REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Tema: MORA EN EL PAGO DE LAS CESANTÍAS PARCIALES OBJETO DE LA PROVIDENCIA Decide la Sala el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada, contra la sentencia proferida el día 28 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Luis Hernando Calderón Vásquez, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, elevando las siguientes: PRETENSIONES “DECLARACIONES: 1.
Se declare la Nulidad del acto ficto o presunto configurado el día 08 de enero de 2021, por la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al dar respuesta negativa de forma ficta al derecho de petición radicado el 08 de octubre de 2020 ante la Entidad, en donde se solicitó el pago de la Sanción Moratoria establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 2.
Reconocer, liquidar y pagar la sanción moratoria por no haberse cancelado a tiempo el valor reconocido por concepto de CESANTIAS en la Resolución No. 6610 de fecha 25 de octubre de 2017. CONDENAS: 1. Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi poderdante, la SANCION MORATORIA establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución No. 6610 de fecha 25 Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 2 de octubre de 2017, mora que ocurrió desde el día 04 de octubre de 2017, hasta la fecha de pago que fue el día 26 de diciembre de 2017. 2.
Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar la indexación de la suma solicitada en el numeral anterior, desde la fecha de pago de las cesantías y hasta la fecha de pago efectivo de la sanción moratoria. 3. Condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora, sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el Artículo 192 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la entidad demanda a que den estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo dispone el artículo 189 y 192 del C.P.A. C.A 5. Condenar en costas a las demandadas tal y como lo dispone el artículo 188 del C.P.A.C.A y lo regulado por el Código General del Proceso.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “1. Mi mandante el día 22 de junio de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de las CESANTIAS a que legalmente tiene derecho. 2. La Nación -Ministerio De Educación Nacional -Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio mediante Resolución No. G610 de fecha 25 de octubre de 2017, reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada. 3.
El anterior acto administrativo fue debidamente notificado, por lo tanto, se encuentra ejecutoriado, generando asi una obligación clara, expresa y exigible a favor de mi mandante. 4. Solo hasta el 26 de diciembre de 2017, se canceló lo solicitado por concepto de CESANTIAS. 5. Teniendo en cuenta lo anterior, el día 08 de octubre de 2020, se radico ante la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, derecho de petición tendiente a obtener el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 6.
Habiendo transcurrido el tiempo otorgado por la ley para resolver la petición, la Entidad guardo silencio. 7. Desde la fecha de radicación de la petición transcurrieron más de tres meses, configurándose de esta forma el silencio administrativo negativo, producto del cual surge el acto ficto o presunto negativo que se demanda. 8. Habiéndose adelantado trámite de conciliación extrajudicial, no fue posible llegar a un acuerdo, por lo que se encuentra agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante esta Jurisdicción.” Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
(Contestación Demanda del Expediente Digital- Índice 00012 Samai) Durante el término de traslado, la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de su apoderada judicial, presentó escrito de contestación oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda.
Argumentó que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos que sustenten las solicitudes del demandante, y señaló que los hechos alegados carecen de prueba suficiente en el expediente. En este sentido, solicitó que se absuelva a la entidad y que se condene en costas a la parte demandante, dado que no hay evidencia que configure las hipótesis normativas para la procedencia de la sanción moratoria reclamada.
En cuanto a las circunstancias de hecho, reconoció que la parte actora presentó la solicitud de cesantías ante el ente territorial el 22 de junio de 2017, y que mediante Resolución No. 6610 del 25 de octubre de 2017 se expidió el acto administrativo que ordenó su pago. Asimismo, admitió que la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó el desembolso correspondiente el 26 de diciembre de 2017.
No obstante, enfatizó que el cumplimiento de estas obligaciones estuvo condicionado al acto administrativo que debía expedir la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, ente territorial que incurrió en mora al emitir la resolución fuera de los términos legales. En desarrollo de su defensa, propuso como excepción la “falta de integración de litisconsorcio necesario”, indicando que el artículo 100 del Código General del Proceso establece la obligación de incluir a todos los litisconsortes necesarios en un proceso judicial.
Argumentó que el Departamento del Tolima debía ser vinculado al presente litigio, pues es la entidad encargada de expedir el acto administrativo que reconoce las cesantías y, según el artículo 61 del CGP, no es posible resolver de fondo este tipo de asuntos sin la comparecencia de todos los actores implicados. Refirió que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que el litisconsorcio necesario es indispensable cuando la relación jurídica debatida exige un pronunciamiento uniforme que afecte a todos los involucrados.
Adicionalmente, señaló que el trámite administrativo para el reconocimiento y pago de las cesantías está regulado por el Decreto 2831 de 2005, que contempla la participación conjunta de la Fiduprevisora S.A. como administradora de los recursos del FOMAG y de las secretarías de educación de las entidades territoriales. Explicó que estas últimas son responsables de emitir el acto administrativo de reconocimiento dentro de los plazos previstos, siendo estas responsables de cualquier mora que pudiera surgir por su incumplimiento.
En apoyo de esta afirmación, citó el artículo 57 de la Ley 1755 de 2015, que establece expresamente que la entidad territorial es Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 4 responsable del pago de la sanción por mora cuando esta se origina por la tardanza en la expedición del acto administrativo respectivo.
Frente a la sanción moratoria reclamada, argumentó que esta es improcedente por haber operado la prescripción extintiva. Señaló que, conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el término para reclamar derechos laborales prescribe a los tres años contados desde la fecha en que la obligación se hace exigible.
Indicó que la sanción moratoria se hizo exigible el 5 de octubre de 2017, tras vencerse los plazos legales para el reconocimiento y pago de las cesantías, y que la demanda fue presentada fuera del término trienal, lo que extingue cualquier derecho relacionado con dicha sanción. Asimismo, expuso que no es viable ordenar la indexación de la sanción moratoria, ya que esta tiene un carácter estrictamente punitivo y no indemnizatorio, conforme lo han señalado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Precisó que la indexación busca preservar el poder adquisitivo de los derechos económicos derivados de una relación laboral, mientras que la sanción moratoria pretende sancionar el incumplimiento en los plazos de pago, razón por la cual no son acumulables. Finalmente, en cuanto a las costas del proceso, la apoderada solicitó que, en caso de emitirse una sentencia condenatoria, no se impongan costas a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Fundamentó esta solicitud en el artículo 365 del Código General del Proceso, que establece que solo habrá lugar a condenas en costas cuando estas se encuentren debidamente probadas, y destacó que la actuación de la entidad ha sido de buena fe, limitándose a ejercer su legítimo derecho de defensa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida el día 28 de junio de 2024, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué accedió a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes consideraciones: “(…) De acuerdo con el antecedente fáctico y con la finalidad de establecer qué regla jurisprudencial es aplicable al presente asunto, lo primero que debe verificar el despacho es si la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió el acto de reconocimiento de las cesantías dentro del plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 17 de julio de 2017 pero como se evidenció, el acto de reconocimiento se expidió el día 25 de octubre de 2017, esto es, 83 días hábiles después de haberse presentado la solicitud.
Partiendo de la base que la expedición del acto administrativo se hizo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 5 efectuar el pago, la sanción moratoria se causó de la siguiente manera: De acuerdo a lo anterior, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se causó desde el 06 de octubre de 2021 hasta el 25 de diciembre de 2017, día anterior a la fecha de pago, generándose un retardo de 81 días, los cuales conllevan una mora cuyo valor deberá ser calculado con el valor del salario mensual que debía percibir la demandante en el año 2017 (año en que inició la mora).
Ahora, si bien es cierto que en el presente asunto se observa un retraso en la expedición, notificación y envío para pago de la resolución que reconoció las cesantías al docente demandante, lo cierto es que al haberse causado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, no resultan válidos los argumentos del FOMAG por los cuales pretende redirigir la responsabilidad en el pago de la sanción moratoria, pues para la fecha, no existía disposición legal alguna que contemplara que los Entes Territoriales asumirían el pago de la mora causada por el incumplimiento de los términos con los que cuenta para realizar las gestiones a su cargo al interior del procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes.
Se concluye entonces que la mora en el pago de las cesantías del aquí demandante deberá ser reconocida y pagada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…) En consecuencia, se declarará la nulidad del acto administrativo ficto o presunto proferido por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se configuró por la no respuesta de fondo a la petición del 08 de octubre de 2020, por medio de la cual el accionante solicitó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 8.PRESCRIPCIÓN Frente a la prescripción trienal de derechos prevista en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, se analiza lo siguiente: Plazo para el pago: 05 de octubre de 2017 Inicio de la sanción por mora: 06 de octubre de 2017 Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 6 Fin de la sanción por mora: 25 de diciembre de 2017 Reclamación administrativa: 08 de octubre de 2020 Presentación de la demanda: 28 de junio de 2023 Teniendo en cuenta lo anterior, el término prescriptivo no alcanzó a operar pues, contrario a lo que sostuvo la entidad accionada, solo hasta el 26 de diciembre de 2017 con el pago de las cesantías reconocidas, se hizo exigible el pago de la sanción moratoria, de manera tal que al 08 de octubre de 2020 no se habría superado el término de tres años necesario para que operase la prescripción, término que fue interrumpido con la reclamación administrativa hasta por tres años más, término dentro del cual fue presentada la demanda. 9.
INDEXACIÓN E INTERESES Al respecto, el Despacho debe precisar que como lo explicó el Consejo de Estado en su sentencia de unificación CE-SUJ-SII-(012- 2018) del 18 de julio de 2018, no hay lugar a indexar la sanción moratoria, ya que dicha sanción penaliza la negligencia u omisión del empleador que no paga oportunamente las cesantías a sus empleados y el valor de dicha penalidad es mucho mayor al de la indexación y por lo tanto cubre la misma, lo anterior, sin perjuicio de la actualización prevista en el artículo 187 del C.P.A.C.A., precisión del órgano de cierre que ha venido llevando a este Despacho a ordenar el cumplimiento de la norma en los diferentes fallos que ha proferido sobre el tema.
Sin embargo, para dar mayor claridad, haciendo suya la tesis planteada por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 2019 en la radicación 68001-23-33-000-2016-00406-01 (1728-2018) con ponencia del consejero William Hernández Gómez, este Juzgado considera también que “La indexación de la sanción moratoria no procede durante el tiempo de su causación, pero sí una vez esta finaliza y se ordena por condena judicial” Ello debe ser así, porque durante el tiempo en que se genera la sanción, cada día se incrementa en una suma que resulta mucho más alta que la indexación y entonces no hay ninguna devaluación, pero una vez cesa la causación de la mora, ese monto totalizado empieza a verse afectado por el fenómeno inflacionario que lo hace devaluarse y, en consecuencia, no actualizarlo, implicaría un restablecimiento del derecho incompleto e injustificado.
Por ende, se permite el Juzgado precisar, que lo que corresponderá hacer a la entidad demandada, es actualizar el valor total generado por sanción moratoria, a partir del día en que cesó su causación, esto es el 26 de diciembre de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., utilizando la tradicional fórmula del Consejo de Estado: R= R.H x Índice Final Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 7 Índice Inicial En la que el valor presente R se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es el valor de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial que es el vigente el día en que cesó la causación de la sanción moratoria.
Para el cumplimiento de la sentencia, como el reconocimiento de los intereses a que hubiera lugar, se dará aplicación a lo previsto en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
10. CONDENA EN COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Tal condena se dispondrá ateniendo el criterio objetivo valorativo expuesto por el Consejo de Estado en sentencia calendada el 26 de julio de 20182 verificando en consecuencia que la parte actora, además de la presentación de la demanda, presentó pronunciamiento a las excepciones y alegatos de conclusión, razón por la cual, considerando además la cuantía de las pretensiones reconocidas, se fijará la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante y a cargo de la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y se ordenará que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación de los gastos procesales en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
(…)” En consecuencia, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada por el demandante ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 08 de octubre de 2020, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor LUIS HERNANDO CALDERÓN VÁSQUEZ, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, correspondiente a 81 días, calculados con base en el salario percibido por el demandante en el año 2017.
Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 8 TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que sobre la suma total causada por sanción moratoria e indicada en el ordinal anterior, realicen los ajustes de valor a partir del día en que cesó su causación, esto es 26 de diciembre de 2017 y hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, en cumplimiento del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
CUARTO: CONDENAR en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se fija la suma de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, y se ordena que por Secretaría se realice la correspondiente liquidación en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.
QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 114 del Código General del Proceso.
SEXTO: A esta sentencia se le dará cumplimiento de acuerdo con lo previsto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. (…)” RECURSO DE APELACIÓN NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Inconforme con la anterior decisión, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, presentó recurso de apelación, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones del demandante y solicitando que se revoque la sentencia apelada.
Argumentó que la decisión carece de fundamentos fácticos y jurídicos suficientes para respaldar las condenas impuestas, razón por la cual se solicita su revisión en segunda instancia. Seguidamente, planteó que, el incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías se debió exclusivamente a la conducta de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, la cual incumplió con la obligación de expedir el acto administrativo de reconocimiento dentro de los plazos previstos por la Ley 1071 de 2006.
Citó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que establece que la responsabilidad por el pago de la sanción por mora recae en la entidad territorial en los casos en que esta incumpla con los términos legales, y solicitó que, de mantenerse una eventual condena, se declare que es la Secretaría de Educación la entidad llamada a responder.
En relación con la sanción moratoria, indicó que no procede su reconocimiento por cuanto operó el fenómeno de la prescripción extintiva. Argumentó que, conforme al artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las acciones que emanen de leyes sociales prescriben en tres años, contados desde la fecha en que la obligación se hace exigible.
Señaló que la prescripción para reclamar la sanción moratoria inició el 5 de octubre de 2017 y concluyó el 5 de octubre de 2020, sin que la parte Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 9 demandante hubiese realizado una reclamación válida dentro de dicho término. Asimismo, alegó la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, señalando que esta tiene un carácter punitivo y no indemnizatorio.
Explicó que su finalidad es sancionar el incumplimiento en el pago oportuno de las cesantías, mas no compensar al trabajador ni garantizar el mantenimiento de su poder adquisitivo. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reiterado que no es posible acumular la indexación con la sanción moratoria, dado que ello implicaría una doble penalización económica.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas, solicitó que no se impongan en este caso, argumentando que las actuaciones de la entidad, han sido ajustadas a derecho y realizadas de buena fe. Citó el artículo 365 del Código General del Proceso, que exige la comprobación objetiva de las costas causadas para imponer esta condena, y enfatizó que en el expediente no se acredita dicha causación. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de octubre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada y se ordenó notificar al Agente del Ministerio Público para que emitiera su concepto.
Durante el término de traslado, el agente del Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que operó el fenómeno de prescripción. De acreditarse lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 10 constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.
MARCO NORMATIVO Inicialmente, debe decirse que el personal docente se encuentra amparado por un régimen especial que implica que haya una legislación específica y exclusiva para ese sector de los empleados o servidores públicos, en lo atinente a aspectos relacionados con prestaciones sociales como las cesantías, las primas y en materia de seguridad social, con el reconocimiento y pago de pensiones y la atención en materia de salud; régimen especial que les permite, de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley, gozar de pensión gracia, pensión de jubilación y salario, en algunas circunstancias sin retirarse del servicio.
Es así como, esta Corporación argumentaba que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempla el reconocimiento de la sanción moratoria para este sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes.
Los argumentos expuestos fueron los esgrimidos por esta Corporación para negar la prestación reclamada. Sin embargo, señala la sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Dr. Iván Humberto Escrucería Mayolo (E), que este argumento no se acompasa con el concepto de las cesantías y su función social, en tanto acude a la taxatividad de la norma sin profundizar en la naturaleza, funciones y características de los docentes oficiales, sobre una postura que se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes, que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales.
De igual manera, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, en sentencia del 15 de junio del 2017, con radicación No. 73001-23-33-000-2013-00156-01, señaló que de conformidad con el derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías, también se extendía al sector oficial docente, puesto que este no se encontraba excluido de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo tanto siempre y cuando se verifiquen los requisitos de reconocimiento y pago habrá lugar a dicha indemnización moratoria.
Lo anterior, conllevó a que nuestro Máximo Órgano de Cierre unificara su postura en Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 20181, quien luego de analizar la naturaleza de los docentes oficiales, determinó que si bien, se encuentran catalogados dentro del estatuto de profesionalización como empleados oficiales, lo cierto es, que atendiendo la naturaleza del servicio que prestan, la regulación de su función, su ubicación dentro de la 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 11 Rama Ejecutiva del Poder Público y la forma de inserción, ascenso y retiro del servicio, los mismos ostentan la calidad de Empleados Públicos y en virtud a tal condición, les son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 del 2006, siendo procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria.
Como fundamento de lo anterior, expresó que la categoría jurídica que se les reconoce a los educadores que prestan sus servicios al Estado, deriva de las siguientes connotaciones: “(…) 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
(…) 82. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19952 y 1071 de 20063, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Así las cosas, las precisiones efectuadas por el H. Consejo de Estado, son acogidas por esta Corporación y sirven de sustento para ratificar que a los docentes les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción mora. 2 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 3 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 12 Ahora bien, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 del 2006, establece el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de algunos servidores públicos y la consecuencia por no realizarse dentro de los términos allí señalados, es decir, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas.
Así, los artículos 1 y 2 de la norma antes señalada, disponen: “ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” En virtud a lo expuesto, debe decirse que la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último, con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva o parcial del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4 Adicionalmente, debe aclararse, que conforme a la sentencia C-486 de 2016, el plazo de los cuarenta y cinco (45) días hábiles debe contarse a partir del día en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación, debiendo examinar la fecha de la actuación administrativa y la normatividad vigente al momento en que se dio inicio al trámite, para precisar cuál será el 4 Consejo de Estado.
C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 27 de marzo de 2008, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00012-01(6050-05). Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 13 término al que estará sometido el acto siempre que sea susceptible de recursos, para adquirir firmeza.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que el Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación5, estableció los escenarios específicos a partir de los cuales se debe empezar a contabilizar la mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, partiendo de la base de la notificación del acto de reconocimiento y el término de ejecutoria del mismo, expresando lo siguiente: “(…) Podemos concluir así, que el acto de reconocimiento de la cesantía debe notificarse personalmente al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará a computarse el término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día en que así lo manifieste. En las mencionadas situaciones, los términos de notificación y de ejecutoria no corren para sanción moratoria. De otra arista, se tiene que una de las posibilidades frente al reconocimiento de la cesantía es la inconformidad del empleado, que podrá ser total o parcial, situación en donde dentro el término de 10 días siguientes a la notificación debió interponer el recurso procedente con el propósito de lograr la respectiva modificación, en cuyo caso el plazo de los 45 días hábiles, iniciará una vez adquiera firmeza el acto administrativo respectivo, esto es, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem7, desde el día siguiente a la comunicación de la decisión sobre los recursos interpuestos; por consiguiente, el cómputo se efectuará así: notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Sin embargo, otras de las posibilidades que puede ocurrir cuando se interpone un recurso, es que éste no sea resuelto. Frente a esta circunstancia, la jurisprudencia constitucional8 ha sido enfática en que una de las modalidades del derecho de petición es justamente el recurso gubernativo, el cual debe ser resuelto por la autoridad competente en el término de 15 días como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados 2 meses se entienda configurado un acto ficto. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE-SUJ- SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. En los supuestos, las diligencias totalizan 12 días. 7 «Artículo 87. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2.
Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. […]» 8 Al respecto, consultar sentencias T-673-98, T-785-01 y T-795-01 Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 14 De acuerdo con lo anterior, pasados 15 días hábiles sin que se notifique acto que resuelve el recurso interpuesto, empezará a correr el término que tiene la administración para pagar la cesantía en los términos que fue reconocida, plazo previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que debe agotarse para causar la sanción moratoria.” De lo expuesto, se concluye que con posterioridad a la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas”, la entidad cuenta con 15 días para expedir el acto administrativo de reconocimiento.
No obstante, si durante dicho término la entidad guarda silencio o se pronuncia en forma tardía, se efectúa el control de ejecutoria de la resolución del reconocimiento de cesantías, tomando como base el acto de notificación “personal o por aviso”, o si el solicitante renunció a términos, y a partir de allí se contabilizará el término de 45 días hábiles para que se haga efectivo el pago de las cesantías.
Una vez vencido éste, se empezará a generar mora, la cual dará lugar a la imposición de sanción de un día de salario por cada día de retardo. Dispuesto de esta manera el recuento normativo y los actuales desarrollos jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como el Consejo de Estado sobre la materia, se procede a descender al caso en particular.
CASO CONCRETO La parte demandante solicita el reconocimiento de sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías parciales que solicitó el 22 de junio de 2017 y que solo le fueron consignadas hasta el 26 de diciembre de 2017. Durante el término de traslado se pronunció la entidad demandada por conducto de su apoderada judicial, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, argumentando la falta de fundamentos fácticos y jurídicos.
En cuanto a las circunstancias de hecho, reconoció que la parte actora presentó la solicitud de cesantías ante el ente territorial el 22 de junio de 2017, y que mediante Resolución No. 6610 del 25 de octubre de 2017 se expidió el acto administrativo que ordenó su pago. Asimismo, admitió que la Fiduprevisora S.A., en calidad de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizó el desembolso correspondiente el 26 de diciembre de 2017.
No obstante, enfatizó que el cumplimiento de estas obligaciones estuvo condicionado al acto administrativo que debía expedir la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, ente territorial que incurrió en mora al emitir la resolución fuera de los términos legales. Propuso como excepciones, “falta de integración de litisconsorcio necesario”, indicando que el Departamento del Tolima debía estar vinculado en el presente litigio; frente a la excepción de “prescripción”, adujo que el demandante contaba con tres años para debatir las pretensiones que ahora depreca, haciéndolo por fuera del término, por lo que en su concepto se ha extinguido cualquier derecho relacionado con la sanción moratoria.
Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 15 Asimismo, expuso que no es viable ordenar la indexación de la sanción moratoria, toda vez que, esta tiene un carácter estrictamente punitivo y no indemnizatorio, conforme lo han señalado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
Precisó que la indexación busca preservar el poder adquisitivo de los derechos económicos derivados de una relación laboral, mientras que la sanción moratoria pretende sancionar el incumplimiento en los plazos de pago, razón por la cual no son compatibles entre sí. Finalmente solicitó no se condenara en costas a la entidad y destacó que la actuación desplegada ha sido de buena fe, limitándose a ejercer el legítimo derecho de defensa.
Mediante sentencia del 28 de junio de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a pagar al señor Luis Hernando Calderón Vásquez por concepto de sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada uno de los 81 días de retardo en el pago de sus cesantías, calculados con base en el salario devengado en 2017.
Asimismo, ordenó la actualización de dicha suma desde el 26 de diciembre de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia, el reconocimiento de intereses moratorios desde la ejecutoria y fijó una condena en costas de trescientos mil pesos ($300.000). Adicionalmente, rechazó los argumentos sobre prescripción planteados por la entidad demandada Respecto a las excepciones planteadas por el FOMAG, el A Quo concluyó que no existían disposiciones legales vigentes en el momento de los hechos que atribuyeran la responsabilidad de sanción moratoria a los entes territoriales, por lo que dicha obligación recaía directamente en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En cuanto a la prescripción, determinó que esta no se configuró, toda vez que, el término trienal comenzó a contarse a partir del 26 de diciembre de 2017, fecha en que el demandante tuvo derecho a exigir el pago de la sanción moratoria. Dicho término fue interrumpido con la reclamación administrativa presentada el 8 de octubre de 2020, por lo que, al momento de interponer la demanda en junio de 2023, aún se encontraba vigente el término para reclamar.
Inconforme con la decisión, la apoderada judicial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia. Argumentó que el incumplimiento en el reconocimiento y pago de las cesantías obedeció exclusivamente a la conducta de la Secretaría de Educación del ente territorial, quien no expidió el acto administrativo en los términos de la Ley 1071 de 2006.
Citó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, que atribuye a las entidades territoriales la responsabilidad por la sanción moratoria en caso de incumplimiento de los plazos legales, solicitando que, de mantenerse la condena, se transfiera dicha responsabilidad a la Secretaría de Educación. Asimismo, alegó que la sanción moratoria no era procedente debido a la prescripción extintiva prevista en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, indicando que el término de prescripción inició el 5 de octubre de 2017 y culminó el 5 de octubre de 2020, sin que la Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 16 parte demandante presentara una reclamación válida en dicho período.
Además, objetó la imposición de la indexación sobre la sanción moratoria, al considerar que su naturaleza es punitiva y no indemnizatoria, por lo que su acumulación con la indexación representaría una doble penalización contraria a la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, cuestionó la condena en costas, argumentando que las actuaciones de la entidad demandada se ajustaron a derecho y fueron realizadas de buena fe.
Alegó que no existían elementos probatorios suficientes en el expediente para justificar la imposición de costas conforme al artículo 365 del Código General del Proceso, solicitando que, en consecuencia, esta no se imponga. En este orden de ideas, le corresponde a la Corporación analizar en primer lugar si la decisión tomada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho al haber condenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FOMAG a reconocer a favor de la parte demandante un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria de cesantías parciales, o si por el contrario se debe revocar la decisión de primera instancia al encontrarse acreditado que operó el fenómeno de prescripción. Revisado el material obrante en el expediente, se tiene que para el día 08 de octubre de 2010, el señor Luis Hernando Calderón Vasquez, por intermedio de su apoderado judicial radicó reclamación administrativa ante la entidad demandada, como se evidencia a continuación: Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 17 Aclarado lo anterior, se encuentra plenamente acreditado que se agotó la vía administrativa por la parte demandante.
Descendiendo al asunto bajo estudio, se tiene que el trámite adelantado por la demandante respecto de sus cesantías fue el siguiente: Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales. 22 de junio de 2017 Término para expedir la resolución de cesantías parciales 23 de junio de 2017 hasta el 17 de julio de 2017 Resolución de reconocimiento de cesantías parciales 25 de octubre de 2017 (Fuera del término) Término para realizar el pago 02 de agosto de 2017 hasta el 05 de octubre de 2017 Pago de cesantías parciales 26 de diciembre de 2017 (Fuera del término) Sanción mora 06 de octubre de 2017 al 25 de diciembre de 2017, para un total de 81 días calendario.
En virtud de lo anterior, encuentra la Sala que ante la extemporaneidad y tardanza de la administración para emitir un pronunciamiento dentro del término indicado, el término para contar el día a partir del cual se genera la indemnización moratoria, será de setenta (70) días hábiles, que corresponden a los quince (15) días hábiles que tenía la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que correspondían a la ejecutoria, en razón a que a la fecha de presentación de la solicitud ya se encontraba vigente el artículo 76 de la Ley 1437 de 20119, más cuarenta y cinco (45) días 9 Disposición que amplio cinco (5) días más la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración. Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 18 hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución cuando debió efectuarse el pago como señaló en las consideraciones de esta providencia. Por lo expuesto, esta Corporación acoge los parámetros establecidos por el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 201810, para efectuar el cómputo de la sanción por mora en el pago de cesantías, respecto del cual se expresó: En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200611), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5113], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200614.
(Negrilla y subrayado por fuera de texto original). Teniendo en cuenta que la demandante, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el día 22 de junio de 2017, por consiguiente, los setenta (70) días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y pagar su valor, vencieron el día 05 de octubre de 2017, y las cesantías fueron puestas a disposición de la demandante hasta el 26 de 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación (18 de julio de 201) Sentencia CE- SUJ-SII- (012-2018), Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 NI: 4961-2015.
Actor: Jorge Luis Ospina Cardona. 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 12 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 13 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 14 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 19 diciembre de 2017, tal como lo consideró el A Quo, la sanción moratoria a reconocer sería del 06 de octubre de 2017 al 25 de diciembre de 2017, para un total de 81 días calendario.
No obstante, la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostiene en el recurso de apelación que no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria, como quiera que se operó la prescripción extintiva del derecho. Sobre el particular, advierte la Sala que conforme a la sentencia de unificación emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, de fecha 25 de agosto del 2016, con ponencia del Doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se precisó a partir de qué momento comienza a correr el término para configurarse la prescripción del derecho, cuando se pretende reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación - sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
(…) La Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.” (Subraya y negrilla fuera del texto original).
Dicha posición de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sido reiterada en sentencia del 16 de abril de 2021, proferida dentro del expediente 0035-18, C.P: César Palomino Cortés, donde indicó que el fenómeno de la prescripción extintiva podía operar en forma total o parcial, razón por la que Sala mayoritaria acoge los precedentes jurisprudenciales, atendiendo al hecho que son aplicables en el sub judice.
En ese orden de ideas, al aplicarse las prerrogativas jurisprudenciales al caso bajo estudio, se tiene que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, el día 22 de junio de 2017; incurriendo la accionada en mora desde el 06 de octubre de 2017, fecha en que comenzó a correr el término para que operará el fenómeno de la prescripción, como quiera que la entidad contaba hasta el 05 de octubre de 2017, para realizar el correspondiente pago.
Sin embargo, se aprecia que el accionante el día 08 de octubre de 2020, presentó reclamación ante la entidad, solicitando el reconocimiento de la sanción mora por pago tardío de sus cesantías parciales. Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 20 De lo anterior, se observa que la reclamación administrativa se interpuso luego de haber transcurrido tres (03) años y dos (02) días, es decir, excediendo el término establecido en la ley para efectuar la petición frente al derecho que se reclama.
No obstante, atendiendo lo dispuesto en la sentencia de unificación de nuestro Máximo Órgano de Cierre, en la que se estableció que, aun cuando se haya excedido el límite de los tres (03) años para que se interrumpa la prescripción, ello no quiere decir que se haya extinguido en su totalidad el derecho, toda vez que existe la posibilidad de que dicho fenómeno se configure en forma parcial.
En tal sentido, se avizora que los setenta (70) días hábiles para el pago de las cesantías parciales culminaron el 05 de octubre de 2017, iniciando el término de prescripción el día 06 de enero de 2017, contando la demandante hasta el 06 de octubre de 2020, para presentar reclamación ante la entidad. Sin embargo, como la reclamación fue efectuada hasta el 08 de octubre de 2020, en este caso se contabilizan tres (03) años hacía atrás, lo cual da como resultado el 08 de octubre de 2017 y se adiciona, el tiempo restante en que la entidad incurrió en mora, es decir, hasta el 25 de diciembre de 2017 (día anterior a la consignación de las cesantías reclamadas), para establecer el periodo a reconocer por dicho concepto.
Bajo estas circunstancias, se concluye que el periodo a reconocer de pago de sanción moratoria será desde el 08 de octubre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2017, al haber operado el fenómeno de prescripción de manera parcial, sobre los periodos anteriores. Lo anterior, teniendo en cuenta que el A Quo en la sentencia de primera instancia, sostuvo que el término prescriptivo no alcanzó a operar, pues en su consideración el derecho se hizo exigible hasta el momento en el que se realizó el pago esto es 26 de diciembre de 2017, postura que no comparte esta Corporación, atendiendo lo mencionado en líneas anteriores.
Ahora bien, en relación con el planteamiento del recurrente, frente a que el incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías se debió exclusivamente a la conducta de la Secretaría de Educación de la entidad territorial, la cual incumplió con la obligación de expedir el acto administrativo de reconocimiento dentro de los plazos previstos por la Ley 1071 de 2006, debe indicarse que en virtud de lo establecido en la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, las mismas actúan como meros facilitadores para que los docentes tramiten el reconocimiento y pago de sus prestaciones, las cuales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y pese a que son los encargados de elaborar los proyectos de acto administrativo de reconocimiento, lo hacen en representación de dicho fondo, y en tal virtud no deciden, esto es, no crean, ni modifican o extinguen la situación jurídica del docente.
Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 21 Se precisa que con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018 – 2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, sancionada el 28 del mismo mes y año, en el parágrafo del artículo 57, se estableció que la entidad territorial será la responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, el mencionado parágrafo de la Ley 1955 de 2019 no aplica al caso bajo examen, en tanto, conforme el artículo 336 de la misma, esta entró en vigencia a partir de su publicación, 28 de mayo de 2019, y el derecho que aquí se discute se causó con anterioridad a dicha fecha, criterio acogido por el Tribunal Administrativo del Tolima en Sala Plena del 6 de junio de 201915.
El Tribunal hace la anterior precisión, para que no exista duda respecto a qué entidad es la encargada de pagar la referida mora que establece la ley En este orden de ideas, corresponde a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor del señor Luis Hernando Calderón Vásquez, un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías parciales por concepto de sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por los 79 días de retardo, contados a partir del 08 de octubre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2017, al haber operado el fenómeno de prescripción de manera parcial, sobre los periodos anteriores.
Aclarado lo anterior, procederá la Sala a determinar en segundo lugar, si resulta procedente indexar las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, teniendo en cuenta que fue uno de los puntos del recurso de apelación instaurado por la entidad accionada, pues sostiene que las dos figuras son incompatibles entre sí y al acceder a las dos se está constituyendo a una doble sanción para la administración, haciendo así más gravosa la situación de la entidad.
Sobre este punto de alegación, encuentra la Corporación que la indexación ordenada por el A Quo, estuvo ajustada a derecho, teniendo en cuenta que, en pronunciamiento del Consejo de Estado, contenido en la providencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez, Rad. No. 68001-23- 33-000-2016-00406-01 (1728-2018), se aclaró que si bien en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se sentó el precedente que la sanción moratoria al constituir una penalidad de carácter económica por la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar a tiempo las cesantías, no resultaba procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues se trataba de valores monetarios que no compensan ninguna contingencia relacionada con derechos laborales, lo 1515 En principio se afirma que la referida ley solo aplica a los casos y demandas que se presenten con posterioridad a la fecha de entrada en vigencia. Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 22 cierto es que, la Corporación señaló que dicho planteamiento debía ser entendido de la siguiente manera: “(…) No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “(…)” Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
(…)", porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1) si hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) Cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia — art. 187 — y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA”.
En este sentido, concluye la Sala que estuvo acertada la decisión del A Quo al ORDENAR que el valor total generado por la sanción moratoria se ajuste en su valor, tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, conforme lo dispone el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente en que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde el 26 de diciembre de 2017 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En virtud de lo anterior, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia de 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué y en tal sentido, se MODIFICARÁ los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada por el demandante ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 08 de octubre de 2020, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
Así mismo DECLARAR, probada parcialmente la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor LUIS HERNANDO Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 23 CALDERÓN VÁSQUEZ, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, 79 días de retardo, contados a partir del 08 de octubre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2017, calculados con base en el salario percibido por el demandante en el año 2017” CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, en razón a la prosperidad parcial del recurso de apelación. D E C I S I O N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 28 de junio de 2024, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito accedió a las pretensiones de la demanda, en el sentido de introducir una MODIFICACIÓN al los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la sentencia recurrida, los cuales quedarán de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, por la no respuesta a la petición elevada por el demandante ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 08 de octubre de 2020, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006.
Así mismo DECLARAR, probada parcialmente la excepción de prescripción, propuesta por la entidad demandada.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor LUIS HERNANDO CALDERÓN VÁSQUEZ, un día de salario por cada día de retardo por concepto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, 79 días de retardo, contados a partir del 08 de octubre de 2017 hasta el 25 de diciembre de 2017, calculados con base en el salario percibido por el demandante en el año 2017” Expediente: 73001-33-33-003-2023-00296-01 (2024-1003) Acción: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes: LUIS HERNANDO CALDERÓN VASQUEZ Demandado: LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FOMAG 24 SEGUNDO. – Sin costas.
TERCERO. - Una vez en firme, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notifica a las partes por este mismo medio.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA (Firmado Electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica por el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.