SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Tolima

República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: No. 73001-33-33-002-2022-00210-01 Interno: No. 2023-00729 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: CESAR AUGUSTO RAMÍREZ Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.

Referencia: Apelación de sentencia – Sanción Moratoria Docente OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver los recursos de apelación interpuesto por la parte actora y las entidades demandada – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FOMAG en contra de la sentencia dictada por Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 26 de abril de 2023, y mediante la cual decidió acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor CESAR AUGUSTO RAMÍREZ, obrando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES1 DECLARACIONES: 1- “Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE015213 DEL 23 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 1 Ver Doc.

PDF “003EscritoDemandayAnexos” del expediente digital del Juzgado – plataforma SAMAI. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 2 2- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE014201 DEL 16 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÓA, MES Y AÑO, y el TOL2022EE017339 DEL 16 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, en cuanto el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaría de educación y Cultura, negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 3- Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, en lo que les corresponda, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, según corresponda, a que reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y Ley 244 de 1995 y parágrafo del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde la fecha de radicación de la solicitud de cesantías, o a partir del día siguiente de la ejecutoria por renuncia a términos de notificación del acto administrativo de reconocimiento, siempre y cuando ocurra antes del día hábil 70, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la prestación. 2.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., aplicando la formula aceptada por el Consejo de Estado para ajustar su valor, esto es, cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total, es objeto de ajuste desde la fecha en que cesa la mora, es decir a partir del 15 DE FEBRERO DE 2022, hasta la ejecutoria de la sentencia. 3.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a que dé cumplimiento al fallo, en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., esto es, una vez ejecutoriada la sentencia, se generan intereses, según lo dispuesto en los artículos en mención. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 3 4.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA al reconocimiento y pago de intereses moratorio a partir del día siguiente de fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA en los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., en los que les corresponda.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico, la parte accionante relaciona: 1- El artículo 3 de la Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 2- De conformidad con el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se le asignó como competencia al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el pago de la CESANTIA de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial, obligación reiterada en el inciso 1º del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 3- Teniendo de presente estas circunstancias, mi representado(a), por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, solicitó a esa entidad territorial el día 17 DE MARZO DEL 2021, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho. 4- Por medio de la Resolución No. 2058 DEL 03 DE JUNIO DE 2021, fue reconocida la cesantía solicitada. 5- Esta cesantía fue pagada el día 15 DE FEBRERO DE 2022 por intermedio de la entidad bancaria. 6- Mi representado(a) solicitó la cesantía el día 17 DE MARZO DEL 2021, fecha a partir de la cual la Secretaria de Educación de la entidad territorial contaba con quince (15) días para elaborar y expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación y la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contaba con cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar, a partir de la firmeza del acto administrativo sin exceder de 70, teniendo en cuenta la renuncia a términos si hubo. 7- El término anterior venció el día 01 DE JULIO DEL 2021; sin embargo, la cancelación de la cesantía peticionada se llevó a cabo el día 15 DE FEBRERO DEL 2022, transcurriendo 229 días de mora. 8- Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 4 moratoria con radicado TOL2022ER012919 DEL 07 DE ABRIL DE 2022, esta resolvió negativamente mediante acto administrativo contenido en el Oficio No. TOL2022EE015213 DEL 23 DE MAYO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO expedido por la Secretaria de Educación del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA; dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativo, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9- El día 07 DE ABRIL DE 2022, mi representado radicó reclamación administrativa solicitado el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ante el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA a través del correo electrónico dispuesto para el efecto, a la cual la entidad descrita le adjudicó, con posterioridad al radicado TOL2022ER013445 DEL 18 DE ABRIL DE 2022. 10- Luego de haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción moratoria con los radicados TOL2022ER016850 DEL 12 DE MAYO DE 2022 y el TOL2022ER016952 DEL 13 DE MAYO DE 2022, el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a través de su Secretaria de Educación y Cultura, resolvió negativamente mediante los actos administrativos contenidos en los Oficios No. TOL2022EE017280 DEL 13 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DIA, MES Y AÑO, y el TOL2022EE017339 DEL 16 DE JUNIO DE 2022, NOTIFICADO EL MISMO DÍA, MES Y AÑO, dicha circunstancia conllevó a que de conformidad con el procedimiento administrativos, se solicitara a la Procuraduría General de la Nación la fijación de audiencia de conciliación prejudicial a efectos de llegar a un acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda.

Efectuada tal diligencia y habiendo sido declarada fallida se habilita la posibilidad de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, contestaron el líbelo introductorio de la referencia, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones demandatorias, y en orden de ello, expusieron los siguientes argumentos de defensa: 2.1.

Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. (Doc. PDF 008. 2022-00210 contestación demanda Fomag – expediente digital juzgado – TEAMS). “(…) La ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, ello es así toda vez que la ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 5 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Adicionalmente, la Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Ivan Humberto Escrucería Mayolo, sentencia que sostuvo: Por ser un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, la Sala concluye que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de las cesantías y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.

(…) Descendiendo al caso que nos ocupa, y si la posición del despacho es la de acoger la sentencia antes mencionada, es claro indicar que la Ley 1071 de 2006, en su artículo 50, expresa, “que La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, …”.

Al respecto, debemos precisar que el Decreto 2831 de 2005, consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin realizar discriminación alguna respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2 de numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.

En tal sentido, se encuentra que existe una diferencia entre los trámites contenidos en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, en este tipo de asuntos se debe dar aplicación prevalente y preferencial al Decreto 2831 de 2005 por tratarse de una norma de carácter especial y de un procedimiento exclusivo. De otro modo, las radicaciones de solicitudes de reconocimiento de prestaciones deben ser radicadas en la secretaría de educación de la respectiva entidad territorial, de conformidad con la Sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sobre este contexto, será la entidad Fiduciaria quien deberá proceder con los pagos de las prestaciones, luego de contar con el acto administrativo emitido por la respectiva secretaria, previo el trámite legal para su concesión que compromete el reporte de todos los entes comprometidos dentro del salario del docente conforme a derecho y a la mayor brevedad posible, razón por la que se hace indispensable determinar la fecha en la cual fue remitido el mentado acto administrativo a la Fiduprevisora S.A. para el pago de dicho emolumento, con el fin de determinar a partir de la cual se generó para éste último, la obligación de pagar las cesantías solicitadas por el demandante, razón por la que deberá oficiarse a la Fiduprevisora S.A. en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se certifique en qué fecha fue puesta en conocimiento la resolución por medio de la que se MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 6 reconoció la prestación, a fin de que se tenga en cuenta que solo a partir de la mencionada fecha es posible efectuar el respectivo pago por parte de la Fiduprevisora S.A. De otro lado, si en gracia de discusión se fulminará condena por la pretendida sanción, es menester memorar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A. no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes, razón por la que no es dable fulminar condena en contra de mi representada.

Complemento de lo expuesto, es claro que si en gracia de discusión existiere mora en el pago de las cesantías, lo cierto es que la sanción por mora que se haya causado deberá ser asumida en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la secretaria de Educación de TOLIMA, pues emitió de forma extemporánea la resolución y la notificación en el mismo sentido fue extemporanéa y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación económica, aunado al hecho que no existe una partida presupuestal en el FNPSM destinada a asumir el pago de la sanción por mora.

(…)” Así las cosas, propuso las excepciones denominadas: “INDEXACIÓN”, “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”, “IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS”, “COMPENSACIÓN”. 2.2. Departamento del Tolima (Doc. PDF 010. 2022-00210- contestación demanda Departamento del Tolima – expediente digital juzgado – TEAMS) Por intermedio de apoderada judicial el ente territorial accionado contestó la demanda, oponiéndose expresamente a las pretensiones por cuanto considera que no les corresponde sufragar el pago de la sanción legal establecida por el retardo en el pago de las cesantías, y que dicha obligación debe ser asumida por el FOMAG administrado por la Fiduprevisora, y en orden de ello, expuso lo siguiente: “1.

Mediante radicado 2021-CES-019938 y SAC - TOL 2021ER010301 del 17 de MARZO de 2021, se presentó la solicitud del docente CESAR AUGUSTO MARTINEZ, con cédula 7.702.733, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la reparación de vivienda. 2. El docente es de vinculación Departamental SGP en la Institución Educativa Sede Antonio Nariño del Municipio de Planadas - Tolima.

Así mismo, se logró verificar que el docente desempeñó su actividad docente desde el 15/03/2004 al 30/12/2019 en forma continua. 3. Cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 2058 del 03 de junio de 2021, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para reparación de vivienda”.

Resulta Importante exponer el criterio que se adoptó en la Sentencia SU 336 de 2017 por la Corte Constitucional frente al principio de igualdad en el reconocimiento del pago de sanción mora frente a las cesantías de los docentes del estado. En dicha providencia se concluyó que: Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 7 por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serian pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente en la Ley 91 de 1989, se indicó: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: (…) 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.” La ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio atenderá las prestaciones de los docentes nacionales y nacionalizados, así: “ARTÍCULO 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Con relación a lo anterior, el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en su artículo 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones, la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial; sin embargo, con esto no se quiere decir que la función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.” En el mismo escrito propuso las excepciones denominadas – “EL PAGO DE LAS CESANTÍAS Y SU SANCIÓN POR MORA SON DE COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL FOMAG - COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN” y finalmente solicitó el reconocimiento oficioso de excepciones.

III. SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2023, resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas al contestar la demanda propusieron las excepciones de “El pago de las cesantías y su pago por mora son de competencia exclusiva del FOMAG – Cobro de lo no debido” y “Prescripción, por parte del Departamento del Tolima y de “Legalidad de los actos administrativos atacados”;

“improcedencia de la indexación de las condenas”; y “compensación”, por parte del FOMAG, por las razones expuestas. 2 Doc. PDF 023. 2022-00210 SENTENCIA – expediente digital juzgado – TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 8 SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos los oficios.

TOL2022EE015213 DEL 23 DE MAYO DE 2022 y el No. TOL 2022EE014201 del 16 de mayo de 2022, que resolvieron negativamente la solicitud de reconocimiento de la sanción por el no pago de las cesantías parciales solicitadas por el señor Cesar Augusto Martínez. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, a reconocer y pagar a favor del señor CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 7.702.733, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente entre el 02 DE JULIO DE 2021 y el 14 DE FEBRERO DE 2022, correspondiente a 228 días de mora, que se liquidará teniendo en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2021), de la siguiente manera: a cargo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, 205,7 días y por el FOMAG, 22,3 días de mora, para el total de 228 días.

CUARTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin costas. SEXTO.- Las demandadas darán cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA. SEPTIMO.- ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión junto con la constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago.

(…)” Para llegar a la anterior decisión, el a quo consideró lo siguiente: “(…) En resumen, la reclamación de las cesantías fue presentada el 17 de marzo de 2021, el término de quince (15) días para su reconocimiento feneció el 12 de abril de 2021, los diez (10) días de ejecutoria de tal acto administrativo vencieron el 26 de abril de 2021 y el término de cuarenta y cinco (45) días para el pago culminó el 01 de julio de 2021; siendo pagado el 15 de febrero de 2022, por lo que la sanción moratoria se extendería hasta el 14 de febrero de 2022, día anterior al pago.

Así, se concluye que la mora en el pago de las cesantías del aquí demandante deberá ser reconocida y pagada en un equivalente a 228 días, -transcurridos entre el 02 de julio de 2021 y el 14 de febrero de 2022-. Frente al salario para la liquidación de la sanción, se aplicará la regla fijada en la sentencia de unificación citada líneas atrás, correspondiente a la fecha en que se causó la mora, en este caso corresponde al año 2021; para tal efecto y según se verifica en el certificado de salarios, la asignación básica devengada para entonces corresponde a la suma de $3.441.033 (fol. 358 del archivo 003 del expediente digital).

En ese sentido, la sanción asciende a la suma de $26.151.851. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 9 Ahora bien, con el fin de establecer, cuál de las entidades demandadas es la responsable de la mora en el pago de las cesantías a favor de la demandante, deberá el Despacho en primer lugar, aclarar el tema de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual en su artículo 57 estableció responsabilidades de tipo patrimonial por parte de los entes territoriales, refiriendo que por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente; de donde se desprende que el citado artículo entró en vigencia a partir de su promulgación así lo establece el artículo 336 de la referida norma, esto es, el 25 de mayo de 2019, pues dicho artículo no se encuentra enlistado dentro del parágrafo primero de la trascrita norma, por tanto, se debe aplicar la regla general de la vigencia de la ley, esto es, que rige a partir de su promulgación. Entonces, el asunto tenemos que la solicitud de pago de cesantías se elevó el 17 de marzo de 2021, el término inicial de 15 días venció el 12 de abril de 2021, debiendo ser notificado dentro de los diez (10) días siguiente, y una vez notificado y ejecutoriado, se debía remitir de inmediato para su pago, situación que no se advierte en el caso concreto, pues la resolución de Resolución No. 2058 del 03 de junio de 2021, se expidió hasta el 03 de junio de 2021, como se advierte, excediendo el ente territorial el plazo para la expedición y notificación de la decisión, en principio le correspondería al Departamento cancelar la sanción por mora, sino fuera, por que a pesar que excedió el término que disponía para proferir la Resolución y notificarla, que si retomamos el resumen expuesto párrafos arriba, la reclamación de las cesantías fue presentada el 17 de marzo de 2021, el término de quince (15) días para su reconocimiento feneció el 12 de abril de 2021, los diez (10) días de ejecutoria de tal acto administrativo vencieron el 26 de abril de 2021, la resolución se expidió el 3 de junio, más los diez días de notificación transcurridos 63 días de los 70 que vencían el 01 de julio de 2021 de donde le quedaban siete días para cancelar pero lo hizo el 15 de febrero de 2022, por lo que debe asumir también en el porcentaje que corresponde la sanción moratoria; si hacemos una regla de tres simple, se tiene que el Departamento se tomó 63, o sea el 90% del tiempo y el Fomag sobre paso mucho más el 10%, o sea los 7 días, por tanto ha de concluirse que al Departamento le corresponde pagar 205,7 días de mora y al Fomag 22,3 días de mora, siendo proporcional y racional a la participación en la mora de cada entidad.

Entonces, debe concluirse, que la entidades demandadas DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y el FOMAG, deberán liquidar y pagar a favor del docente CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, como sanción moratoria un día de salario pro cada día de mora, del salario básico que percibía para el año 2021 (vigente al momento de la causación de la mora, al tratarse de cesantías parciales); en consecuencia, se deberá reconocer la mora en el pago de las cesantías parciales a la demandante por cada día transcurrido durante el periodo entre el 02 de julio de 2021 y el 14 de febrero de 2022, que corresponde a un total de 228 días de mora, de lo que corresponde al Departamento del Tolima 205,7 días y al FOMAG, 22,3 días de mora, para el total de 228 días.

(…)” IV. LA APELACIÓN3 Oportunamente, el apoderado judicial de la parte demandante - CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MARTÍNEZ y entidades demandadas – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo 3 Doc.

PDF 055 Recurso Apelación Fiduprevisora – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 10 Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 26 de abril de 2023, con el objeto de que la misma sea revocada: 4.1.

Parte demandante - CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MARTÍNEZ (Doc. PDF 025. 2022-00210- Recuerdo apelación sentencia parte demandante – expediente digital juzgado – TEAMS) “Me permito manifestar al despacho que me aparto del cálculo efectuado por el señor juez, en cuanto a la tasación de la mora, así como de la imputación de responsabilidad endilgada a las entidades, como quiera que si bien, la sanción moratoria para el caso concreto es fraccionada, considero no lo es en los términos expresados por el despacho, por cuanto no obedece a los extremos temporales por el previstos, pues está omitiendo un eje fundamental para el cálculo de la mora impetrada, como lo es, la fecha de radicación o envió de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consonancia con la vigencia de la ley 1955 de 2019, la cual en su Artículo 57 estableció precisamente responsabilidades de orden patrimonial en cabeza de los entes territoriales, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos se insiste, para la radicación o entrega de la solicitud de pago al Fomag, Por lo descrito, es imperioso manifestar que el inconformismo del suscrito, con la providencia recurrida, queda diáfanamente expuesto con el simple recuento de los supuestos fácticos en los que se encuadra la mora así: No obstante lo anterior, en el plenario se demostró con la trazabilidad de la actuación administrativa de reconocimiento de cesantías que el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, radicó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitud de pago de cesantías solo hasta el 11 de agosto de 2021, debiendo haberlo efectuado una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo estos es, a más tardar el 26 de abril de 2021, situación que no se advirtió en el presente caso, pues se itera solo lo hizo hasta el día 11 DE AGOSTO DE 2021, superando con creces el término que tenía para el efecto, pues la resolución No. 2058 fue emitida hasta el día 03 DE JUNIO DE 2021, como se advierte, superando el ente territorial, el plazo para la expedición y notificación de la decisión, lo que en principio le atribuye responsabilidad al ente de cancelar la sanción moratoria, empero, solo por el periodo comprendido entre el 27 DE ABRIL DE 2021 al 10 DE AGOSTO DE 2021, para un total de días de mora de 106, de otro lado, también quedo demostrado en el plenario que el FOMAG, debió cancelar las cesantías solicitadas, dentro los 45 días siguientes al envío/recibo de la orden de pago por parte de la Secretaria (11 DE AGOSTO DE 2021), esto es, como fecha límite de pago tenía el 14 DE OCTUBRE DE 2021, sin embargo dicho pago solo ocurrió el 15 DE FEBRERO DE 2022, lo que le hace responsable también del pago de la aludida sanción moratoria, por el periodo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 11 comprendido entre el 15 DE OCTUBRE DE 2021 al 14 DE FEBRERO DE 2022, para un total de 122 días a cargo del FOMAG.

Debe concluirse entonces, que las entidades llamadas responder DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FOMAG, deberán liquidar y pagar a favor de mi prohijado, como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, del salario básico que percibía para el año 2021, vigente al momento de la causación de la mora, por tratarse de una cesantía parcial, por lo tanto, se deberá reconocer la mora, en el pago de las cesantías por el periodo comprendido entre el 27 DE ABRIL DE 2021 y el 10 DE AGOSTO DE 2021, para un total de 106 días de mora, a cargo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, y la mora comprendida durante el periodo del 15 DE OCTUBRE DE 2021 al 14 DE FEBRERO DE 2022, para un total de 122 días a cargo del FOMAG.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que las entidades demandadas, incurrieron en la conducta que da lugar a la aplicación de la sanción prevista en la ley, puesto que la entidad territorial, no notificó ni envió a la Fiduprevisora S.A dentro del término de ley, el acto administrativo que reconoció la prestación de mi representado; haciendo entonces, que se superara el termino dado por Ley para ello, igual ocurre con el Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio quien luego de haber recibido la orden de pago por parte de la Secretaría, no efectúo el pago dentro de los términos dispuestos en la norma para el efecto.

Así las cosas, habiendo el fallador de instancia, condenado a ambas entidades a reconocer la sanción moratoria deprecada, es menester recurrir la providencia descrita, toda vez que no se comparte con él, lo expuesto en ésta, ni en los cálculos realizados, ni consecuencialmente frente a la imputación de responsabilidad impuesta a las entidades, es mas no se comprende de donde se extrae los porcentajes descritos, ni de donde parte el A-quo, para realizar los cálculos debidos, por lo que por falta de claridad en su exposición y fundamento de su providencia, con respeto me permito recurrirla.

Igualmente, su señoría le solicito se tenga en cuenta la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente, William Hernández Gómez del 26 de agosto de 2019, cuya demandante es la señora AURORA DEL CARMEN ROJAS contra Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual esta corporación hace un análisis con respecto entre otros aspectos a si hay lugar a los ajustes de valor frete a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que se reconocerá a favor del demandante, determinando que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, es la siguiente: "Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización, sin embargo, el valor total generado si se ajustara en su valor desde la fecha que ceso dicha mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Fundamentado en lo anterior, reitero mi petición de acceder a las pretensiones de la demanda incluyendo el ajuste del valor a pagar por la sanción moratoria.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 12 2.2. Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.

(Doc. PDF 026. 2022-00210- Recuerdo apelación y poder Ministerio de Educación – expediente digital juzgado – TEAMS) Luego de establecer la decisión adoptada por el a quo y reiterar los argumentos de defensa expuestos en el escrito de contestación a la demanda, indicó lo siguiente: “En este sentido, se evidencia que no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

La sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2021, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Es entonces indiscutible que a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio le son aplicables los presupuestos normativos enmarcados en la ley 244 de 1995 modificado por la ley 1071 de 2006, en el sentido que sus cesantías deben ceñirse a lo dispuesto en esa normatividad y en caso que no se respeten la disposición allí señaladas, el FOMAG deberá pagar una sanción moratoria por cada día de retardo en que incurra hasta la fecha en que ponga a disposición los recursos.

Lo anterior, hasta el 31 de diciembre de 2019, toda vez que se introdujo la ley 1955 de 2019 del Plan Nacional de desarrollo, así como el decreto 942 del 1 del 01 de junio de 2022, decreto reglamentario sobre el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, en este sentido, se evidencia que no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas.

Así las cosas, como bien lo señala el A-QUO y que no tiene objeción alguna de los hechos sentados para el caso que nos ocupa, son los siguientes, - La parte actora solicitó el pago de las cesantías el 17 de marzo de 2021 - Fecha de pago de la cesantía el 15 de febrero de 2022 No obstante, es menester que ese despacho tenga en cuenta que debe acreditarse la entidad que por la tardanza en su trámite a su cargo deberá asumir el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, es así como a continuación se establece las fechas en las que las entidades realizaron las actividades pertinentes: - Fecha de expedición del acto administrativo: 03 de junio de 2021 - Fecha en que Fiduprevisora S.A. recibió el acto administrativo: 04 de febrero de 2022 - Fecha de pago de la cesantía por Fiduprevisora S.A: 15 de febrero de 2022 Es así, como se puede evidenciar que la tardanza en el trámite administrativo se generó por parte del Ente Territorial ya que, el acto administrativo solo fue puesto en conocimiento ante Fiduprevisora sola hasta el 04 de febrero de 2022.

Por lo anterior, su señoría estaríamos frente a un detrimento patrimonial, por cuanto la Nación Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es la entidad llamada a reconocer el pago de la sanción moratoria respecto del incumplimiento del pago de la cesantía solicitada a través de la Resolución N. 1601 de fecha 21 de Abril de 2021.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 13 2.3.

Departamento del Tolima. (Doc. PDF 027. 2022-00210- Recuerdo apelación Sentencia Departamento del Tolima – expediente digital juzgado – TEAMS) En esta etapa procesal me permito nuevamente ratificarme en lo expuesto en la contestación de la demanda, en la que esta defensa puso de presente las circunstancias fácticas y jurídicas por las cuales no se accede a las pretensiones del accionante.

Por tal razón, reitero que la Secretaría de Educación dio trámite a la solicitud de pago de cesantías del docente, siendo importante mencionar que existió suspensión de términos de 10 días hábiles que corresponden a la suspensión de términos ordenada mediante Decreto 760 del 02 de Julio de 2021. (suspende términos del 02 al 16 de Julio de 2021).

Considerando el marco normativo únicamente compete a los entes territoriales a través de sus Secretarías de Educación la expedición de la Resolución por la cual se reconoce la Cesantía. Posteriormente, el acto administrativo se remite a la administradora del FOMAG, es decir la Fiduprevisora, para que una vez verificada la información se realice el pago.

El trámite del pago y notificación de pago corresponde exclusivamente a la Fiduprevisora. Frente al trámite se estableció que: 1. Mediante radicado 2021-CES-019938 y SAC - TOL 2021ER010301 del 17 de MARZO de 2021, se presentó la solicitud del docente CESAR AUGUSTO MARTINEZ, con cédula 7.702.733, en la que se requería el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, cuyo destino era la reparación de vivienda. 2.

El docente es de vinculación Departamental SGP en la Institución Educativa Sede Antonio Nariño del Municipio de Planadas - Tolima. Así mismo, se logró verificar que el docente desempeñó su actividad docente desde el 15/03/2004 al 30/12/2019 en forma continua. 3. Cumplidos los requisitos, la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima expidió la Resolución 2058 del 03 de junio de 2021, “por la cual se reconoce y ordena el pago de una Cesantía Parcial para reparación de vivienda”.

Resulta Importante exponer el criterio que se adoptó en la Sentencia SU 336 de 2017 por la Corte Constitucional frente al principio de igualdad en el reconocimiento del pago de sanción mora frente a las cesantías de los docentes del estado. En dicha providencia se concluyó que: Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Recuperar.

Dichas prestaciones sociales y el pago de la respectiva sanción moratoria, en los casos en que se excediera el término para su respectivo reconocimiento y pago, debe ser pagado por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Frente al pago de las prestaciones sociales a favor de los docentes nacionalizados, el Decreto 2563 de 1990 en su artículo 7° determinó que las mismas estarían a cargo de la Nación y serian pagadas por el Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) Con relación a lo anterior, el Decreto reglamentario 2831 de 2005, en cuanto al trámite de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagra en su artículo 4 y 5, que la resolución por medio de la cual se reconoce dichas prestaciones, la elabora y suscribe el Secretario de Educación del respectivo ente territorial; sin embargo, con esto no se quiere decir que la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 14 función de reconocimiento de prestaciones sociales de docentes afiliados a este fondo, se transfiera a las entidades territoriales, pues los pagos de las prestaciones se hacen con cargo a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Como ya se expresó, al revisar las normas aplicables se puede verificar que le corresponde principalmente al FOMAG el pago de las sanciones moratorias, debido a que el ente territorial únicamente cumple con una labor delegada y era la de expedir las resoluciones de reconocimiento del derecho, por lo que a la luz de la norma y la jurisprudencia era deber del FOMAG pagar estas sanciones por mora.

Así mismo, se considera que debe morigerarse la cuantía de la condena en contra del Departamento del Tolima, considerando el tiempo de moratoria en que haya incurrido debido a las deficiencias operativas causadas por la Pandemia Covid – 19, que fueron las que ocasionaron retrasos en el cumplimiento cabal de los términos, esto es 46 días.

Así, solicito al Ad quem que tenga en favor proceder con la revisión de la condena impuesta a este Ente Territorial.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y entidades demandadas fueron admitidos mediante proveído fechado el veinticinco (25) de julio de dos mil veintitrés (2023) (“006_AUTO ADMITE RECURSO APELACIÓN.pdf – INDICE 00004 – Expediente digital del Tribunal SAMAI), y se ordenó notificar a las partes y al Agente del Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, guardaron silencio; por lo que ingresó al despacho el 08 de septiembre de 2023 para proferir sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem – modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 15 Conforme a lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de sentencias, por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, cuando ambas partes hubieren apelado, el superior resolverá sin limitaciones; no obstante, ello no es óbice para que esta Colegiatura precise las censuras esgrimidas por los extremos procesales recurrentes en contra de la decisión de primer grado, que quedaron debidamente determinadas en el acápite precedente. 6.1.3.

Problema jurídico Se precisa que el problema jurídico en esta instancia se concreta en determinar si fue ajustada a derecho la decisión adoptada por el operador jurídico primario en lo correspondiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas por el señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ o si, por el contrario, la misma se ha de modificar y/o revocar en atención a los reparos formulados por la parte actora y entidades demandadas – Departamento del Tolima y Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6.2.

Análisis sustancial Pretende la parte accionante, se declare la nulidad de los oficios TOL2022EE014201 del 16 de mayo de 2022 y TOL2022EE015213 DEL 23 DE MAYO DE 2022, y conforme a la cual se denegó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de la cesantía parciales, en calidad de empleado público del ramo docente.

Con miras a resolver la presente controversia, se determinará: i) el acto administrativo acusado, ii) los hechos probados, iii) el régimen salarial y prestacional docente iv) El marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías aplicable a los servidores públicos, v) conteo del término vi) aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente en calidad de servidores públicos y sustento jurisprudencial y vii) del caso en concreto. 6.2.2.

Hechos probados Ahora bien, de conformidad con las pruebas allegadas oportunamente y en forma legal a la encuadernación, se advierten lo siguiente: • El día 17 de marzo del año 2021, el señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales para reparación de vivienda, en razón a que labora como docente al servicio de la institución Educativa sede Antonio Nariño del municipio de Planadas - Tolima.

(fol. 28 – 31 Doc. PDF – 002. 2022-00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que mediante la Resolución N° 2058 del 03 de junio de 2021, la Secretaría de Educación Departamental del Tolima reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda en favor del señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ.

(fol. 28 – 31 Doc. PDF – 002. 2022-00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 16 • Que según copia de certificado de pago de cesantías emitido por la FIDUPREVISORA S.A el 17 de marzo de 2022, se tiene que al actor se le canceló la suma de $12.581.299, el cual fue dejado a disposición el 15 de febrero de 2022, a través del Banco BBVA Colombia por ventanilla, en la Sucursal San Simón. (fol. 33 Doc.

PDF – 002. 2022-00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que mediante radicado No. TOL2022ER012919 del 07 de abril de 2022, TOL2022ER013445 y TOL2022R013515 del del 18 de abril de 2022, el accionante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, dependencia de Prestaciones Sociales el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías.

(fol. 44, 45-48 y 54-60 Doc. PDF – 002. 2022-00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que a través de los oficios Nos. TOL2022EE015213 del 23 de mayo de 2022, y TOL2022EE014201 del 16 de mayo de 2022, suscritos por el profesional universitario de Prestaciones sociales – Secretaría de Educación y Cultura Departamental del Tolima, se denegó el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada por el señor Martínez.

(fol. 49-51 y 61-63 Doc. PDF – 002. 2022- 00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). • Que, con certificación emitida por el Profesional Universitario de Prestaciones Sociales, se tiene lo siguiente: - Fecha de Solicitud Cesantías: 17-03-2021 - Fecha Acto Administrativo 03-06-2021 - Fecha Notificación Acto Administrativo 07-07-2022 - Hubo renuncia a términos NO. - Enviado para pago 11-08-2021.

(fol. 71 Doc. PDF – 002. 2022-00210 Escrito de Demanda – expediente digital juzgado – TEAMS). 6.2.3. El régimen salarial y prestacional docente Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende algunas prerrogativas, tales como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), y de gozar de la denominada pensión gracia, (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933) prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989; 100 de 1993, artículo 279 y; 115 de 1994, artículo 115.

Ahora bien, se tiene que en virtud de la potestad consagrada en el numeral 19, literal e, del artículo 150 Superior4, el Congreso de la República expidió la Ley 91 de 19895, a través de la cual se instituyó el régimen prestacional especial del personal docente, el cual es administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones del 4 Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;

(…)” 5 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 17 Magisterio, organismo que se encarga de atender las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, efectuando el pago de las prestaciones económicas y garantizando la prestación de los servicios médico - asistenciales.

En orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que el régimen prestacional especial del personal docente contemplado en la Ley 91 de 1989, regula en el numeral 3° de su artículo 15, lo atinente al reconocimiento de las cesantías, así: “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…)”. (Resalta la Sala). A su turno, la Ley 60 de 1993, al disponer la forma de organización de las plantas de personal docente, aclaró que el régimen de prestaciones sociales a favor de los nuevos docentes, será el establecido en la precitada Ley 91 de 1989.

Así quedó previsto en el artículo 6º, al señalar: “ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 (…)”.

(Destaca la Sala). Por su parte, la Ley 115 de 1994 “Por la cual se expide la Ley General de Educación”, señaló en su artículo 115: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 18 “Artículo 115º.- Régimen especial de los educadores estatales.

El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores.”. De la relación normativa expuesta, se puede concluir que las prestaciones sociales de los docentes y, específicamente en el caso de las cesantías, se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 6.2.4. Marco normativo de la sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías de los servidores públicos.

En este punto, se ha de establecer que, la cesantía es una prestación social, originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo. Se reconoce cuando se rompe la relación entre la administración y el funcionario, caso en el cual es definitiva, o cuando se dan los supuestos para su otorgamiento de forma parcial, sin que el vínculo laboral cese, como cuando su pago está relacionado con necesidades de adquisición o mejoramiento de vivienda.

Ahora bien, la indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos se erigió por parte del legislador, a través de la Ley 244 de 19956, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en este sentido dispone: “Artículo 1º7. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º 8 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el 6 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 7 Subrogado por el artículo 4º de la ley 1071 de 2006. 8 Subrogado por el artículo 5o. de la ley 1071 de 2006.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 19 pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Subraya y negrilla de la Sala). En la exposición de motivos de la Ley 244 de 1995 se precisó que la finalidad de la sanción moratoria es lograr el pago oportuno de las cesantías del servidor público, mediante un cronograma y un procedimiento ágil, que evite que éste reciba una suma devaluada.

Concretamente se indicó: “Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ‘…el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales…’, ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias.

No obstante lo anterior, la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites (…) Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan solo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses y hasta años atrás al momento de la liquidación. Ni un peso más.”9 En este orden de ideas, se puede afirmar que la Ley 244 de 1995, al establecer en sus artículos 1º y 2º, un término perentorio para la liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales buscó que i) la administración expidiera la resolución en forma expedita y ii) que el pago se hiciera de manera oportuna para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 6.2.5.

Cómputo de la sanción moratoria Con respecto al conteo de términos de la sanción moratoria, el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 201710, precisó: “Como se señaló ab initio de estas consideraciones, el término para el cumplimiento de la obligación prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se contabiliza a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas, vale decir, cuando no se interpongan recursos contra el mismo, cuando se renuncie expresamente a ellos o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido, salvo en los eventos en que la administración no se pronuncie frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía o lo haga de forma tardía, en los que el término para el cálculo de la indemnización moratoria comenzará a computarse una vez transcurridos 70 días después de la radicación de la petición (los cuales se discriminan así: 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término 9 Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 02 de marzo de 2017, C. P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado No. 08001-23-33-000-2012-00431-01(1721-14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 20 de la ejecutoria11 y finalmente, los 45 días para la cancelación de la prestación social12).(Resaltado por Sala).

Así las cosas, la moratoria en el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, previendo que luego de presentada la solicitud, la entidad cuenta con el término máximo de 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas y/o parciales, 5 o 10 días, según el caso, que corresponden a la ejecutoria del acto administrativo, y 45 días hábiles para el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

En este punto, es menester precisar que el término de ejecutoria depende de la fecha de expedición del acto administrativo, es decir, si se dio en el marco de aplicación de la Código de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que contemplaba como término para la interposición de los recursos de 5 días (artículo 51), no obstante, tal plazo fue ampliado con la expedición de la Ley 1437 de 2011 a 10 días (artículo 76).

En conclusión, cuando la administración no se pronuncie frente a la solicitud de pago del auxilio de cesantía, o lo haga en forma tardía, dicha situación no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, razón por la cual, en tales casos, la moratoria debe contabilizarse a partir de la fecha de la solicitud, pues en caso contrario, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción13. 6.2.6.

Aplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial y sustento jurisprudencial El artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se subrogó la Ley 244 de 1995, precisó de manera expresa los destinatarios de la norma, así: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. Ahora bien, con relación a la específica aplicación de esta norma al personal docente es preciso señalar que la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 del 18 de mayo de 2017, con ponencia del Doctor IVÁN 11 “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – Ley 1437 de 2011.

Artículo 76. Oportunidad y presentación. “Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez.

Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” 12 Artículo 2º de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006. 13 Sentencias del 28 de enero de 2010, No. Interno: 2266-08, y 28 de junio de 2012 No. 1682-2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, entre otras.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 21 HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, estableció que éstos deben ser considerados como empleados públicos y por ende beneficiarios de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías parciales o definitivas.

En dicho fallo, el Alto Tribunal Constitucional aclaró: “9.1. Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla.

Para dilucidar este asunto, es preciso señalar que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, fijó los términos para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores del sector público. No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 9.2.

La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante mi término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 22 (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012)”.

De igual manera, la Corporación mediante sentencia C-486 de 2016, efectuó el estudio de constitucionalidad y declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 201514 “por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”, toda vez que, trasgredía los principios de unidad de materia presupuestal al modificar los plazos para el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes del magisterio y reducir el monto de los intereses por mora en el cumplimiento de esta obligación, tal y como se encuentra previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, decisiones que a juicio de la máxima instancia constitucional, resultan regresivas y atentan contra los derechos mínimos laborales de los trabajadores.

Del mismo modo, indicó que la normativa aplicable al personal docente en materia de pago de cesantías y sanción moratoria, es la contemplada en la Ley 1071 de 2006, pues tales servidores deben ser considerados, para tales efectos, como servidores públicos: “En conclusión, de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales.

En lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006 que en su artículo 4º que establece el término máximo de quince (15) días para proferir la resolución de la solicitud y el artículo 5º, según el cual la entidad pagadora cuenta con un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para el pago.

El interés de mora en esta normativa equivale a “…un día de salario por cada de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En otros términos, cuando el artículo 19 de la ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.” (Subraya la Sala) 14 “Artículo 89.

Pago de Cesantías del Magisterio. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 23 Este criterio a su vez fue acogido por el Honorable Consejo de Estado y por la Corte Constitucional en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201815, en donde se hizo un estudio detallado de la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyendo que los educadores prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general, resultándoles aplicable la sanción mora consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías. 6.2.7.

Entidad que debe asumir el pago de la sanción moratoria causada Hasta el 25 de mayo de 2019 el Decreto 1075 de 2015 era el que reglamentaba el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, así como la sanción por mora en caso de incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2016, y allí se percibe la "Subsección 2 Reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio" que ha tenido innumerables cambios.

De acuerdo a la norma reglamentaria, las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del FOMAG deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario, con un procedimiento expedito y sin dilaciones conforme lo dispusieron las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; agotado el referido trámite y radicado el acto de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a la sociedad Fiduciaria, esta cuenta con 45 días hábiles para pagar la prestación. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 2.4.4.2.3.2.2.-5 del Decreto 1075 de 2015, la gestión a cargo de las Secretarías de Educación consiste en “remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago.

Adicionalmente y según lo previsto en el artículo 2.4.4.2.3.2.27. ibídem, “dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. Posteriormente, el Congreso de la República de Colombia, expidió la Ley 1955 de 2019 "Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022-Pacto por Colombia-Pacto por la Equidad", norma que en su artículo 57 trasladó a la entidad territorial la responsabilidad de pagar la sanción moratoria en los eventos que dicha mora se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: “ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…) 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 2018) Sentencia CE-SUJ-SII-(012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015. Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 24 PARÁGRAFO.

La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) En ese sentido, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada en educación, mientras el pago es competencia del Ministerio de Educación –Fomag.

Antes de la Ley 1955 de 2019, no estaba regulado un pagador distinto al Ministerio de Educación - FOMAG de la sanción moratoria; además, no era necesario establecer si existieron demoras administrativas por parte de la entidad territorial interviniente en el trámite; pero con la entrada en vigencia de esta Ley se torna imperativo verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que será de 15 días máximo, pues de ser así, deberá aquel ente de la administración pagar la respectiva sanción moratoria.

Igualmente, el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, señaló que la vigencia de la misma sería a partir de la publicación, acto que se surtió el 25 de mayo de 2019. En efecto, debe tenerse presente que sólo aplica para las solicitudes de cesantías radicadas a partir del 25 de mayo de 2019; en virtud del principio de legalidad, tipicidad e irretroactividad.

Por lo anterior, la citada norma sólo produce efectos hacia el futuro y no se aplica a casos como este, en el que la petición de reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 18 de junio de 2015, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, de manera que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. 6.2.8.

De la suspensión de términos en los trámites administrativos como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de SALUD y Protección Social en virtud del brote de covid-19. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó el brote de la enfermedad covid-19 como una pandemia, esencialmente por la velocidad de su propagación y la escala de trasmisión, toda vez que a tal fecha a la OMS se habían notificado cerca de 125.000 casos de contagio en 118 países y que a lo largo de esas últimas dos semanas el número de casos notificados fuera de la República Popular China se había multiplicado en 13 veces, mientras que el número de países afectados se había triplicado, por lo que instó a los países a tomar acciones urgentes.

En virtud de lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, en ejercicio de las facultades del artículo 69 de la Ley 1753 de 2015, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 202016», en consecuencia, ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de 16 La cual fue ampliada mediante las Resoluciones Nos. 844 del 26 de mayo de 2020, Resolución No. 1462 del 25 de agosto de 2020, Resolución No. 2230 del 27 de noviembre de 2020.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 25 prevención y control para evitar la propagación de dicha enfermedad y mitigar sus efectos.

Posteriormente, el señor presidente de la República, por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, declaró el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario”, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a la salud de los colombianos y evitar una mayor propagación del COVID-19, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. Según las consideraciones del Decreto en mención, las facultades fueron otorgadas, entre otros asuntos para expedir normas que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.

La Corte Constitucional, en sentencia C-145 del 202017, encontró ajustado a la Constitución el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, por considerar que el Gobierno nacional, lejos de haber incurrido en una valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto, ejerció apropiadamente sus facultades dentro del margen razonable de análisis que establece la Carta18.

En desarrollo del Estado de emergencia, el Presidente con la firma de todos los Ministros dictó el Decreto Legislativo No. 491 del 28 de marzo de 202019, en el que pretendió garantizar la continuidad en la prestación de los servicios a cargo de las entidades públicas, al tiempo que autorizó la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas hasta tanto permaneciera vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con aquellas actividades que no fueran posible realizar por medios tecnológicos.

En virtud de la referida norma, la suspensión se podía hacer de manera total o parcial, en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, al tiempo que estableció que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la emergencia sanitaria. Concretamente señaló la disposición en cita: “ARTICULO 6.

Suspensión de términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa. Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social las autoridades administrativas a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.

La suspensión afectara todos los términos legales, incluidos aquellos establecidos en términos de meses o años. 17 Corte Constitucional, Sentencia C-145, 20.05.2020, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 18 La Corte consideró que las dimensiones de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos en el orden económico y social, así como el impacto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales de los ciudadanos colombianos y residentes en el país requería la adopción de medidas extraordinarias. 19 "Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”.

Este decreto se dictó en uso de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 417 de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 26 La suspensión de los términos se podrá hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas, o en algunos trámites o en todos, sea que los servicios se presten de manera presencial o virtual, conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta.

En todo caso los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social. Durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.

PARAGRAFO 1. La suspensión de términos a que se refiere el presente artículo también aplicara para el pago de sentencias judiciales.

PARAGRAFO 2. Los Fondos Cuenta sin personería jurídica adscritos a los ministerios, que manejen recursos de seguridad social y que sean administrados a través de contratos fiduciarios, podrán suspender los términos en el marco señalado en el presente artículo. Durante el tiempo que dure la suspensión no correrán los términos establecidos en la normatividad vigente para la atención de las prestaciones y en consecuencia no se causaran intereses de mora.

PARAGRAFO 3. La presente disposición no aplica a las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales.” (Subraya fuera del texto original) Conforme lo anterior, tenemos que mediante el Decreto 296 del 17 de marzo del 2020 expedido por el Gobernador del Tolima, se suspendieron los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas hasta que se superara la emergencia sanitaria o hasta cuando se considerara necesario.

Posteriormente, conforme a la Circular 147 del 10 de julio de 202020, el Secretario Departamental de Educación levantó los aludidos términos de suspensión a partir del 13 de julio de ese año, referente únicamente a los procesos de Prestaciones Sociales (Cesantías Parciales, Cesantías Definitivas, Pensiones), es decir, frente al trámite que trata el presente medio de control, y establece el proceso de atención virtual para los mismos a través de Correo Electrónico Institucional.

En orden a lo anterior, los términos de las peticiones, recursos y demás actuaciones administrativas de la oficina de prestaciones sociales de la Secretaria de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, estuvieron suspendidos en el marco de la emergencia sanitaria por causa del COVID-19, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 12 de julio de igual año. Ahora bien, la Corte Constitucional, dentro del proceso de revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020, sobre la suspensión de términos que implique la inaplicación de una norma que contenga una sanción moratoria, como la que se reclama en este proceso, precisó: “Análisis del parágrafo 2° del artículo 6° 6.169.

La Sala advierte que, desde una perspectiva jurídica, una razón para que el legislador hubiera establecido el parágrafo 2° a fin de aclarar la posibilidad de suspender los trámites que se adelanten para la atención de las solicitudes de prestaciones a cargo de fondos de cuenta sin personería jurídica, radica en que existen normas especiales que establecen unos tiempos para 20 Ver enlace página web Disposiciones especiales para atención y radicación de trámite-Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación del Tolima (sedtolima.gov.co).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 27 adelantar dichas actuaciones, so pena de el surgimiento de la obligación de pagar intereses moratorios. 6.170.

En concreto, a efectos de citar un ejemplo del reconocimiento de una prestación social a cargo de un fondo sin personería jurídica, puede mencionarse el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-[261], frente al cual se ha establecido que es aplicable lo dispuesto en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006[262], en el que se regula el pago de las cesantías en el sector público, así: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social (…).

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. 6.171. Sobre el particular, esta Corporación resalta que las normas que establecen sanciones moratorias, como la citada, buscan evitar que: (i) Las entidades omitan pagar las sumas dinerarias debidas a los administrados y, con tal propósito, establezcan mecanismos de gestión administrativa adecuados para propender por el cumplimiento pronto de las obligaciones a fin de precaver afectaciones al patrimonio público.

(ii) La mora en el pago de las deudas implique para el individuo una pérdida ante la devaluación natural del dinero. (iii) Se desconozca la importancia que la cancelación de una deuda puede tener para el acreedor por tener origen en el goce de un derecho fundamental, por ejemplo, la protección frente a la contingencia de desempleo salvaguardada por el derecho a la seguridad social en el caso del pago de las cesantías. 6.172.

En este sentido, cabe preguntarse sobre lo que ocurre cuando una entidad, por razones externas e imprevisibles, no puede cumplir con la gestión administrativa respectiva para evitar que se cumpla el supuesto de hecho exigido por una norma para que se configure una sanción moratoria y si en ese caso resulta imperativo, a la luz de la Constitución, exigir ese pago. 6.173.

Al respecto, por un lado, esta Sala advierte que una respuesta positiva a dicha cuestión implicaría desconocer el principio de buena fe que rige las relaciones entre los administrados y el Estado de conformidad con el artículo 86 superior. En efecto, obligar a una entidad a pagar una sanción moratoria a pesar de que la tardanza en cancelar una deuda no se debió a su culpa, sino a un factor externo ajeno a la institucionalidad e imprevisible, supone desconocer la finalidad de dicha figura e ignorar la máxima del derecho conforme a la cual “nadie está obligado a lo imposible”. 6.174.

Por otro lado, la Corte evidencia que una respuesta negativa a la pregunta implicaría desconocer que la sanción moratoria lleva implícita también una compensación por la devaluación del dinero, así como que sirve de garantía de satisfacción de intereses de gran importancia para los individuos, como el goce de los derechos fundamentales. 6.175.

En este orden de ideas, la Corte evidencia que el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, al permitir la suspensión de los trámites referidos a la atención de prestaciones sociales, ofrecen una solución para que evitar que las autoridades sean sancionadas, por ministerio de normas que establecen sanciones moratorias, cuando en razón de la calamidad pública causada por la pandemia y las medidas adoptadas para enfrenarla, no puedan gestionar en debida forma el pago de sus obligaciones. 6.176.

Empero, dicha disposición desconoce que la razón de ser de la sanción moratoria no se limita a castigar a la entidad ante posibles dilaciones en la gestión administrativa, sino que también busca garantizar que la devaluación del dinero no afecte a los administrados, así como MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 28 reconocer la importancia de la satisfacción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social. 6.177.

Ahora bien, en torno al primer punto, este es, el reconocimiento de la devaluación del dinero, la Sala evidencia que es un aspecto que no fue tenido en cuenta en la norma enjuiciada, pues al suspenderse los términos de la atención de prestaciones sociales, las sanciones moratorias estipuladas en el derecho positivo no se configurarán y, por tanto, ante la inexistencia de otra disposición que ordene actualizar el valor del dinero, los administrados se verán afectados en su derecho a mantener el valor adquisitivo de sus acreencias. 6.178.

Por lo anterior, la Corte estima que únicamente podría ser constitucional el parágrafo 2° del artículo 6°, si se dispone que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere tal medida. 6.179. En relación con el segundo punto, esto es, la satisfacción del derecho a la seguridad social, la Corte considera que la afectación que la medida contempla en el parágrafo 2° genera sobre el mismo es proporcional en sentido estricto, porque, por un lado, persigue evitar que una entidad sea condenada a pagar una sanción moratoria a pesar de que no estuvo en la capacidad material de evitar la configuración del supuesto de hecho que le hubiera evitado el castigo financiero; y, de otra parte, se evidencia que el menoscabo de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la seguridad social no es gravoso, porque: (i) La suspensión de términos no opera de plano y, por ello, debe ser motivada mediante acto administrativo, en el que la autoridad debe demostrar que existió una imposibilidad material de cumplir con la deuda pendiente de pago por razones relacionadas con la pandemia y no por motivos administrativos de otra índole.

(ii) La suspensión de términos es de carácter transitorio, pues ante la ausencia de un término especial de levantamiento de la misma en el acto administrativo, dicha medida finalizará una vez termine la emergencia sanitaria causada por el coronavirus COVID-19, momento en el cual se retomarán los plazos y en caso de incumplimiento de las normas que establecen las sanciones moratorias, se causarán las mismas.

(iii) Las posibles arbitrariedades en las que incurra una autoridad al suspender la atención de una prestación, al estar contenidas en un acto administrativo, pueden ser cuestionadas por medio de los mecanismos judiciales disponibles, como la acción de tutela cuando se vulneren derechos fundamentales. (iv) Si bien no se garantizará el pago de la sanción moratoria, si se deberá reconocer la indexación de las sumas adeudadas. 6.180.

Así las cosas, a partir de las consideraciones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declarará inexequible, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declarará la exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” (Resaltado y negrillas fuera del texto).

De conformidad a lo antedicho por la Corte Constitucional, esta Sala concluye que durante el tiempo que dure la suspensión de términos en las actuaciones administrativas adelantadas para el reconocimiento y pago de cesantías definitivas o parciales, se indexa el valor de la respectiva prestación (cesantías parciales o definitivas, según el caso). 6.2.7.

Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio relacionado precedentemente, y la Sentencia de Unificación, CE-SUJ-SII-012-2018, proferida por la Sección Segunda MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 29 del Consejo de Estado, es claro que en el caso bajo estudio es necesario determinar si la administración canceló tardíamente las cesantías parciales solicitadas por la demandante, por lo que el término para el computo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la solicitud de reconocimiento de cesantías, de manera que se contará quince (15) días que tenía el correspondiente ente territorial para expedir el acto administrativo de reconocimiento, diez (10) días del término de ejecutoria de la decisión, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y cuarenta y cinco (45) días hábiles con lo que se contaba para efectuar el correspondiente pago.

Por lo que, al vencimiento de los setenta (70) días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria. De esta manera, los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a favor del demandante transcurrieron así: - La petición fue radicada por el señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima el 17 de marzo de 2021, bajo el radicado SAC TOL2021ER023176. - Los 15 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente resolución fenecieron el 12 de abril de 2021. - Que el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental, el 03 de junio de 2021, expidió la Resolución No. 2058 conforme a la cual reconoció en favor del señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ, unas cesantías parciales por el valor de $12.581.299, M/cte, incurriendo en mora, acto administrativo fue notificado el 07 de julio de 2021. - Que la remisión de la Resolución No. 2058 del 03 de junio de 2021 ante la Dirección de prestaciones económicas para su pago se dio el 11 de agosto de 2021. - De acuerdo certificado de pago de cesantías emitido por la FIDUPREVISORA S.A, se tiene que las cesantías reconocidas en la Resolución No. 2058 del 03 de junio de 2021, fueron canceladas a la demandante el 15 de febrero de 2022.

Significa lo anterior que, el primer término (15 días) con el que contaba la administración para expedir el acto de reconocimiento fue superado, toda vez que, fenecieron el 12 de abril de 2021, luego los 10 días para que cobrara firmeza, vencían el 26 de abril del mismo año, y los 45 días para que se efectuara el pago caducaron el 01 de julio de 2021, es decir, a partir del día siguiente a esta fecha - 02 de julio de 2021, había lugar a reconocer la sanción moratoria de que trata la norma, hasta el 14 de febrero de 2022 -día anterior a la fecha en que se realizó el pago), para un total de 228 días de mora; esto, teniendo en cuenta que la solicitud fue presentada el 17 de marzo de 2021.

Con relación a la entidad responsable del pago de esta mora, en aplicación de los postulados de la Ley 1955 de 2019, es preciso señalar que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado, se advierte que el Departamento del Tolima sólo hasta 03 de junio de 2021, expidió el acto administrativo conforme al cual ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales al señor CESAR AUGUSTO MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 30 MARTINEZ, cuando el término para ello feneció el 12 de abril de 2021; y que el mismo fue remitido al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 11 de agosto de 2021, de manera que los 45 días con que contaba el FOMAG para efectuar el pago vencerían el 14 de octubre de 2021, sin embargo, el mismo se efectuó hasta el 15 de febrero de 2022, lo que indica que existió mora imputable tanto al ente territorial como al FOMAG.

Por lo tanto, el periodo de sanción moratoria correspondiente al FOMAG es desde 15 de octubre de 2021 hasta el 14 de febrero de 2022, es decir 122 días; el resto de la mora de 106 días, es imputable al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, esto, para un total de 228 días de mora.

Así las cosas, al sobrepasar el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA los términos establecidos en la Ley para expedir y remitir el actor administrativo de reconocimiento de cesantías ante el FOMAG, y este último por exceder el término para el pago de la prestación reconocida al señor CESAR AUGUSTO MARTINEZ, da lugar a que la Sala CONFIRME parcialmente la sentencia recurrida que accedió al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consistente en un día de salario por cada día de retardo desde el 02 de julio de 2021 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días que contempla la norma), y hasta el 14 de febrero de 2022 (día anterior a la fecha en que se realizó el pago).

En sentido de la anterior, se MODIFICARÁ el numeral Tercero de la sentencia recurrida, toda vez, que 106 días de mora le resultan imputables al Departamento del Tolima, y 122 días al FOMAG. En lo que respecta al salario con base en el cual deberá liquidarse la sanción moratoria para la demandante, es aquel que percibía para el momento en que se originó el incumplimiento, es decir, en el año 2021, atendiendo la regla jurisprudencial dispuesta en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se sostuvo lo siguiente: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

(Negrilla fuera del texto). Finalmente, como la condena puede generar detrimento patrimonial para el erario, se ordenará remitir copias de la sentencia, con destino a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para los efectos a que haya lugar. 6.2.10. Prescripción Pues bien, para ordenar el pago de la referida sanción, la Sala atenderá lo dispuesto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que al referirse a la prescripción dispuso: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescriben en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haga exigible.

El simple MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 31 reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” De conformidad con la normatividad que se expone, el demandante contaba con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales, so pena de que le prescribiera su derecho a reclamar la renombrada sanción. En ese orden de ideas como la obligación se hizo exigible desde el 01 de julio de 2021 (fecha en que fenecieron los 70 días que contempla la norma), y se radicó la petición de la sanción moratoria en sede administrativa el 07 de abril del 2022, y la demanda se radicó el 09 de agosto del mismo año, es evidente que no superó el término de tres (3) años para reclamar y demandar, por lo que no hay lugar a declarar la prescripción de ningún valor. 6.2.11.

Indexación Como quiera que, la indexación y/o actualización fue un punto objeto del recurso de alzada, este Tribunal ha se indicar que, en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.

(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los articulos 192 y 195 del CPACA”.

(Destacado por fuera del texto original). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 32 En este sentido, concluye la Sala que en el sub judice hay lugar a ordenar que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, esto, contrario a lo señalado por el a quo, y así las cosas, la sentencia recurrida será adicionada en tal sentido. 7.

De la condena en costas En el sub lite se ha resuelto favorablemente la alzada interpuesta por la parte actora, y desfavorable los promovidos por las entidades demandadas – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA y FOMAG (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar parcialmente la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)21, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas a la; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que los extremos procesales no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 8.

Síntesis Así las cosas, y atendiendo los lineamientos trazados por el Honorable Consejo de Estado, y al advertirse que hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales del señor JOSÉ MANUEL TIQUE YARA, esta Corporación CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 26 de abril de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, pero, en concordancia con los planteamientos insertos en parte considerativa de este fallo.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMASE parcialmente la sentencia apelada proferida el 26 de abril de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: MODIFÍQUESE el numeral tercero del fallo objeto de alzada, el cual quedara así: “TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho CONDENAR A LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL 21 “Artículo 365. Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CESAR AUGUSTO MARTINEZ vs NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO RAD. 002-2022-00210-01 Int: 2023-729 Sentencia de Segunda Instancia PÁG. 33 TOLIMA, a reconocer y pagar a favor del señor CESAR AUGUSTO MARTÍNEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 7.702.733, el valor correspondiente a un día de salario por cada día de retardo a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, concretamente entre el 02 DE JULIO DE 2021 y el 14 DE FEBRERO DE 2022, correspondiente a 228 días de mora, que se liquidará teniendo en cuenta el salario vigente al momento de la causación de la mora (año 2021), de la siguiente manera: a cargo del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, 106 días y por el FOMAG, 122 días de mora, para el total de 228 días.”

TERCERO: ADICIONAR la sentencia apelada y, en tal sentido ORDÉNESE que la suma total causada por sanción moratoria se ajustará en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A., a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

QUINTO: Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx