarcaban el proyecto y demostraban las debilidades de las que el mismo adolecía, y la alta probabilidad de no poder entrar en operación en la fecha pactada y sus implicaciones en la entrega de energía, así como sin tener en cuenta la alta probabilidad de que se siguieran presentando contingencias, las cuales ya se encontraban identificadas en razón de que se habían presentado a lo largo de la ejecución de todo el proyecto.

El referido actuar significó la inobservancia de las funciones que como miembro de Junta Directiva de Hidroituango le correspondían a Jesús Arturo Aristizábal Guevara, y por lo tanto lo apartó del modelo de buen padre de familia impuesto por el artículo 63 del Código Civil, así como del modelo de buen hombre de negocios que impone la Ley Mercantil.

Situación particularmente grave si se tiene en cuenta que el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara tiene una amplia experiencia laboral por lo que cuenta con las calidades, conocimientos que le son exigidos para desempeñarse, como Director de Energía de EPM. Adujo que las acciones desplegadas por el señor Jesús Arturo Aristizábal Guevara obedecieron a falta de diligencia y pueden ser calificadas como culpa grave, toda vez que no responden siquiera al cuidado que se le exige a una persona poco diligente con sus propios negocios, puesto que no atendió a las exigencias de conducta que implicaban el desarrollo meticuloso de las funciones encomendadas legal y estatutariamente, tanto como miembro de la junta directiva, como funcionario de EPM, pues no actuó en el mejor interés de Hidroituango y tampoco se declaró impedido a pesar de la evidente contraposición de intereses que se presentaba.

Finalmente, se exoneró al investigado de las decisiones tomadas en junta directiva en las cuales actuó en calidad de suplente, como quiera que de acuerdo con los estatutos sociales, los suplentes RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 57 podían asistir a las deliberaciones, pero no tenían voto mientras estuvieran presentes los principales.

Por lo anterior, se procedió a imputarle responsabilidad fiscal de manera solidaria, a título de culpa grave, en cuantía de CUATRO BILLONES SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.075.680.000.000) M/Cte. • Informe de actuación especial realizado en julio de 2019 por la Contraloría General de la República, en el marco del control excepcional a los recursos del proyecto de generación eléctrica Hidroituango.

(Arch 6 – Prueba 93 exp dig) Se conceptuó que, la gestión de la gerencia y control del proyecto de generación eléctrica Hidroituango no cumplió con los principios de eficiencia y eficacia, ni con los objetivos propuestos en lo referente a resultados físicos y financieros del proyecto. En desarrollo de la actuación especial se establecieron en total seis (6) hallazgos, cuatro (4) de carácter administrativo y dos (2) con incidencia fiscal; el primero con ocasión del Lucro Cesante por la no entrada en operación del proyecto por valor de $1.104,28 miles de millones y el segundo por Ineficiencia e Ineficacia en la Gestión Fiscal - Destrucción de valor del proyecto en cuantía de $2.971,40 miles de millones. • Propuesta técnica para el apoyo a la gestión y ejecución del control excepcional al proyecto de generación hidroeléctrica de Hidroituango, realizado el 11 de julio de 2019 por la Universidad Nacional de Colombia a solicitud de la Contraloría General de la República.

(Arch 6 – Prueba 98 exp dig) El documento tenía como objetivo analizar, el impacto económico y financiero de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica Hidroituango, como apoyo para la gestión y ejecución del control excepcional a Hidroituango. • Auto N° 1413 del 3 de septiembre de 2021 proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial 9, por medio del cual se falla con responsabilidad RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 58 fiscal en contra de unos vinculados, y sin responsabilidad fiscal en favor de otros, y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019.

Notificado por correo electrónico el 6 de septiembre de 2021. (Arch 9.1 – Prueba 179 exp dig) En lo relacionado con la responsabilidad del demandante se reiteraron los argumentos del auto de imputación, adicionando lo siguiente: (Fls. 1883 y ss) En cuanto al principio de buena fe destacó que el alcance que proponen dichos postulados suponen que el imputado actuó respetando los deberes de fidelidad, lealtad y corrección en los actos, tratos o conversaciones que se adelantaban en el proyecto, cuando la actuación del imputado se limitó a ratificar las decisiones estratégicas que se ponían en consideración de la Junta Directiva asumiendo su idoneidad por las personas que las solicitaban y no por el contenido de las propuestas, lo cual claramente atenta contra el interés general que persigue la adecuada gestión fiscal que le era exigible.

Expuso que la conducta del señor Jesús Aristizábal, se adecúa a la definición de gestión fiscal que contiene el artículo 3 de la Ley 610, toda vez que las acciones y omisiones imputadas dada su condición de miembro principal de la junta directiva de Hidroituango corresponden al contenido de los verbos rectores de la adecuada y correcta planeación, administración, inversión en un proyecto de infraestructura dirigido a cumplir un fin público de satisfacción del interés general, más si se tiene en cuenta que para la época en que las mismas se desarrollaron, Hidroituango era el ejecutor del proyecto.

Concluyó que el imputado no cumplió con la debida diligencia que le demandaba su deber funcional, acompañado de su experticia y trayectoria, pues el Estado al depositar su confianza en él, lo hizo para que conociera y discerniera a profundidad todos los temas de trascendencia en lo que respecta al desarrollo del proyecto, sin embargo, faltó a sus deberes de cuidado y diligencia en el ejercicio de su cargo, lo que lo encasilla en una conducta negligente y por lo tanto lo hace acreedor a una responsabilidad fiscal a título de culpa grave.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 59 Con fundamento en lo anterior, se falló con responsabilidad fiscal, de forma solidaria, a título de culpa grave y por la gestión fiscal directa en contra de JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA, en cuantía de CUATRO BILLONES TRESCIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($4.330.831.615.227,34) M/Cte. • Auto N° ORD-801119 - 263 -2021 proferido el 25 de noviembre de 2021 por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resuelve el grado de consulta, unos recursos de apelación y otras solicitudes, y mediante el cual se confirmó la declaratoria de responsabilidad fiscal del demandante.

Notificado por estados del 26 de noviembre de 2021. (Arch 9.1-Prueba 190 – Fls. 1275 y ss) Se indicó que en la actuación fiscal no se reprocha la información que era suministrada por la Gerencia de HI a los miembros de la Junta Directiva, sino lo que atañe al control que debía tener del mecanismo de seguimiento al contrato BOOMT, en otros términos, de estar informado sobre lo que en el Comité de Seguimiento al Contrato BOOTM se discutía, advertía y consideraba, a lo que tenía acceso dadas las amplias facultades con las que estaba revestido como miembro de Junta Directiva de Hidroituango, para cuyo pleno ejercicio contaba con herramientas como el libro abierto.

Por otra parte, en cuanto a que el ente de Control Fiscal no individualizó el monto del daño y en cambio se imputó por un daño global y de manera solidaria, destaca que en los procesos de responsabilidad fiscal, procede la responsabilidad solidaria en cuanto participe más de una persona en la realización del daño al patrimonio del Estado, en la medida en que no puede sopesarse aisladamente la actuación de cada uno de los integrantes que ocupan una misma posición jurídica ante la misma conducta desplegada. • Auto proferido el 7 de febrero de 2022 por el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión N° 25, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rubio, por medio del cual se dispuso no avocar conocimiento del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la República.

Providencia que quedó ejecutoriada el 9 de marzo de 2022. (Arch 9.1 – Pruebas 195 y 196 exp dig) RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 60 4.2. Prueba testimonial. • En audiencia de pruebas fueron practicados los testimonios solicitados por las partes, de los cuales se resaltan los siguientes: (Arch 45 a 70 exp dig) - Carlos Alberto Osorno Giraldo (Ingeniero civil – Magister en aprovechamiento de recursos hidráulicos): Manifestó que trabajó para EPM hasta el año 2013.

Señaló que el demandante era miembro de la junta directiva de Hidroituango. Se inició el proceso de subasta para adjudicar el proyecto en el año 2009, pero de forma paralela, se seguía conversando entre las partes (IDEA y EPM) sobre la posibilidad de que EPM desarrollara el proyecto, y de hecho participó en la subasta, la cual se cerró a finales del mismo año. Siempre se habló a nivel político en Medellín, que el desarrollador del proyecto debía ser EPM, al ser el agente generador más grande del sector eléctrico, e Hidroituango era el proyecto más grande de Colombia en este sector.

Por lo anterior, en junio del año 2010 se llegó a una negociación directa con EPM y se canceló la subasta. Se acordó que debía crearse un vehículo de inversión por lo que nació la sociedad espejo EPM Ituango, la cual servía además para que los accionistas recibieran un beneficio adicional al comienzo de la gestión, y por los beneficios financieros de la zona franca, pero la solicitud de zona franca fue denegada en el año 2011.

Expuso que, EPM Ituango fue quien suscribió el contrato BOOMT, pese a ser una “empresa de papel” pues todo el trabajo en realidad lo realizaba EPM, solo se constituyó como un vehículo para facilitar el proyecto, por lo que con ocasión de la negativa de zona franca, EPM Ituango cedió la titularidad del contrato a EPM, y se disolvió la primera, lo cual necesariamente retrasó la ejecución del proyecto.

Indicó que, la junta directiva de Hidroituango controlada por el IDEA desde el 2008 tomaba o imponía las decisiones fundamentales, sin que la intención fuera retrasar el proyecto, solo tomar las decisiones para el mejor interés financiero de éste y sus inversionistas. A pesar que no se aprobó la creación de la zona franca, se aprovechó que EPM tenía un contrato de estabilidad jurídica con la Nación, lo cual le deba unos beneficios tributarios que fueron aprovechados para el proyecto.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 61 Adujo que, en los documentos del contrato BOOMT se dejó la salvedad de que no habría coadministración, EPM tenía un cronograma, unas obligaciones, y una fórmula para calcular la retribución del dueño del proyecto que era Hidroituango, pero en ningún caso se admitía que éste interviniera o tomara decisiones frente a la ejecución. Si EPM advertía que se iba a incumplir un hito o una fecha, que se iba a superar el presupuesto, llevaba la propuesta a la junta directiva de la sociedad para que se hicieran las modificaciones pertinentes, pero la Junta no debía intervenir en la ejecución, financiación o gestión legal, lo cual además estaba expresamente prohibido en el contrato.

No obstante, expuso que en el contrato se establecieron unos mecanismos, unos comités de seguimiento entre las dos partes, los cuales se analizaban en la junta, y que eran enviados previamente, y si había algo por definir o decidir se hacía allí. Afirmó que, el demandante tuvo que ver en todas las posturas importantes de EPM en el proyecto porque era el Director de Energía de la entidad, pero la toma de decisiones no dependía exclusivamente de él, sino de la gerencia general, el comité de gerencias, entre otros. - Wilson Chinchilla Herrera (Ingeniero eléctrico, fue el subdirector de mercados estratégicos, asesor de energía de EPM, y en algunas oportunidades fungió como Director de Energía – Era miembro suplente del Gerente General de EPM en la Junta Directiva de Hidroituango y posteriormente en el año 2015 fue miembro principal): Expuso que, para los miembros de la junta directiva de Hidroituango era prácticamente imposible proceder con medidas de apremio contra los contratistas del proyecto.

Señaló que, los gerentes de Hidroituango (General, técnico, financiero, legal, administrativo) nunca plantearon ante la junta directiva algún incumplimiento de los contratistas, siempre justificaron los aplazamientos de los hitos en razones justas, por lo cual no podía un miembro de la junta directiva ir en contra de conceptos de gerentes y técnicos expertos en obras civiles.

Indicó que, las obras de desviación del río establecidas en los diseños iniciales debieron suspenderse por el riesgo de inestabilidad de la RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 62 montaña donde se iban a instalar las compuertas de los túneles de desviación, lo cual podía generar una avalancha aguas abajo que desaparecería a Puerto Valdivia y afectaría otros municipios, razones por las cuales se decidió construir la Galería Auxiliar de Desviación (GAD), reafirmando que no se trató de una decisión caprichosa o apresurada, sino basada en el riesgo del diseño inicial por la dificultad geológica advertida, y los riesgos tan elevados de continuar con el mismo.

Además, que la GAD fue recomendada por la firma Integral como la alternativa idónea para mitigar las dificultades. No obstante, EPM contrató un Board de expertos para asesorar y estudiar las ideas de Integral, y en un principio manifestaron que la construcción de la GAD tenía riesgos y no había estudios suficientes, pero posteriormente en la medida en que se avanzó en los estudios apoyaron técnicamente la alternativa de la GAD o tercer túnel.

Por ello, el demandante como miembro de junta, no tenía elementos para oponerse a la construcción de la GAD, además porque su función y labor no era técnica, solo podía mirar la razonabilidad de los argumentos propuestos, teniendo en cuenta que la propuesta tenía todo el respaldo técnico de EPM, los contratistas, interventoría, y demás. Hizo referencia, a las razones de no imposición de medidas de apremio a situaciones de orden público por presencia de grupos insurgentes, razones de seguridad por minería ilegal y delincuencia común, condiciones geológicas, afectaciones en las vías de acceso, reacciones de la comunidad.

La zona era conocida previamente por estas condiciones, y se diseñaron planes de orden público, de seguridad, sociales, entre otros, todo esto fue estudiado. Expuso que, la variación del diseño respecto al tercer túnel de desviación se trató de una modificación pequeña en relación con la totalidad del proyecto, teniendo en cuenta que el GAD medía 1 km, y ya se habían construido 30 km de túneles.

Lo anterior, era algo que difícilmente un miembro de junta podía objetar, porque eran asuntos sumamente técnicos. Informó que, la imposición de multas no se materializaba por el incumplimiento de hitos intermedios, solo se podían ejecutar si el hito 9 se incumplía, que era la fecha de entrada de la primera máquina a finales del 2018, por lo cual en el 2015 no era posible imponer multas.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 63 Adujo que la idea del plan de aceleración era recuperar e impedir nuevos atrasos, que no era igual a acelerar la obra, era un plan para impedir que se decretara un incumplimiento grave e insalvable y se declarara un retraso de dos años, por parte del auditor internacional, y que además era una circunstancia establecida por la CREG, lo cual implicaba la terminación del proyecto.

Lo que realmente significaba era trabajar 24/7, tener más trabajadores y más maquinaria. - Isabel Cristina Cardoso García- Abogada de la Secretaría General de Hidroituango encargada de la verificación legal del contrato desde el año 2012: Manifestó que, el contrato BOOMT consagra unas cláusulas de apremio cuando se verifica incumplimiento de un hito en la fecha que está establecido, lo cual no se presentó sino hasta el hito 7 que era el cierre de compuertas y llenado del embalse, frente a lo cual la empresa inició las acciones correspondientes, frente a los hitos 1 a 6 nunca se reunieron las condiciones para imponer una cláusula de apremio.

Adicionalmente, las cláusulas penales de apremio solo se hacían efectivas si se verificaba el incumplimiento del hito 9, que era en agosto de 2019. Expuso que, en el contrato BOOMT se estableció expresamente los derechos que tenía EPM, sus obligaciones y los riesgos que asumía, y en ese sentido, el riesgo de subcontratación lo tenía exclusivamente EPM, además tenía el derecho de manejar autónomamente todos los contratos suscritos para la ejecución del proyecto.

Adicionalmente se asignaron 3 roles a Hidroituango, no coadministración, no control previo, y verificación solo de las obligaciones del contrato y no del proyecto. Señaló que no todos los asuntos se llevaban a discusión ante la junta directiva pues los funcionarios de Hidroituango como empresa tenían autonomía para manejar y ejecutar el contrato de acuerdo en lo previsto en éste, y en razón de ello, eran los encargados de determinar cuándo había un incumplimiento o no, y al ser las cláusulas penales de apremio un asunto de ejecución del contrato, no se llevaban a la junta directiva.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 64 5. CASO CONCRETO. De acuerdo con el problema jurídico planteado, corresponde a la Sala determinar si es procedente declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Auto de fallo No. 1413 del 03 de septiembre de 2021 “Por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal UCC-PRF-014-2019”. • Acto administrativo Nro. 1688 de 13 de octubre de 2021 “Por medio del cual se deciden recursos de reposición, se conceden apelaciones en contra del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021 y se toman otras determinaciones, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal número UCC-PRF-014-2019”. • Acto administrativo Nro.

ORD-80119-263-2021 de 25 de noviembre de 2021 “Por medio del cual se resuelve el grado de consulta, unos recursos de apelación y otras solicitudes del auto 1413 de 3 de septiembre de 2021, “por medio del cual se falla con responsabilidad fiscal en contra de unos vinculados y sin responsabilidad fiscal en favor de otros y se toman otras determinaciones dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. UCC-PRF-014-2019”.

Como consecuencia de ello, se deberá establecer si a título de restablecimiento del derecho, es procedente declarar que el señor JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA no está obligado a cancelar suma alguna derivada del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra. Adicionalmente, determinar si es procedente la reparación del daño alegado, y el reconocimiento de los perjuicios reclamados.

Ahora bien, teniendo en cuenta los cargos de nulidad planteados en el concepto de violación de la demanda y el pronunciamiento que frente a estos realizó la parte demandada en su contestación, la Sala procederá a resolver sobre cada uno de ellos, sin perjuicio de que algunos de ellos sean agrupados para efectos metodológicos. 5.1. Infracción de las normas en que debían fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa – Falsa motivación. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 65 En lo referente a la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos, se presenta cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad.

Se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de tres eventos a saber: i) cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados; ii) cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración, los que habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta; iii) por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo17.

Ahora bien, contrario a lo afirmado por la parte demandante el fallo con responsabilidad fiscal se encuentra debidamente fundamentado y motivado en las pruebas que ya han sido ampliamente reseñadas, las cuales dan cuenta del daño patrimonial ocasionado al Estado, del cual fue partícipe el demandante como miembro de la junta directiva de Hidroituango.

Encuentra la Sala que, no es cierto como lo afirma la parte actora que la Contraloría invirtió la carga de la prueba, puesto que el deber del investigado, ante los hallazgos advertidos, los cuales por lo demás fueron puestos en su conocimiento, era acreditar que su actuación respecto a los mismos, se encontraba revestida de la diligencia y cuidado debidos, en el ejercicio de sus funciones como miembro de la junta directiva de Hidroituango.

Lo anterior, teniendo en cuenta su calidad de responsable fiscal al contribuir en la destinación de recursos públicos, y al tener una relación próxima y necesaria con la gestión fiscal del proyecto Hidroituango, en el marco de las funciones asignadas a la junta directiva y lo que a él correspondía como miembro de ésta. De hecho, es claro el ente de control cuando refiere la responsabilidad del demandante solo en cuanto aquellas decisiones en las que actuó como miembro principal.

Respecto a la incongruencia alegada entre los hechos señalados en el auto de apertura de la investigación y el auto de imputación, no se advierte vulneración del derecho de defensa y el debido proceso por desconocimiento del principio de congruencia, ya que cuando la entidad demandada, a fin de establecer la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, precisó las 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 2012- 00189.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 66 circunstancias de modo que rodearon el hecho generador del daño imputado en el auto de imputación, y luego de practicadas las pruebas, determinó que los recursos públicos, cuyo detrimento el ente de control tenía competencia para investigar y declarar la responsabilidad fiscal, no se limitaban a los determinados en el auto de apertura de la investigación. Tal y como lo indicó la entidad demandada, no pueden confundirse los hechos que dieron lugar a la investigación fiscal con las conductas reprochadas, conceptos que fueron precisados en el auto de imputación, respecto a los hechos estos son los mismos tanto en el auto de apertura como en el de imputación, adicionalmente, para el momento de la apertura solo se requería de indicios, pues las conductas reprochables se analizan es en el auto de imputación, por lo que pueden variar entre una y otra decisión, sin que ello implique una ruptura de la congruencia que debe existir entre ambas decisiones, de conformidad con los artículos 40 y 48 de la Ley 610 de 2000.

Obsérvese además que, en el auto de imputación se identificaron los presuntos responsables y entidades afectadas, las pruebas practicadas, y los elementos de la responsabilidad fiscal, estos son, daño patrimonial, la calificación de la conducta como gravemente culposa, y el nexo de causalidad. Del procedimiento surtido es posible afirmar que la entidad dio cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 610 de 2000, garantizando el derecho de defensa y contradicción del investigado, quien hizo uso de los traslados concedidos, rindió versión libre, presentó descargos, aportó y solicitó medios de prueba, sobre las cuales la entidad se pronunció accediendo a unas y denegando otras de acuerdo con los criterios de utilidad, pertinencia, conducencia y necesidad, en su mayoría porque eran medios probatorios que ya reposaban en el expediente fiscal.

Concluyendo entonces, que no se advierte violación al debido proceso en las etapas propias del procedimiento establecido en la Ley 610 de 2000 y Ley 1474 de 2011. Conforme con lo anterior, no está acreditado que las garantías que componen el plexo del debido proceso administrativo hayan sido inobservadas por el órgano de control fiscal, toda vez que, el recurrente fue oído durante la actuación que se siguió en su contra, no está evidenciado que las providencias se le hayan dejado de notificar de manera oportuna y de conformidad con la ley, u ocurrido dilaciones injustificadas, o que no se le permitiera su participación. La actuación se adelantó por la autoridad competente, y con el respeto del trámite previsto en la Ley 610 de 2000, además se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, y de impugnar las decisiones proferidas en su contra.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 67 De otro lado, respecto al informe técnico rendido por la Universidad Nacional se observa que ésta no fue la única prueba tenida en cuenta por la Contraloría para determinar los elementos de la responsabilidad fiscal atribuida al demandante, además, ciertamente el informe técnico aludido hizo referencia a varios hechos concurrentes y concatenados que se relacionan entre sí y que dieron lugar al daño patrimonial investigado.

Se advierte que, el documento en mención tuvo como objetivo analizar el impacto económico y financiero de las decisiones de estrategia corporativa y de alta gerencia que se presentaron en virtud del desarrollo del proyecto de generación hidroeléctrica Hidroituango, como apoyo para la gestión y ejecución del control excepcional a Hidroituango.

Se presentó un análisis del modelo financiero asociado al proyecto, y sus diferentes versiones, con el fin de estimar el perjuicio económico asociado a la no entrada en operación y mayores inversiones del proyecto hidroeléctrico Ituango. Para dicho análisis se hizo uso de la información presentada por parte de EPM en el marco del control excepcional a la Contraloría General de la República.

Concluyendo que, el proyecto Hidroituango cuenta con costos superiores con respecto a otros proyectos existentes que son comparables, tanto a nivel Latinoamérica como a nivel mundial. El proyecto tenía un costo considerable, incluso antes de verse sometido a los sobrecostos debido a las contingencias presentadas, y es así como Hidroituango cuenta con el costo de inversión por kilovatio más alto entre los proyectos a gran escala cercanos a los 2000 MW.

Respecto a la legalidad del informe técnico rendido por la UNAL, indicó la Contraloría que, éste fue debidamente trasladado a los investigados, quienes tuvieron la oportunidad de controvertirlo, de solicitar ampliaciones, aclaraciones y complementaciones, lo que efectivamente ocurrió como se evidencia en el expediente administrativo. De igual forma, señaló que se contó de forma permanente con el apoyo técnico de funcionarios de la Contraloría, como ingenieros civiles y economistas, que colaboraron con la valoración de los documentos técnicos, lo cual es completamente válido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 1474 de 2011, relacionado con los informes técnicos.

Se observa que, contrario a lo afirmado por la parte actora, en el auto que declaró la responsabilidad fiscal del demandante, entre otros, la Contraloría retoma las consideraciones expuestas en el auto de imputación, advirtiéndose con ello que el informe de la Universidad Nacional no fue la única prueba para determinar la RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 68 existencia del daño al patrimonio del Estado, en tanto se tiene que éste fue analizado en conjunto con las demás pruebas recaudadas, como lo estados financieros, los documentos contables aportados en la visita especial que fue realizada por el ente de control, con lo cual se logró establecer el aumento injustificado de las inversiones en el proyecto Hidroituango, lo cual obedecía a las decisiones adoptadas por las personas que desde sus diferentes posiciones, ejercían la administración y control sobre éste, incluso, en ocasiones pasando por alto lo recomendado por el comité de expertos, y así se desprende de la valoración realizada por la entidad.

Para esta Magistratura, no puede pasar por alto el hecho de que como lo indicara la entidad accionada, ya desde 2012 se advertía sobre la existencia de un riesgo alto de no poder entrar en operación en 2018; ello sumado a que el BOARD de expertos advirtiera los riesgos de prescindir de las compuertas y de realizar un tercer túnel de desviación, así como los problemas de ejecución de las obras principales que ajustaron el cronograma y condujeron a que se diera la contingencia de abril de 2018.

Estos acontecimientos no eran ajenos al conocimiento de la junta directiva, si se tiene en cuenta que toda esa información estaba consignada en las actas de seguimiento del BOOMT por lo que de haberse consultado las mismas por quienes debían tomar las decisiones, y sin que se exigiera de mayores conocimientos, hubiera sido suficiente para alertar a los miembros de la Junta Directiva sobre las deficiencias del proyecto y la necesidad de intervenir en la recomendación y toma de decisiones, según el rol correspondiente.

En este sentido es claro que para dicho efecto, como lo señaló la entidad, para dicho análisis contó con apoyo en su equipo técnico, se verificó la evolución física del proyecto en comparación con los costos registrados contablemente y revelados en los estados financieros anuales desde el año 2011 al 2019, tanto en EPM Ituango liquidada, como en EPM, encontrando que a junio de 2019, sin contar aun con una fecha cierta de entrada en operación, ya se habían invertido más de 9.9 billones de pesos, encontrando probadas las mayores inversiones realizadas en el proyecto, que excedían significativamente las planteadas en el modelo que sirvió como cierre financiero.

Resaltando que, esta valoración fue realizada desde el auto de apertura de la investigación fiscal. También fue clara la entidad al indicar que, la acreditación de los elementos de la responsabilidad no fue determinada por la Universidad Nacional, puesto que esta es una labor exclusiva de la Contraloría al tratarse de un punto de derecho.

RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 69 Respecto a la existencia del daño patrimonial, la Contraloría señaló que la administración de Hidroituango como ejecutora y dueña del proyecto, permitió que como consecuencia de problemas de la sociedad no se suscribieran a tiempo los contratos de diseños de vías, autorizó la apertura de una licitación para la construcción de las obras de infraestructura sin contar con los diseños de detalles de las vías, lo que generó que un año después se introdujeran nuevos cambios que llevaron a modificar la licencia ambiental y generaron demoras en la suscripción de la orden de inicio de construcción de las vías, retrasando el cronograma general del proyecto, lo cual implicaba que desde el inicio se adelantaran planes de aceleración que implicaban el reconocimiento de mayores recursos a los contratistas, haber autorizado como consecuencia de los problemas de planeación, los cambios de margen de la vía de acceso a los túneles de desviación, y su inicio tardío contribuyó a generar problemas con el contratista de los túneles, haber autorizado de forma improvisada cambios en la altura de la presa, lo que generó demoras por el cambio de licencia y de los diseños principales, haber permitido que EPM consagrara salvedades en el contrato BOOMT las cuales eran sustanciales y afectaban la distribución de riesgos del proyecto, y en desmedro del cronograma establecido para la producción de energía en firme.

De igual forma, haber omitido sus deberes de control y vigilancia en el seguimiento a la ejecución del contrato, lo que permitió que EPM impusiera las condiciones de forma arbitraria, y tampoco hizo uso de los mecanismos de apremio para reconducir a tiempo el proyecto. Así mismo, con la aceptación del plan de aceleración por parte de la junta directiva de Hidroituango contribuyó a que se prescindiera de las estructuras originales de cierre de los túneles de desviación y se construyera un tercer túnel que no era aconsejable técnicamente, que resultó con defectos de diseño y constructivos, y que finalmente colapsó, derivando en la contingencia del año 2018.

Todo lo anterior, contribuyó a la destrucción del valor presente neto del proyecto y el lucro cesante, el cual perdió todas sus holguras temporales, y fue adelantando permanentemente bajo programas de aceleración o recuperación de tiempos, que generaron mayores inversiones. Circunstancias que se encuentran plenamente acreditadas y que fueron conocidas por la parte actora.

Frente al informe realizado por la sociedad SAINT CHARLES INVESTISSEMENTS S.A.S., aportado en la investigación fiscal por Suramericana, y a través del cual se pretendía desvirtuar el informe técnico de la Universidad Nacional, el cual fue RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 70 calificado como antitécnico, impreciso, sin metodología y pertinencia para los hechos investigados, se observa que la entidad se pronunció frente a este señalando que, dicha prueba pretendía desestimar la metodología empleada por la Universidad Nacional planteando que se introdujeron variables diferentes o consideraciones diferentes a las tenidas en cuenta por EPM al momento de correr los modelos, y por lo tanto, suponía que se desarrollara un ejercicio diferente.

Sin embargo, por el contrario, se observa que las conclusiones de la Universidad se tomaron empleando una metodología válida y aceptada para la valoración de proyectos de inversión como el analizado, atendiendo a las características propias del modelo financiero utilizado por EPM e Hidroituango para determinar el cierre financiero del proyecto.

Concluyendo que, el informe de la UNAL otorgó el soporte técnico y el convencimiento necesario para que se entendiera probada la destrucción del valor presente neto del proyecto (VPN), método de valoración utilizado por la Universidad para determinar el valor del proyecto actualmente teniendo en cuenta el dinero que recibirá en el futuro, y para conocer ese valor es necesario descontar el valor invertido para poder establecer el dinero que efectivamente se recibirá al final de la operación, explicando además por qué en la doctrina financiera es un instrumento de valoración ampliamente usado.

Frente a este reparo, observa la Sala que el informe presentado por la Universidad Nacional y que se allega a esta foliatura no solamente se sometió a la metodología correspondiente, sino que sus conclusiones son claras en señalar aspectos sensibles del proyecto que se fueron acumulando, sin que se tomaran los correctivos necesarios, de suerte que su valoración por parte de la entidad demandada no podía ser obviada18, ni fue desvirtuada con el informe presentado por la sociedad aseguradora en el curso del procedimiento administrativo.

Se observa entonces que, la entidad atendió cada uno de los argumentos planteados por los investigados en relación con el informe técnico realizado por la Universidad Nacional, sin que con las pruebas aportadas que pretendían desvirtuarlo se haya llevado al convencimiento del ente de control frente a la inexactitud de las conclusiones arribadas por la universidad. 18 Según lo expresa la entidad demandada, la Universidad Nacional concluyó que en la medida en que las inversiones del proyecto fueron escalando año a año, de manera correlativa fue disminuyendo el valor presente neto hasta generar un valor negativo.

Lo que se traduce en el hecho de que los valores invertidos hasta junio de 2019 no iban a ser recuperados cuando la hidroeléctrica entrara en funcionamiento, lo anterior, teniendo en cuenta la totalidad del plazo de los 50 años del contrato BOOMT. Es más, la Universidad Nacional en atención a una solicitud de aclaración y complementación, concluyó que para que el VPN llegue a 0 (es decir que el valor invertido se compense con los dineros que se van a recibir por la operación, llegando a un punto de no pérdida), suponiendo que la hidroeléctrica después de los 50 años pueda seguir generando energía, concluye que no es posible recuperar esos recursos.

De conformidad con el modelo inicial, el proyecto tenía un costo estimado de SEIS BILLONES NOVENTA MIL MILLONES DE PESOS. Después de ocurrida la contingencia, el costo estimado del proyecto ascendía a la suma de TRECE BILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL MILLONES DE PESOS. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 71 A pesar de esto, la parte demandante en el marco de este proceso judicial, no solicitó el decreto de prueba con la cual pretendiera desvirtuar los elementos probatorios valorados por la Contraloría para determinar la responsabilidad fiscal del demandante, en especial, el informe técnico rendido por la Universidad Nacional, en relación con el informe técnico presentado por Suramericana, el cual afirma la parte actora es el que se debe valorar en la presente causa, con lo que es claro el incumplimiento de la carga de la prueba que le asistía a la parte demandante, de acuerdo con lo normado en el artículo 167 del CGP, teniendo en cuenta además que la confrontación de los argumentos señalados por la Universidad Nacional y los indicados por la firma Saint Charles Investissements S.A.S, son de orden estrictamente técnicos, financieros, contables, económicos, por lo que es apenas lógico que su refutación fuera también técnica, y pudiera llevar a esta judicatura al convencimiento sobre los argumentos planteados en la demanda, pero se reitera, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le asistía, por lo que no encuentra esta Sala de Decisión argumentos que permitan contrariar lo concluido por la Contraloría en los actos demandados, específicamente en lo relacionado con los informes técnicos en cuestión. Adicional a lo anterior, no es cierto como lo afirma la parte actora que en el procedimiento de responsabilidad fiscal, no fue posible llevar a cabo la contradicción del informe aportado por Suramericana por cuanto no fue decretado como prueba pericial sino como informe técnico; lo anterior, por cuanto no se observa que se haya vulnerado el derecho de defensa en este sentido, puesto que dicho informe estuvo a disposición de todas las partes interesadas, y fue debidamente valorado por la entidad tanto en el auto de imputación como en el fallo de responsabilidad fiscal, llevándose a cabo su plena contradicción. Igualmente como lo indicó la Contraloría en el fallo con responsabilidad fiscal, no se impidió que las partes aportaran pruebas de orden técnico respecto a hechos que requerían un conocimiento particular y experto, y las cuales fueron incorporadas al proceso de responsabilidad fiscal como pruebas documentales técnicas, y no se les dio el trámite previsto para los dictámenes periciales establecido en el CGP, ya que el proceso de responsabilidad fiscal no es un proceso de partes, y conforme lo dispuesto en el artículo 177 de la Ley 1474 de 2011 la prueba pertinente era el informe técnico, lo cual fundamentó igualmente en la jurisprudencia fiscal relacionada y la doctrina.

Con lo cual se evidencia que RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 72 no existió una vulneración del debido proceso en este punto específico, y que la decisión de la entidad se encuentra debidamente motivada.

De otra parte, en lo que atañe al elemento subjetivo de la responsabilidad fiscal, la conducta del demandante fue calificada como culpa grave; señaló la entidad que en el análisis de la conducta se tuvieron en cuenta los roles que ejercían cada uno de los investigados, y las competencias legales, estatutarias y contractuales, se evaluaron las diferentes decisiones, y en relación con los miembros de la junta directiva de Hidroituango, se valoraron especialmente las decisiones plasmadas en las actas de la junta y los anexos de estas con el fin de precisar la información con la que contaba cada uno de sus miembros.

Así mismo, se tuvieron en cuenta las actas del comité del Board de Expertos, las actas de seguimiento al contrato BOOMT, las cuales eran de obligatorio conocimiento para los miembros de la junta directiva. Encuentra la Sala que frente a este elemento de la responsabilidad fiscal, la Contraloría valoró todos los elementos probatorios que tenían a su disposición, de forma completa, detallada y específica, en especial frente a los deberes y obligaciones que correspondían al demandante como miembro principal de la Junta Directiva y Director de Energía de EPM para las fechas estudiadas 2008 a 2015, en las cuales se tomaron las decisiones más importantes y trascendentales en relación con el proyecto Hidroituango, y de las que el actor fue partícipe como consta en las actas de junta directiva.

Ahora bien, se afirma que la Contraloría no tuvo en cuenta las supuestas variables derivadas de circunstancias externas tales como problemas geológicos, inviernos que provocaron derrumbes, invasiones de población foránea con expectativas de indemnización por minería, problemas de orden público, protestas de las comunidades, retrasos del contratista en las vías de acceso y bajo rendimiento en el desarrollo de las actividades, lo que cual impactó negativamente la ejecución del proyecto.

No obstante las afirmaciones de la parte actora, en el fallo con responsabilidad fiscal se observa que por el contrario, la entidad se pronunció frente a estas circunstancias señalando que, estos riesgos debieron ser contemplados en el contrato BOOMT, en ejercicio de un principio básico e importante de la contratación pública como lo es el principio de planeación, y que en el evento que RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 73 estos riesgos se materialicen no generen desviaciones significativas del modelo financiero.

En cuanto al cargo imputado por la realización y posterior suspensión de una subasta pública, se reiteran los mismos argumentos relacionados con el principio de planeación, toda vez que se generó un desgaste administrativo y unas inversiones injustificadas para adelantar este proceso, toda vez que finalmente se suspendió para adjudicar el contrato directamente a EPM, sin que se advierta que en el periodo comprendido entre la apertura de la mencionada subasta pública, su suspensión y la decisión de adjudicar directamente el contrato a EPM, hubiese sobrevenido algún acontecimiento que justificara dicha decisión, puesto que se trató de una medida que se pudo haber adoptado sin haber dado apertura a un proceso de subasta pública.

De igual forma se procedió respecto a la solicitud de zona franca razón que sirvió de fundamento para que se creara la sociedad espejo EPM Ituango, de la cual se advierte que sus estudios previos no tuvieron en cuenta los diferentes escenarios para la obtención de dicho beneficio, evidenciándose que se trató de una mera expectativa sin considerar los riesgos inherentes a su obtención y que de no lograrse, implicaba un riesgo para su concesión, la cual en efecto fue denegada por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y no fue tenido en cuenta como un riesgo al momento de la elaboración del modelo financiero.

Todo ello con las consabidas consecuencias en tiempo y en costos. Para reafirmar lo anterior, se desprende del testimonio rendido por el señor Carlos Alberto Osorno Giraldo que, Hidroituango inició el proceso de subasta para adjudicar el proyecto en el año 2009, pero al mismo tiempo continuaban las negociaciones con EPM para que desarrollara el proyecto, lo que finalmente se logró, por lo que la subasta pública fue cancelada, pese a que ya se habían invertido grandes recursos en la misma.

Posteriormente, se acordó que debía crearse un vehículo de inversión por lo que nació la sociedad espejo EPM Ituango, la cual servía además para que los accionistas recibieran un beneficio adicional, y por los beneficios financieros de la zona franca, pero la solicitud de zona franca fue denegada en el año 2011, por lo que se cedió el contrato BOOMT a EPM y se disolvió la sociedad espejo.

Con ello se reafirma que en realidad Hidroituango no tenía claridad sobre el rumbo del proyecto, lo cual se refleja en los eventos antes relacionados, que inevitablemente generaron retrasos en la ejecución de las obras. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 74 En lo relativo a que no se le otorgó un trato igualitario al demandante respecto de otros investigados a quienes se les archivó la investigación por ser miembros suplentes de la Junta Directiva de Hidroituango, debe tenerse en cuenta que las actas de junta directiva que tuvo en cuenta la Contraloría y en las que el demandante fungía como miembro suplente, fueron reuniones en las que participó de forma activa y emitió su voto favorable.

Como en el Acta 158 del 28 al 30 de 201519: se observa que el demandante participó en calidad de miembro de la Junta Directiva, otorgando su voto favorable para el propósito de la reunión, que consistía en decidir sobre la petición de EPM de autorizar el plan de aceleración de obras del proyecto Hidroituango, con el fin de viabilizar el cumplimiento de la obligación de la CREG de entregar al sistema de generación del país 1085 GWh de energía firme en el año 2018.

En igual sentido, a partir de las Actas 171 y 173 del 22 de mayo y 24 de julio de 2017: se observa que el demandante participó en ambas en calidad de miembro principal de la junta directiva, en la cual se advirtió de los retrasos constantes en la ejecución del proyecto, otorgando su voto a favor respecto a solicitarle a EPM un informe sobre los atrasos, y para aprobar la modificación de los hitos 7, 8 y 9 del contrato BOOMT.

De dichas actas se desprende que, las personas a las que se refiere la parte actora efectivamente eran miembros suplentes de la junta, pero no participaron de forma activa en las reuniones y no emitieron su voto. Ahora bien, frente al nexo de causalidad, encontró probado la entidad que fueron los miembros de la junta directiva de Hidroituango que estuvieron en el periodo 2008-2015 quienes tomaron las decisiones alrededor del proyecto, y quienes no utilizaron los mecanismos de apremio a los contratistas, con los que contaban en virtud del contrato BOOMT, dejando al arbitrio de EPM las órdenes impartidas, justificados en cláusulas de no coadministración y no control previo, lo que conllevó a la pérdida de control y decisión frente a los asuntos más relevantes del proyecto hidroeléctrico que conllevaron a la configuración del daño patrimonial al Estado, como la modificación de hitos del contrato que en un inicio eran inmodificables.

Reiterando que era obligación de la junta directiva tomar decisiones informadas, partiendo de la base que se trataba de una junta calificada y cualificada, con personas de probada experiencia y formación académica, que tenían en sus manos el proyecto hidroeléctrico más grande del país, además de 19 Carpeta 35 Arch 43 exp dig. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 75 que contaban con el mecanismo de libro abierto para acceder a toda la información relacionada con el proyecto.

Obsérvese también como en las actas de junta directiva No. 16 y 17 de seguimiento al contrato BOOMT de septiembre y octubre de 2012, respectivamente, se advirtió sobre el hecho de que era altamente probable que la Hidroeléctrica no comenzara a generar energía en noviembre de 2018, dando cuenta que debido a los retrasos acumulados, la desviación del Río Cauca no podría realizarse en la fecha pactada, ante lo cual, no se requirió al contratista de ninguna manera.

Igualmente, se estableció como hecho cierto no solo la imposibilidad de desviación del río en la fecha inicialmente establecida, sino el desplazamiento de la entrada en operación de la central. Estos retrasos en la ejecución del contrato también quedaron plasmados en las actas de comité de seguimiento BOOMT, y en los informes de interventoría, resumidos básicamente en la imposibilidad de desviación del río cauca a inicios del año 2013, lo que generó el incumplimiento del primer hito del contrato, puesto que solo pudo verificarse en febrero de 2014, un año después; así como, la imposibilidad de instalación de las compuertas en los túneles de desviación, que conllevó a la implementación de un plan de aceleración en el cual se determinó la construcción de un tercer túnel de desviación, que finalmente conllevó a la contingencia de 2018, y en consecuencia, a la destrucción del valor del proyecto.

De otro lado, respecto a la construcción de la GAD (Galería Auxiliar de Desviación) la entidad determinó que ésta no obedeció exclusivamente al hecho de que las condiciones geológicas de la zona no fuesen óptimas, sino a que la intervención adecuada al terreno tomaría un mayor tiempo, con el que no se contaba, puesto que era necesario que el proyecto entrara en operación en 2018, debido a la concesión de energía firme que se tenía con la CREG y que vencía en dicho año. Se expuso además que, el descontento del BOARD de expertos, obedeció a la sorpresiva imposición de una decisión ya tomada por EPM (haciendo referencia a la GAD), y de las alternativas que estaban siendo planteadas para su ejecución, por lo cual, las propuestas presentadas por los asesores obedecieron a la necesidad de mitigar al máximo los riesgos advertidos, no porque se encontraran conformes con esa decisión, máxime que a lo largo del proceso se reiteró que los conceptos emitidos por el BOARD de expertos no eran vinculantes, pero surge la pregunta entonces de por qué razón consultar a un Board de expertos y solicitar sus conceptos técnicos durante toda la ejecución del proyecto, si se hace caso RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 76 omiso a sus recomendaciones; pues finalmente esto fue lo que hizo EPM con el aval, o mejor la actitud pasiva de Hidroituango, al decidir la construcción de un tercer túnel de desviación en contravía de los diseños iniciales, que se supone correspondía a un aspecto inmodificable del contrato BOOMT.

Respecto a este plan de aceleración llevado a cabo por EPM, se observa que contó con el aval de los miembros de la Junta Directiva de Hidroituango, concretamente el demandante dio su voto a favor como consta en el acta N° 158 de 2015, sin cuestionar el informe de justificación de implementación de las estrategias de aceleración, documento que fue puesto a consideración previo a la votación. Encontrándose así demostrado que la Junta Directiva y por consiguiente sus miembros, tuvieron acceso a la información en la cual se describía el plan de aceleración lo que le permitió comprender, que incluía la construcción de galerías, accesos y obras adicionales, así como mano de obra adicional, lo cual estaba enmarcado en el reconocimiento de mayores valores al contratista de obras principales.

Frente al reproche realizado a los miembros de la Junta Directiva de Hidroituango por no haber hecho uso de los mecanismos de apremio al contratista contemplados en el contrato BOOMT, se observa que, lo que reclama la Contraloría es que las situaciones de gravedad presentadas en la ejecución del proyecto podían detectarse a tiempo por parte de Hidroituango, realizando los apremios correspondientes a EPM, y no avalar todas las propuestas, y cambios en hitos inmodificables realizadas por ésta.

Lo anterior, independientemente que las multas solo pudieran hacerse efectivas si se incumplía el hito 9 que era la entrada en operación de la hidroeléctrica en la fecha programada, pero ello no obstaba para que Hidroituango no pudiera requerir a EPM para que encauzara nuevamente el contrato a lo pactado en el BOOMT, sin que ello implicara desconocer las cláusulas de no coadministración y no control previo, que de ninguna manera podían significar dejar la totalidad del contrato en manos del contratista, y asumir una posición de simple observador, y menos aún liberarse de la responsabilidad del deber de vigilancia y cuidado en la gestión de los recursos públicos vinculados al proyecto.

Para la Sala es importante resaltar que, la Contraloría hizo alusión al informe de auditoría presentado por Deloitte el 23 de febrero de 2018 en representación de la CREG, en el que se afirmó que no existía un atraso insalvable, no obstante si bien se implementó un plan de aceleración para recuperar los atrasos acumulados, esto implicaba inevitablemente mayores inversiones que no fueron RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 77 previstas, y finalmente, la no entrada en operación de la hidroeléctrica en el tiempo estipulado, que conllevó a la destrucción del valor neto del proyecto.

Ahora bien, en cuanto a las calidades técnicas del demandante se observa que, el señor JESÚS ARTURO ARISTIZÁBAL GUEVARA es ingeniero civil, especialista en vías y transportes, miembro de varias juntas directivas (ISA, ISAGEN), con un tiempo de servicio de 44 años. Fue Gerente General encargado de EPM en 42 ocasiones en el período 1998 – 2011, y fue nombrado Director de Energía de EPM, desde 2006 hasta 2013.

Así mismo, se desempeñó como miembro de la Junta Directiva de Hidroituango (Principal o suplente) desde el 6 de octubre de 2008. Con lo anterior se evidencia que, se trata de un sujeto especializado y cualificado a quien no solo podía exigirse un conocimiento pleno de las normas que regulan su actividad, sino del proyecto mismo, así como la debida diligencia en la administración de recursos públicos.

Al respecto, la Contraloría expuso que si bien es cierto que existían diferentes comités de expertos, ello no obsta, para que los miembros de la Junta Directiva desde el rol que les correspondía, realizaran la vigilancia, control y seguimiento del desarrollo del proyecto ejecutado por parte de EPM, lo anterior revisando la información disponible con el objeto de elevar las alertas que correspondiera o iniciar las acciones de apremio a que hubiera lugar, siendo entonces lo reclamado que, los miembros de la Junta no se informaran de manera suficiente, excusándose en el hecho de que había comités técnicos especializados, sin desarrollar su función en debida forma, que por demás era especializada, y que mantuvieran frente a EPM una actitud pasiva y acrítica.

Se reitera y no es objeto de discusión, que el investigado era un sujeto cualificado, profesional, con experiencia, que tenía conocimientos en la industria de energía, finanzas y riesgos, tal y como se desprende del reglamento interno de la Junta Directiva de Hidroituango, por lo que le era exigible un obrar con la diligencia del buen hombre de negocios y desempeñar sus funciones con la debida diligencia y cuidado, procurando siempre que sus decisiones fueran en el mejor interés de la sociedad.

También era obligación de los miembros de la Junta participar activamente en las reuniones, conociendo y revisando, por adelantado el material de estudio y análisis para las reuniones. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 78 Así mismo, como miembro de la Junta Directiva le eran predicables una serie de funciones en relación con la sociedad, entre ellas cooperar con el gerente en la administración y dirección de los negocios sociales, examinar los libros de la sociedad, sus cuentas y contratos.

La Junta Directiva estaba revestida de las más amplias facultades para manejar los asuntos de la sociedad y tomar, en el marco de su rol, las decisiones necesarias para que la sociedad cumpliera su único objetivo. Se puede concluir entonces que la actuación del demandante en calidad de miembro de la junta directiva de Hidroituango contribuyó de manera eficiente al detrimento de los recursos públicos del Estado, toda vez que con su omisión de seguimiento, control y vigilancia en todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la suscripción y ejecución del contrato BOOMT, se generó un gasto injustificado y desmedido de recursos públicos, ante las múltiples circunstancias ya narradas, que pusieron en una situación de vulnerabilidad el proyecto Hidroituango desencadenando la contingencia del año 2018, contribuyendo a que se destruyera el valor neto del proyecto, que no es posible recuperar, y como consecuencia de la no entrada en operación en la fecha programada, no se generara y comercializara energía, ocasionando también un lucro cesante para la entidad.

Así mismo, es posible atribuir a título de culpa grave la conducta del demandante, puesto que se demostró que no desplegó un actuar diferente para evitar la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado y ocasionar con esto un daño patrimonial; por el contrario, con sus acciones y omisiones se incumplieron normas y principios fundamentales para la administración pública, lo que fue determinante en la causación del daño. Sumado a lo anterior, es notable el hecho de que siendo empleado de EPM y a la vez miembro de la Junta Directiva de Hidroituango, no se hubiese puesto de presente dicha circunstancia ante los acontecimientos que involucraban los intereses de ambas empresas.

Finalmente, se acreditó el nexo de causalidad toda vez que se pudo demostrar que con su conducta como miembro de la Junta Directiva, el demandante contribuyó a la generación del daño al patrimonio público, emergió como resultado de la omisión, entre otros, de la parte demandante, frente al seguimiento, control y vigilancia en todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la suscripción y ejecución del contrato BOOMT, evidenciándose así que fue una causa idónea y eficiente para la producción del daño. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 79 Por lo anteriormente expuesto, los cargos de nulidad por infracción de las normas en que debía fundarse y desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, y falsa motivación, analizados hasta aquí en su conjunto, no están llamados a prosperar. 5.2.

Expedición irregular. La expedición irregular constituye una causal de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respectivo acto.20 En el presente asunto, se observa que el hecho de que la parte actora no se encuentre conforme con lo resuelto en el proceso de responsabilidad fiscal, en el cual se halló responsable, no significa que el procedimiento se haya adelantado vulnerando las garantías procesales de los investigados, solo porque considera que las decisiones se tomaron en un tiempo que considera no fue el apropiado para un asunto de tal complejidad.

Como anteriormente se señaló, no se advierte vulneración del debido proceso en la investigación fiscal adelantada, en la cual se surtieron y respetaron las etapas contempladas en la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de 2011. Para la Sala resulta claro y así se establece a partir de la actuación administrativa allegada al proceso que, el ente de Control no solo cumplió con las etapas y términos que le impone la ley, sino que durante el trámite observó las garantías procesales notificando sus decisiones, concediendo al interesado la oportunidad probatoria, valorando sus argumentos y teniendo en cuenta las diversas pruebas que fueron allegadas; sin que por el hecho de limitar el número de testimonios o darle un valor a la prueba, pueda derivarse un efecto desconocedor de las garantías formales propias del procedimiento.

Por lo anterior, el cargo de nulidad de expedición irregular no está llamado a prosperar. 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C, tres (03) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 11001-03-28-000-2014-00128-00. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 80 5.3.

Desviación de poder. Alude la jurisprudencia del Consejo de Estado que la desviación de poder tiene lugar cuando un acto administrativo que fue expedido por un órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que le ha fijado el ordenamiento jurídico y que se presumen respecto de dicho acto.

Esta causal de nulidad se da tanto cuando se persigue un fin espurio, innoble o dañino como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente.21 Teniendo en cuenta los hechos que sirvieron de fundamento a la entidad demandada para adoptar la decisión frente al demandante, los cuales han sido debidamente acreditados, como se dejó expuesto en líneas anteriores; las calidades profesionales y laborales del actor que lo ubican como un experto en el sector y de amplia experiencia en el sector público, lo cual no ha sido rechazado por la parte demandante, así como las diversas intervenciones de éste como miembro de la Junta Directiva y los resultados finales respecto del proyecto, es claro que, tanto el daño como la intervención del actor se encuentran acreditados y que ellos no se desvanecen por el hecho de la publicidad que en un momento dado, por la trascendencia que revestía el proyecto, se haya dado sobre el trámite impartido, y sin que de ello pueda derivarse un fin diferente al tenido en cuenta por el legislador, cual es precisamente el de la vigilancia y control de los recursos públicos.

En este orden de ideas, no se configura el vicio alegado por desviación de poder, como quiera que, con el fallo de responsabilidad fiscal en el cual se halló responsable al demandante, no se avizora que la intención de la entidad demandada haya sido arbitraria, o alejada de la finalidad del buen servicio, y de los fines previstos por la ley.

Por el contrario, se encuentra acreditado que el propósito de la Contraloría era cumplir con sus obligaciones y funciones como órgano de control de la actividad fiscal de las entidades y recursos públicos, como los manejados por Hidroituango y EPM, en un proyecto de gran envergadura como lo es la central hidroeléctrica Ituango. Contrario censu, la parte actora no aportó los elementos de convicción que acreditaran su dicho, carga que le incumbía conforme lo prescribe el artículo 167 del Código General del Proceso. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E) Bogotá, D. C. siete (7) de junio de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-23-31- 000- 1998-00645-01 RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 81 De acuerdo con ello, se advierte entonces que la Contraloría era la entidad competente y facultada para proferir un fallo con responsabilidad fiscal en contra del actor en calidad de miembro de la junta directiva de Hidroituango, al encontrarse acreditados los elementos para ser declarado responsable fiscal.

Por consiguiente, el cargo de nulidad de desviación de poder tampoco está llamado a prosperar. 6. CONCLUSIÓN. De acuerdo con las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, le “incumbe (…) probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, se tiene que la parte demandante no logró probar dentro del presente trámite las causales de nulidad invocadas respecto de los actos administrativos demandados a través de los cuales fue declarado responsable fiscal, consistentes en infracción de las normas en que debían fundarse, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por lo que resulta necesario NEGAR las pretensiones de la demanda.

Así mismo, con las consideraciones que hasta aquí se exponen se entienden resueltas las excepciones de mérito propuestas por la entidad demandada. 7. COSTAS. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo adoptó la postura del Código General del Proceso, que atiende el criterio objetivo para la condena en costas.

Ahora bien, pese a la disparidad de criterios dentro de la Corporación, la Sección Tercera ratificó recientemente que la condena en costas procede sin consideración a la conducta de las partes. Al respecto indicó: “(…) Conviene señalar que bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 82 (…)”22 Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone frente a la condena en costas que: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (Resaltos del Tribunal).” De allí que se imponga para la parte demandante, vencida en juicio, la condena en costas en esta instancia, con inclusión de agencias en derecho; las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 0.5% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones antes expuestas. 22 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024).

Radicación número: 27001-23-33-000-2019-00081-01 (68.981) RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 83 SEGUNDO: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, se condena en costas de primera instancia a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 0.5% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO: En firme esta providencia se ordena el archivo del expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Salvamento de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO P. RADICADO: 05001 23 33 000 2022 01028 00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – NO LABORAL DEMANDANTE: JESÚS ARTURO ARISTIZABAL GUEVARA DEMANDADO: NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 84 SALVAMENTO DE VOTO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, REFERENCIA: Nulidad y restablecimiento del derecho DEMANDANTE: Jesús Arturo Aristizábal Guevara DEMANDADO: Nación – Contraloría General de la República RADICADO: 05001-33-33-000-2022-01028-00 Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que salvo el voto en la sentencia del proceso de la referencia, por las siguientes razones: Considero que, a diferencia de lo expuesto en el proyecto de la Sala Mayoritaria, en el presente caso se debió conceder las pretensiones de la demanda, toda vez que, a mi juicio, no se debió atribuir la responsabilidad fiscal al demandante como miembro de la junta directiva de Hidroituango, sin demostrar de manera concreta la existencia de un nexo causal directo entre sus actuaciones y el presunto detrimento.

Creo que no es suficiente la mera pertenencia a un órgano colegiado ni la participación en decisiones de política empresarial para imputar la responsabilidad fiscal al demandante, pues, además, se requiere la acreditación plena de una conducta dolosa o gravemente culposa y su incidencia inmediata en la producción del daño, lo cual no se probó en este proceso.

A mi juicio, se debió tener en cuenta la complejidad técnica y la autonomía de la gestión empresarial, especialmente en proyectos de infraestructura de gran magnitud como Hidroituango, frente a los cuales el riesgo inherente a las decisiones que adopta una junta directiva, no puede confundirse con un daño antijurídico que genere responsabilidad fiscal.

En estos términos, considero que se debió acceder a las pretensiones de la demanda. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO