1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-008-2021-00207-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL Referencia: Apelación de sentencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Octavo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS, obrando por conducto de apoderado judicial, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “1. Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo emitido consecuencia del derecho de petición elevado ante el Ejército Nacional el día 8 de Abril del año 2021. 2.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos identificados con el número de: Radicado No. a) 567973 del 22 de Abril del año 2021, expedido por el Ejército Nacional, por medio del cual negó el derecho solicitado por el demandante. Referentes al reconocimiento del 20% del sueldo básico. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero, inciso primero del decreto 1794 del 14 de siempre del año 2000 (parcial), el cual edifica la siguiente afirmación: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 2 “… los soldados profesionales que se vinculen a las fuerzas militares devengaran (1) salario equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un (40%) del mismo salario…” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el salario básico que devenga el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis, aumentando el mismo en un 20%, es decir, su salario básico debe ser liquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 16 de abril de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis ingresó a las Fuerzas Militares. 3. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente los factores salariales adicionales de liquidación, así como las prestaciones sociales periódicas que devenga el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis, teniendo en cuenta el aumento del salario básico en un 20%, es decir, su salario básico debe ser reliquidado bajo la siguiente formula: 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente incrementado en un 60%, y posteriormente reliquidar los factores salariales adicionales de liquidación y las prestacionales sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 16 de abril de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis ingresó a las Fuerzas Militares. Referentes a la reliquidación del subsidio familiar. 1. Que se inaplique por inconstitucional el artículo primero del decreto 1161 del 24 de junio del año 2014, el cual edifica la siguiente afirmación: “…a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 3 Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales…” (Negrillas y subrayas - aparte literal del cual se solicita inaplicación) 2.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional reliquidar retroactivamente el subsidio familiar que devenga el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Lo anterior desde el 16 de abril de 2003, fecha en la cual el Soldado Profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis ingresó a las Fuerzas Militares. Generales. 1. Que se ordene brindar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 de la ley 1437 del año 2011. 2. Que se me reconozca la personería jurídica correspondiente.” I.II.
HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expone: “1. Mi poderdante, luego de finiquitar el respectivo curso de formación, ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2003 ostentando la categoría de Soldado Profesional. 2. Actualmente mi poderdante está casado con la señora Estefanía Hernández Parada desde el año 2010.Asi mismo, tiene un hijo: Darlinson Yarid Maldonado Hernández. 3.
De conformidad con su composición familiar, a mi poderdante se le reconoce por concepto de subsidio familiar un equivalente al (20%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014. 4. Por otra parte, teniendo en cuenta la investidura de funcionario público de mi representado, su régimen salarial inició bajo la aplicación de los Decretos 1793 y 1794 del 14 de septiembre del año 2000.
Las enunciadas normas regularon en su tenor el porcentaje que mi poderdante comenzó a percibir por concepto de sueldo básico (…) Se afirma que el soldado profesional Darío De Jesús Maldonado Galvis, desde el ingreso a la institución armada, ha percibido como salario básico: 1 SMMLV incrementado en un 40%. 5. Por lo anterior, con fecha 8 de abril de 2021 mi poderdante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial ante la entidad demandada, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente con respecto de otros soldados profesional que perciben a título de sueldo básico 1 Salario Mínimo Mensual legal Vigente incrementado en un 60%.
De igual forma, en la misma petición solicitó la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que, consideró que debe aplicársele lo establecido en el decreto 1794 del año 2000, artículo
11. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 4 6. En consonancia a la solicitud incoada, la accionada emitió acto administrativo con Radicado No.a) 567973 del 22 de abril del año 2021, En la respuesta, con respecto a la reliquidación del 20% del sueldo básico manifiesta que mi poderdante no fue incorporado como soldado voluntario, sino como profesional, afirmación que no permite identificar argumentos que diluciden la conclusión definitiva. 7.
De conformidad con la respuesta emitida para la reliquidación del subsidio familiar se afirma la existencia de un acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de no haber brindado respuesta de fondo a la petición incoada el día 8 de Abril de 2021.” II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “… SE CONCLUYE QUE EL ACTOR EN NINGUN MOMENTO HA OSTENTADO LA CALIDAD DE SOLDADO VOLUNTARIO, COMO QUIERA QUE SU INGRESO A LA INSTITUCION CASTRENSE SE LLEVO A CABO EN EL AÑO 2003 EN VIGENCIA DE LOS DECRETOS 1793 y 1794 DE 2000, ES DECIR, QUE INGRESO DIRECTAMENTE SOLDADO PROFESIONAL, RAZON POR LA CUAL EL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO EN ESTA INSTANCIA JUDICIAL, PIERDEN TODO SUSTENTO TANTO FACTICO COMO JURÍDICO Y PROBATORIO, MÁXIME SI SE TIENE EN CUENTA QUE LA MÁXIMA CORPORACION, MEDIANTE PROVIDENCIA CE-SUJ2 8500133330022013006001, MAGISTRADA PONENTE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016, ACCEDIÓ A LAS PRETENSIONES SOLICITADAS POR LOS ACTORES QUE FUERON INCORPORADOS COMO SOLDADOS VOLUNTARIOS Y POSTERIORMENTE REALIZARON TRÁNSITO A SOLDADO PROFESIONAL FIJANDO PARÁMETROS PARA REALIZAR EL RESPECTIVO AJUSTE.
Ahora bien, frente al acto ficto o presunto frente a la petición de la reliquidación del subsidio familiar, se encuentra establecido que el señor MALDONADO GALVIS tiene reconocido actualmente dicho concepto conforme a las normas aplicables, como quiera que está claro que i) el acto se encuentra vinculado al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional desde el día 16 de abril de 2003, ii) el día 17 de febrero de 2010 contrajo matrimonio civil con ESTEFANIA HERNANDEZ PARADA, iii) solo hasta el año 2014 el actor puso en conocimiento de la entidad accionada su nuevo estado civil.
Esa secuencia, para el caso en concreto, es relevante, que a pesar de que el estado civil del actor cambio el 17 de febrero de 2010 fecha en la que contrajo matrimonio, la notificación de dicho estado civil tuvo lugar hasta el año 2014, premisa frente a la cual a pesar de las apreciaciones realizadas en el escrito de demanda cobra mayor relevancia, como quiera que no resultaría lógico ni razonable trasladar a mi mandante, la carga del reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, pues esto implicaría incluso una intrusión en la privacidad de sus efectivos, ya que la institución castrense tendría que estar permanentemente realizando investigaciones sobre asuntos que corresponden a la vida privada de los militares.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 5 Téngase en cuenta que es con base en dicha información personalísima que mi defendida procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes que se especifican en el acto administrativo censurado.
(…) Así pues, el reconocimiento del subsidio familiar no solo está supeditado al cambo de estado civil de un soldado profesional, sino que se impone para éste, el deber de informarlo a la entidad, pues solo a partir de ese momento tendrá efectos lo pretendido, premisa frente a la cual, se encuentra concordante esta defensa que al demandante se le hubiera realizado el mismo, observando las previsiones del Decreto 1161 de 2014, pues para la fecha de la radicación de su solicitud, en virtud de la cual se consolidó su derecho de percibir el subsidio familiar, era tal norma la que se encontraba vigente, por otro lado, es necesario precisar que para el caso sub examine no existe evidencia de que en vigencia del Decreto 1794 de 2000, se hubiere consolidado situación jurídica a favor del actor, pues como se encuentra probado, el señor MALDONADO GALVIS contrajo matrimonio en el año 2010.” III.
SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 19 de diciembre de 2022, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR probada la excepción denominada “legalidad del acto administrativo demandado”, respecto de la pretensión de reajuste del 20% del sueldo básico, y en consecuencia denegar dicha pretensión.
SEGUNDO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción de mesadas salariales en relación con las sumas generadas con anterioridad al 08 de abril de 2018, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo originado en la falta de respuesta a la reclamación de reajuste de la partida de subsidio familiar elevada por el actor el 08 de abril de 2021.
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, a título de restablecimiento del derecho, a pagar a favor del señor DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS, las diferencias salariales y prestacionales a que haya lugar con fundamento en la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 08 de abril de 2018, hasta que se verifique su pago regular en los términos que acá se ordenan, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto.
Las sumas reconocidas deberán actualizarse tal como se dejó precisado en las consideraciones.
QUINTO: La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, dará cumplimiento a esta sentencia, en los términos previstos en el artículo 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A y reconocerá intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandada. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 6 SÉPTIMO: ACEPTAR la renuncia presentada por la profesional del derecho Katherine Muñoz Marín portadora de la T.P. 229.194 expedida por el C.S. de la J., por cumplir con lo previsto en el inciso 4º del artículo 76 del C.G.P. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) Sobre el reajuste del 20% del sueldo básico (…) Se encuentra demostrado a partir de los hechos probados, que el SLP DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS se vinculó por primera vez como soldado profesional al Ejército Nacional con posterioridad al 1º de enero de 2001, puntualmente desde el 25 de febrero de 2003, en tal virtud, su situación salarial no puede regirse por el 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 como lo pretende en la demanda, dado que no cumple con el presupuesto normativo de transición dispuesto en la misma disposición. Recordemos que fue el propio legislador reglamentario quien les consagró a los soldados voluntarios, hoy profesionales, un régimen de transición, en virtud del cual, conservan como salario básico, el monto que les definió la Ley 131 de 1985, evento en el que su sueldo básico sería el señalado por el inciso 2º de la norma en cita, es decir, un salario mínimo incrementado en un 60%.
Y esa fue la interpretación que con efecto unificador reiteró el H. Consejo de Estado en la sentencia del el 25 de agosto de 2016, al indicar que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones mensuales, de navidad y de retiro.
Esa subdivisión dicotómica de los soldados profesionales: entre quienes se vincularon ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y los que encontrándose enlistados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2002 fueron posteriormente incorporados al nuevo régimen, en términos del alto Tribunal, además de ser expresión de la realidad objetiva que caracterizó a la vinculación de cada grupo, procuró precisamente un efecto salarial que no implica vulneración del principio constitucional de igualdad.
De suerte que, ante una petición de reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% por quien NO demuestra que ingresó a las filas del Ejército Nacional en calidad de “soldado voluntario” antes del 30 de diciembre del año 2000 como el presente caso, lo propio es su negación en tanto no se está menoscabando ningún derecho adquirido, pues claramente la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 7 creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%,siendo este el devengado por el hoy demandante.
(…) Sobre el reconocimiento de la partida de subsidio familiar prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. (…) teniendo en cuenta los efectos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, en los precisos términos de la sentencia de 8 de junio de 2017 y del auto de 8 de septiembre de la misma anualidad emitido en dicha causa judicial, es claro que, frente a la situación jurídica del actor, se pueden hacer las siguientes apreciaciones: 1. que al anularse el Decreto 3770/09, que derogaba la norma anterior, tal derogatoria hace que el Decreto en mención pierda validez, por ende, trae nuevamente a la luz del ordenamiento jurídico la disposición contenida en el art. 11 del Decreto 1790 de 2000; 2. que según consta en el expediente administrativo que obra en la entidad demandada, se acredita el estado civil del demandante y la señora Estefanía Hernández Parada, con quien contrajo matrimonio el 17 de febrero de 2010; 3. que ante tal situación el demandante reclamó el reconocimiento de su derecho, el cual fue denegado mediante el acto administrativo negativo ficto, optando por acudir a la vía jurisdiccional a dirimir el conflicto suscitado, ante lo que puede establecerse que tal situación no se reputa consolidada al tiempo de proferir la decisión que anuló el acto administrativo Decreto 3770/09, y en consecuencia, sí resulta válido afirmar que se encuentra cobijado por los efectos jurídicos de la mentada declaratoria de nulidad.
(…) Considera esta Juzgadora que, al estudiar la situación del actor, se ajusta con la segunda hipótesis planteada por el Consejo de Estado, y por tanto ciertamente la medida dispuesta en el decreto anulado por vía judicial, fue regresiva y discriminatoria, importando consigo un desconocimiento del derecho que jurídicamente no resultaba válida.
Como efectivamente al actor resultan aplicables los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770/09, y por ende beneficiario de la reviviscencia del art. 11 del Decreto 1794/00, la solicitud prestacional se resuelve bajo su amparo. Por lo anterior, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto sometido a control de legalidad pues se itera, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 17 de febrero de 2010, fecha en la que la unión civil del demandante con la señora Estefanía Hernández Parada, nació a la vida jurídica.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 8 IV.
LA APELACIÓN Oportunamente de la parte accionada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando: “Al actor, NO le es aplicable lo atinente al REAJUSTE al Subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, en virtud a la declaratoria de nulidad con efecto EX TUNC del decreto 3770 de 2009, toda vez se configuro su derecho en vigencia del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014 y por consiguiente es con base en el cual se le llevo a cabo el respectivo reconociendo de esta partida.
Ahora bien, frente al acto ficto o presunto frente a la petición de la reliquidación de subsidio familiar, se encuentra establecido que el señor DARIO DE JESUS MANDONADO GALVIS tiene reconocido actualmente dicho concepto conforme a las normas aplicables, como quiera que está claro que i) el actor se encuentra vinculado al Ejercito Nacional en calidad de Soldado Profesional desde el día 16 de abril de 2003, ii) el día 17 de febrero de 2010 contrajo matrimonio civil con ESTEFANIA HERNANDEZ PARADA, iii) solo hasta el año 2014 el actor puso en conocimiento de la Entidad accionada su nuevo estado civil.
En esa secuencia, para el caso en concreto, es relevante, que a pesar de que el estado civil del actor cambio el 17 de febrero de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio, la notificación de dicho estado civil tuvo lugar hasta el año 2014, premisa frente a la cual a pesar de las apreciaciones realizadas en el escrito de demanda cobra mayor relevancia, como quiera que no resultaría lógico ni razonable trasladar a mi mandante, la carga del reconocimiento de dicho factor de manera oficiosa, pues esto implicaría incluso una intrusión en la privacidad de sus efectivos, ya que la Institución castrense tendría que estar permanentemente realizando investigaciones sobre asuntos que corresponden a la vida privada de los militares.
(…) De lo anterior, es dable colegir entonces, que al declararse la nulidad del Decreto 3770 de 2000, mediante el cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794, hay dos consecuencias inmediatas: de un lado, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, de otro lado, que comoquiera que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, ya se encontraba consolidada, a través del Decreto 1161 de 2014, como quiera que para la fecha de constitución de la unión marital de hecho del actor se encontraba en vigencia precitado Decreto, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 9 El recurso de apelación interpuesto fue admitido mediante proveído fechado el 11 de abril de 20231, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurador judicial delegado guardaron silencio, y el 19 de mayo de 20232 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20183, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandada en contra de la sentencia de primer grado.
En este sentido, el único reparo se dirige contra el reconocimiento que realizó el a quo del subsidio familiar a favor del Soldado Profesional DARÍO DE JESUS MALDONADO GALVIS conforme lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en tanto alega la entidad que la norma que rige la materia es la contenida en el Decreto 1161 de 2014 como lo ha venido aplicando la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 6.3.
Marco normativo del subsidio familiar Los artículos 1 y 2 de la Ley 21 de 1982 definen el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTICULO 1. El subsidio Familiar es una prestación social pagada en dinero, especie y servicio a los trabajadores de mediano y menores ingresos, 1 Ver índice 004 aplicativo Samai. 2 Ver índice 009 aplicativo Samai. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 10 en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia como núcleo básico de la sociedad.
Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y en general, para el cumplimiento de esta Ley se tendrá en cuenta la presente definición de subsidio familiar.” “ARTICULO 2o. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso. Se tiene entonces, que el referido subsidio fue concebido por la Ley, como una prestación social, que beneficia a las personas de bajos ingresos, con destino a quienes dependen de ellas y con el fin de proteger la familia”.” Ahora bien, el Decreto 1974 del 14 de septiembre de 2000, por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, sobre el subsidio familiar, indicó: “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” La precitada disposición normativa fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales el derecho a percibir el subsidio familiar, y estableciendo igualmente un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la precitada norma, expidió el Decreto 1161 de 2014, mediante el cual, creó nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en los siguientes términos: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 11 “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto”. 6.4. De los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
El Consejo de Estado, en sentencia del 8 de junio de 2017 y al interior del medio de control de nulidad simple formulado en contra del Decreto 3770 del 30 de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 12 septiembre de 20094, resolvió: Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.
Lo anterior, bajo la consideración de que la medida adoptada en el Decreto 3770 de 2009, que eliminó el derecho prestacional al subsidio familiar para los soldados profesionales al derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se considera regresiva y, por lo tanto, carente de legalidad, ya que contraviene no solo los principios y normas fundamentales en los que debería basarse, sino que también es incompatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, dado que su propósito no está orientado a promover el bienestar general de los soldados profesionales como miembros de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Concretamente señaló la Alta Corporación: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente; CÉSAR PALOMINO CORTÉS; sentencia del 8 de junio de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00065-00 (0686-2010), Demandante: Fundación Colombiana Sentimiento de los Soldados e Infantes de Marina Profesional - SEDETOL, Demandado: Gobierno Nacional.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 13 conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares.
( ) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales. Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.” Esta decisión fue proferida con efectos ex tunc, y fue objeto de aclaración mediante proveído del 08 de septiembre de 2017, en el que se precisó: “Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 14 administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad.
Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso- administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado” (…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Resalta la Sala) De acuerdo a los anteriores pronunciamientos es claro que la Alta Corporación encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 15 contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectaban el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró su nulidad total con efectos ex tunc.
Es así que, una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Con fundamento en lo anterior, los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000. 6.5.
Caso concreto Teniendo en cuenta el material probatorio que reposa en el plenario, encontramos probados los siguientes hechos: - Que el señor DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS prestó su servicio militar desde el 5 de abril de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003; luego se vinculó como alumno soldado profesional desde el 25 de febrero de 2003 hasta el 15 de abril de 2003, y a partir del día siguiente (16 de abril de 2003) fue vinculado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional hasta el 28 de febrero de 2022 cuando fue dado de alta. - Que contrajo nupcias con la señora Estefanía Hernández Parada el 17 de febrero de 2010, con quien tuvo un hijo de nombre Darlinson Yarid Maldonado Hernández. - Que el 08 de abril de 2018, por intermedio de apoderada judicial, el señor Darío de Jesús Maldonado Galvis solicitó al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, frente a la cual la administración guardó silencio. - Que para el mes de septiembre de 2021 el demandante devengaba los siguientes emolumentos: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 16 - Que su núcleo familiar está conformado por Estefanía Hernández Parada (Cónyuge) y Darlinson Yarid Maldonado Hernández (hijo) De las probanzas allegadas al expediente, se evidencia que el Soldado Profesional Darío de Jesús Maldonado Galvis el 17 de febrero de 2010 se casó por el rito civil con la señora Estefanía Hernández Parada, unión esta que se dio en vigencia del Decreto 1794 de 2000, ya que, como quedó anotado en capítulos precedentes, la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad de Decreto 3770 de 2009, revivió los efectos jurídicos del Decreto 1794 de 2000, como si este nunca hubiera sido derogado.
Es así como, una vez expulsado del universo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta última norma la encargada de regular el reconocimiento del subsidio familiar reclamado por el aquí demandante, en la medida que su unión matrimonial se materializó el día 17 de mayo de 2010, es decir, que la consolidación de su derecho surgió a partir de dicho vínculo matrimonial.
En este punto se advierte que la entidad recurrente alega en su recurso que el demandante no tenía derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos solicitados, al estimar que este no cumplió con el prepuesto legal establecido en el Decreto 1794 de 2000, de comunicar y aportar la documentación que acreditara su cambio de estado civil.
En efecto, el artículo 11 ibidem, que regula lo concerniente al subsidio familiar, dispone que “el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”, es decir, que quien pretenda el reconocimiento de la aludida prestación tendrá la carga de acreditar ante el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, su cambio de estado civil; no obstante a juicio de la Sala dicha exigencia resultaría irracional en el sub examine, pues como se ha anotado previamente, para la época en que el demandante contrajo matrimonio – 17 de febrero de 2010-, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, que había derogado el reconocimiento del subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, es decir, no había norma legal alguna que ordenara el reconocimiento de tal prestación, por lo cual se hacía innecesario que el actor informara o comunicara a la accionada su cambio de estado civil, razón por la que sólo lo comunicó hasta el año 2014, fecha está en que el legislador creó nuevamente el subsidio familiar a través del Decreto 1161 de 2014.
En sede de tutela el H. Consejo de Estado, en un asunto de contornos similares precisó5: “En efecto, lo que se observa es que el estudio del Tribunal demandado concluyó que al actor no le asistía el derecho a que se le reconociera el subsidio familiar desde que contrajo nupcias hasta que se le reconociera su asignación de retiro, con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin atender los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con lo cual se revivió 5 Consejo de Estado- Sección Quinta-C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad: 11001-03-15-000-2021-04441-01, 27 de octubre de 2021.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 17 la primera de las normas en cita que le era favorable al accionante, pero que para el momento en el que contrajo nupcias se encontraba derogada por este último decreto.
Por tanto, la Sala no encuentra razonable que la autoridad cuestionada señalara que no procedía tal reconocimiento pues el demandante no había cumplido con uno de los presupuestos contemplados en dicha norma, esto es, el de reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio, precisamente porque solo hasta que cobró ejecutoria la providencia del 8 de junio de 2017, la cual se recuerda fue objeto de solicitudes de aclaración y adición, además de una acción de tutela en su contra, era que el demandante contaba con la certeza de informar a la institución acerca de su estado civil, lo que finalmente ocurrió para el año 2018.
Adicionalmente, se observa que las normas en comento dispusieron para el reconocimiento del subsidio familiar el deber de reportar, informar o de presentar la solicitud; no obstante, para el momento en el que el accionante cambió su estado civil al de casado fue en el año 2013, anualidad para la cual, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –aplicable para tal partida- se encontraba derogado expresamente por el Decreto 3770 de 2009 y, solo hasta finales del año 2017 fue que cobró firmeza la sentencia que declaró la nulidad de esta última norma.
Por tanto, la autoridad demandada no analizó lo relativo a las particularidades de la situación administrativa del demandante que conllevó a que inicialmente no pudiera acceder al subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del citado Decreto 1794 de 2000, por cuanto para el año 2013 –cuando cambió su estado civil- tal norma había sido derogada.
Sin embargo, con ocasión del fallo que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 30 de septiembre 2009 con efectos retroactivos, aquella recobró su vigencia, por lo que, resultaba necesario verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio -20 de marzo de 2013- y la expedición del Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. A su vez, la Sala estima que no resulta de recibo el argumento en virtud del cual se indica que el accionante ya goza del subsidio familiar en virtud del Decreto 1161 de 2014, toda vez que, el hecho que justifica el reconocimiento de la partida se dio con antelación a la fecha de expedición del mencionado decreto, esto es, el 20 de marzo de 2013; por lo que la norma aplicable es el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que se reitera recobró su vigencia con la declaratoria de nulidad de la norma que lo había derogado.” (Subraya fuera del texto original) Lo anterior, indudablemente permite al actor ser beneficiario del subsidio familiar desde el momento en que se verificó su matrimonio, esto es desde el 17 de febrero de 2010, por lo tanto, existiéndole el derecho como tal, el hecho de no haber comunicado su cambio de estado civil de manera inmediata a su consolidación no implica la negación del mismo, máxime, cuando para dicha época no existía el reconocimiento de tal prestación, por lo que se hacía innecesario que este comunicara esa circunstancia a la entidad accionada.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 18 Así las cosas, con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, y por ende, el acto administrativo ficto con el cual se negó la reliquidación del subsidio familiar está viciado de nulidad, siendo del caso confirmar la decisión de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2022 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Ibagué que lo retiró del mundo jurídico, y accedió al reconocimiento y pago de esta pretensión. 6.6.
Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandada (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la parte demandante no intervino judicialmente.
En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 19 de diciembre de 2022, por el Juzgado Octavo Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en constas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DARIO DE JESUS MALDONADO GALVIS Vs. NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL RAD. 008-2021-00207-01 Sentencia de segunda instancia 19 TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.
La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx