1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Delia Alzate Giraldo Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Fiduprevisora – Departamento de Caldas Radicado: 17-001-33-33-002-2022-00102-02 Acto judicial: Sentencia 144 Manizales, dieciséis (16) septiembre de dos mil veinticuatro (2024). §01.
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió al reconocimiento de la sanción. Fiduprevisora apeló para que se revoque la sentencia en su contra y condene a la entidad territorial para el pago de la sanción, conforme lo señala el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, además señaló la improcedencia de la indexación y la condena en costas.
La sala confirma la sentencia de primera instancia, al verificarse la responsabilidad de la Fiduprevisora S.A. §03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por el FOMAG contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por Delia Alzate Giraldo, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 §04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. 1 Expediente digital Archivo 004ED_04DEMANDAPDF.pdf 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 §05.
La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución 5117-6 del 13 de octubre de 2021 a la petición del 30 de septiembre de 2021, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §06. A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías. §07.
El 04 de noviembre de 2020, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 3337-6 del 05 de noviembre de 2020, y fueron pagadas el 19 de febrero de 2021, por lo que transcurrieron 22 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas. El 30 de septiembre de 2021 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, la cual fue negada el 13 de octubre de 2021.
La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 30 de diciembre de 2021; la audiencia se declaró fallida el 14 de marzo de 2022, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 22 de marzo de 2022. §08. La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.2. La Nación – Ministerio de Educación-FOMAG2 §09.
Se opuso a las pretensiones, no le constó ningún hecho y propuso las siguientes excepciones: §09.1. - Pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este valor se retire por el titular del derecho §09.2. Desvinculación del FOMAG por inexistencia de la mora al 31 de diciembre de 2019/ Ausencia actual del objeto litigioso por pago de la obligación/cobro de lo no debido porque la sanción se generó en 2020 §09.3.
Ausencia actual de presupuestos materiales. Si la pretensión no tiene vocación de prosperidad en la actualidad, es debido a que la moratoria no se causó en el año 2019 sino en el año 2021 en forma total; asunto que solo puede desembocar en la declaratoria de ausencia actual de presupuestos materiales, frente a las Entidades que representa y, por ende, la liberación de la pretensión incoada en contra de estas. §09.4.
Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que representa, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019: LA NACION – MINISTERIO DE 2 Expediente digital Archivo 010ED_10CONTESTACIONDEMAND.pdf 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 EDUCACIÓN – FOMAG – FIDUPREVISORA S.A, en aquellos eventos en que se declarare la existencia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales o definidas docentes, no es responsable del pago de la misma, por cuanto la moratoria se generó en vigencia del año 2020, periodo que debe ser asumido por el ente territorial. – §09.5.
Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020- Cobro de lo no debido de la sanción moratoria: Conforme al parágrafo transitorio del art. 57 de la Ley 1955 de 2019 -Plan Nacional de Desarrollo-; en el presente caso, el pago de la sanción moratoria es competencia exclusiva de la Secretaría de Educación territorial por incumplimiento a los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago ante el FNPSM. §09.6.
Improcedencia de la Indexación §09.7. Improcedencia de la condena en costas: No se configuran los elementos para la condena en costas. 1.3. Fiduprevisora §10. Se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones: §10.1. Cobro de lo no debido: Las pretensiones de la demanda están dirigidas al recaudo de obligaciones que la parte actora no ostenta, ya que no se generó mora en el pago de las cesantías señaladas, las cuales obra en el certificado de pago emitido por Fiduprevisora fue puesto a disposición del docente el día 20 de febrero de 2021, por valor de $ 9.629.419. §10.2.
Enriquecimiento sin justa causa: Este elemento supone la existencia de un enriquecimiento de una parte y el correlativo empobrecimiento de la otra, ello sin una causa que lo justifique. En este caso, dada la inexistencia de la obligación y de la mora, la condena supondría un enriquecimiento de la parte actora, y a su vez, el detrimento patrimonial de Fiduprevisora S.A., cuyos recursos no están pensados para el pago de este tipo de obligaciones. §10.3.
Indebida composición de la parte pasiva – Fiduprevisora S.A.: La norma 1955 de 2019 evidencia la clara intención del legislador de evitar que el patrimonio autónomo FOMAG continúe pagando de sus recursos, indemnizaciones por vía judicial o administrativa, lo cual comprende las sanciones moratorias derivada del pago tardío de cesantías.
Así, el FOMAG se encuentra autorizado a pagar sólo en los casos donde se demuestre que las cesantías no fueron pagadas, en el caso concreto sí fueron pagadas efectivamente. §10.4. Inexistencia en la reclamación del derecho: El acto persigue una pretensión que no recae en Fiduprevisora S.A., pues no es esta, de conformidad con la ley la que debe reconocer el pago de la sanción causada por mora en el pago de las cesantías, ello además en sustento de que, como obra en el expediente, la fiduciaria pagó las cesantías en el término legal. 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 1.4.
Entidad Territorial Departamento de Caldas3 §11. Se opuso a las pretensiones, admitió algunos hechos y propuso las siguientes excepciones: §11.1. Falta de legitimación en la causa por pasiva: La Gobernación de Caldas y la Secretaría de educación no tienen competencia para desembolsar dinero ni reconocer derechos, esta competencia radica en cabeza del FOMAG, entidad que se encarga del reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones a los docentes a nivel nacional. §11.2.
La gestión a cargo de las Secretarías se centra en recibir y radicar en orden cronológico las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, certificar los tiempos y el régimen salarial, así como realizar proyectos de los actos administrativos que deben ser revisados para su ejecutoria. §11.3. Conforme a lo anterior, el Departamento de Caldas no tiene responsabilidad respecto al contenido de la demanda, siendo procedente su desvinculación. §11.4.
Inexistencia de la obligación con fundamento en la ley: De conformidad al artículo 4 del decreto 2831 de 2005, y de lo dispuesto respecto al procedimiento de la Secretaría de Educación de las entidades territoriales, no existe obligación que desprenda que son aquellas las que deben intervenir en el proceso, pues sus obligaciones se consumaron cuando notificó el acto administrativo que resolvía la prestación. §11.5.
Buena fe: El Departamento de Caldas siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumpliendo cabalmente los términos estipulados en la ley en cuanto a sus funciones. El pago, por su parte, sólo corresponder al Fondo a través de la entidad fiduciaria. 1.5. La sentencia que accedió a las pretensiones en contra de Fiduprevisora4 §12.
El Juez Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “…PRIMERO: DECLARAR no probados los medios de defensa formulados por la Fiduprevisora SA, según lo estudiado en precedencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 5117-6 del 13 de octubre de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías a la demandante, por parte de las entidades accionadas.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a reconocer y pagar a favor de DELIA ÁLZATE GIRALDO, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de 3 Expediente digital Archivo 012ED_12CONTESTACIONDEMAND.pdf 4 Expediente digital Archivo 029ED_28SENTENCIAPDF.pdf 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el entre el 18 de febrero y el 21 febrero de 2021, es decir, por 4 días de mora, La cual será liquidada con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, tal y como se expuso en la parte motiva.
Las sumas reconocidas deben pagarse dentro de los términos fijados por el artículo 192 del C.P.A.C.A., debidamente indexadas, conforme al artículo 187 del C.P.A.C.A., es decir, actualizadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual la demandada, tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer esos ajustes.
CUARTO: La entidad territorial condenada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. y pagarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS a la FIDUPREVISORA cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso. Las agencias en derecho serán canceladas en los términos descritos en la parte motiva de esta providencia ” §13. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes: Para dirimir el objeto del proceso se plantearon los siguientes problemas jurídicos (archivo 16, C01, expediente electrónico): ¿Tiene derecho la parte actora a que se le reconozca y pague la sanción moratoria contemplada en la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006, por concepto del pago inoportuno de cesantías? En caso afirmativo, ¿las entidades demandadas o alguna de ellas, ha de asumir a su cargo la referida sanción? De ser así, ¿ha operado la prescripción? §14.
Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente. §15. El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era de 70 días hábiles que debía contarse desde la fecha en la cual el interesado presentó la solicitud; esta fecha se cumplió el 18 de febrero de 2021.
El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 22 de febrero de 2021. §16. Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde entre 18 de febrero de 2021 al 21 de febrero de 2021, es decir, 4 días de mora. 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 1.4.
La apelación de Fiduprevisora5 §17. En el escrito de apelación solicitó revocar la decisión, además invocó la ley 1955 de 2019 respecto de los casos en los cuales se desencadena la responsabilidad de las entidades territoriales y pasó a exponer lo siguiente: (i) La mora no es atribuible a la Fiduprevisora S.A.; (ii) La entidad no es la encargada de actualizar ni pagar las sumas de dinero adeudadas, ni tampoco tener a cargo las costas del proceso. 1.6.
Actuación de segunda instancia 6 §18. Mediante proveído del 22 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. §19. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §20. La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2.
Problemas jurídicos §21. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la responsabilidad del ente territorial respecto del pago de la sanción de mora por pago tardío de las cesantías, la indexación de la sanción moratoria y la condena en costas. §22. Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿La entidad territorial está a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? ¿La condena al pago de la sanción moratoria debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor? ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia? 2.3.
Régimen aplicable §23. El Honorable Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de 5 Expediente digital Archivo 032ED_31RECURSOAPELACIONPD.pdf 6 Expediente digital Archivo 03AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente digital Archivo 05ConstanciaDespachoSentencia.pdf 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo8” §24.
En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §25.
Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: “(…) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. §26. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §27.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §28. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §29.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §30.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). §31.
Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 20189 indicó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” §32.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §33. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. §34. En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201810 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 10 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso. -sft-” §35. En la fecha en que se produjo la mora en este caso concreto, años 2019-2020, estaba vigente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la cual señaló: (i) la responsabilidad por el pago de las cesantías será del FOMAG, y serán reconocidas y liquidadas por la secretaría de educación territorial;
(ii) no podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (iii) la secretaría de educación será responsable de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando incumpla los plazo para la radicación o entrega de la solicitud de pago al FOMAG;
“ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías…” §36. En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201811, de la siguiente manera: 11 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22. Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.23. Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario. 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en educación elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de 45 días hábiles siguientes a la ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible. 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 cesantías notificación y ejecutoria del acto administrativo 2.4.
Caso concreto sobre el cómputo de días de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías §37. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se generó el 10 de febrero de 2021, y en dicha fecha la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Esto sin perjuicio de las acciones correspondientes contra quienes dieron lugar a la mora. §38. La parte demandada señalan que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debe condenárseles al pago de la sanción. Además, el FOMAG no cuenta con partidas para el pago de indemnizaciones, según lo ordenado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019. §39.
Como se recordará, el artículo 57 de la Ley 1955 señala que la entidad territorial es responsable de la sanción “…en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías…” §40. En este caso concreto, la petición de las cesantías fue el 04 de noviembre de 2020; el acto de su reconocimiento el 05 de noviembre de 2020, dentro de los 15 días hábiles siguientes; se notificó el 19 de noviembre de 2020 mediante correo electrónico, por lo que finalmente se ejecutorió el 03 de diciembre de 2020. §41.
Según las reglas jurisprudenciales antes citadas, el pago debió realizarse luego del día 55 posterior a la notificación, contrario a lo que señaló el juzgado. §42. El pago de las cesantías debió realizarse el 10 de febrero de 2021, las cesantías se pagaron el, 20 de febrero de 202112, por lo que los días de mora son del 11 de febrero de 2021 inclusive, hasta el 19 de febrero de 2021 inclusive, dando un total de 7 días de retardo. §43.
Contrario a lo que señala la sentencia de primera instancia en la parte motiva, que se generó a partir del 18 de febrero de 2021. §44. Esta es una diferencia a favor de la parte demandante §45. Sin embargo, no se declarará esta diferencia porque la parte demandada es apelante único, como reiteradamente lo ha señalado la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) “… en virtud del mandato constitucional de no desmejorar la condición del apelante único prevista en el artículo 31 de la Carta Política, no puede esta Sala declarar en la parte resolutiva de la presente providencia la prescripción total del 12 011ED_11ANEXOSDEMANDAPDF.pdf 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 derecho…”13;
(ii) “… en virtud del principio de non reformatio in pejus, que prohíbe agravar la situación del apelante único…”14 §46. De esta manera, se confirmará la sentencia de primera instancia respecto al cómputo de los días de sanción de mora por pago tardío de las cesantías. 2.5. Respecto a la responsabilidad de la entidad territorial de la mora §47.
Se observa que el acto de reconocimiento de las cesantías fue expedido en tiempo, por lo que se infiere que el departamento cumplió oportunamente con la elaboración, expedición y notificación del acto administrativo. §48. Sobre la remisión en tiempo del acto administrativo que reconoció la cesantía debidamente notificado, se allegó material probatorio tendiente a los antecedentes administrativos por parte del Departamento de Caldas, al respecto, obra en el expediente constancia de notificación del acto administrativo que reconoce la cesantía solicitada por la parte actora, documento que refiere su ejecutoría el día 03 de diciembre del 2020. §49.
El día 04 de diciembre de 2020, se realizó el envío de resolución de prestaciones sociales a la Dirección de Prestaciones Económicas de la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. es decir, un (1) día hábil después de su ejecutoria, dicha prueba se relaciona así: 13 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B"- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ- Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019).- Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00489-01(4425-18)- 14 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B- Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER- Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021)- Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00763-01(3200-19) En igual sentido: SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ - Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).- Radicación número: 05001-23- 33-000-2012-00857-01(3463-15) 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 §50.
La Sala advierte que la entidad territorial radicó el acto administrativo que reconoce las cesantías solicitadas en términos, un día posterior a la ejecutoría, se concluye que no hubo un retardo injustificado por parte de la entidad territorial. §51. No obstante, el FOMAG allegó a su vez una serie de documentos referidos a lo que denominó Trazabilidad Cronológica, allí asegura que la remisión del acto que reconoce las cesantías no se hizo el 04 de diciembre de 2020 sino el 14 de diciembre de 202015.
Asegura la Fiduprevisora S.A. que dichos tiempos fueron validados en los aplicativos oficiales de la entidad (ONBASE) bajo radicado 2020-CES-059792: §52. La fecha que muestra el aplicativo es la fecha en la cual la entidad Fiduprevisora S.A. tramita la resolución, y no aquella en que la entidad territorial envía la documentación. §53.
De manera que no resulta congruente la presentación de los registros del aplicativo en esta forma, que, en apariencia, lesiona la buena fe de la administración y que pudiera tener efectos en las decisiones judiciales, como en efecto, lo ha hecho: “De igual forma, la Agente del Ministerio Público refirió que existe discordancia entre lo que reflejan las constancias de recibido dadas por personal de ON BASE al oficio de remisión de los actos administrativos de reconocimiento de cesantías que la Entidad Territorial remite al Fondo y la documentación que exhibió en sus contestaciones el Ministerio de Educación Nacional, por lo que solicitaba la compulsa de copias a la Fiscalía para que se investigara la posible comisión de un delito de falsedad en documento público por la divergencia presentada. 15 021ED_21RESPUESTAPRUEBASFI.pdf folios 1 - 5 15 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 Sin embargo, el Juzgado no accederá a dicha solicitud en razón a que lo que observa esta funcionaria que ha acaecido en tales casos corresponde a una falta de coordinación y unidad de información entre ambas entidades, y no concretamente a una falsedad en documento público.
Lo anterior, en razón a que se avizora que el personal de ON BASE con asiento en la sede de la Entidad Territorial certificada da el recibido al oficio que remite al Fondo el acto administrativo de reconocimiento de cesantías para que este proceda a su pago, luego el Fondo realiza un trámite interno de recibido y radicado de esa comunicación, que es desde luego posterior a la fecha en que efectivamente el oficio es recibido por el personal de ON BASE.”16 §54.
De manera que, en virtud de lo anteriormente dicho, no existe una tardanza en los trámites en cabeza de la entidad territorial, por lo que no es aquella la llamada a pagar la sanción por mora por pago tardío de las cesantías, sino la Fiduprevisora. §55. Por lo expuesto, no prospera este cargo de la apelación y se confirma la sentencia de primer grado respecto a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 2.6.
De la indexación de la sanción moratoria §56. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20187 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”-rft- §57.
Esta decisión tuvo como argumentos: “… en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA … Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” §58.
Debido a la redacción de la regla jurisprudencial, donde se señaló “… Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, la subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 20198 aclaró: “… es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. 16 Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales – Sentencias Orales Nros. 199 a 215 caso 16 Radicado 2022.00191 folios 59 a 60 16 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”-sft- §59.
Esta interpretación ha sido paulatinamente aceptada por ambas secciones del Consejo de Estado, como por este Tribunal. §60. Al respecto, el ponente aclaró recientemente el voto, en el sentido que a pesar de que la sentencia de unificación aclaró en dos ocasiones en su parte motiva que no se podía indexar la sanción moratoria con base en el artículo 187 del CPACA, dado que ambas salas del Consejo de Estado aclararon dicha situación, acoge la indexación en los términos de la sentencia del 26 de agosto de 2019. §61.
Por lo anterior, era procedente la indexación que dispuso la sentencia de primera instancia que se ajustó a la preceptiva jurisprudencial. 2.7. Condena en costas en primera instancia §62. Sobre la inconformidad del apelante sobre las costas asignadas, la sección segunda del Consejo de Estado especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.” §63. Sobre el particular la sentencia de primera instancia señaló que impuso costas, “… en consideración que la parte demandante debió concurrir al proceso a través de apoderado, quien actuó a lo largo del mismo cumpliendo con las cargas procesales. …” §64.
En el presente caso, el juzgado sí sustentó, la condena en costas, porque se tiene acreditada que la parte demandante desplegó actuación por intermedio de su apoderado judicial. §65. En consecuencia, se confirmará la condena en costas de primera instancia. 3. Costas en esta Instancia §66. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de 17 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-33-002-2022-00102-02 gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §67. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §68. Se analiza que la apelación no fue favorable al apelante, no se generaron costas en esta instancia, y la parte demandante no actuó en alegatos de la apelación, por lo que no se condenará en costas de esta instancia. §69.
La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §70. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales del 19 de diciembre de 2023, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Delia Alzate Giraldo, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, Fernando Alberto Álvarez Beltrán (Ausente con permiso) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.