73001-33-33-009-2022-00250-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Tema: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la entidad demandada, contra la sentencia de primera instancia celebrada el día 07 de septiembre de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor ELDER ALFONSO VELASQUEZ actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “Referentes a los actos administrativos:

PRIMERO. Previos los cumplimientos de los rituales procesales, se declare la nulidad del acto administrativo N°2022311001714301: MDN-COGFM- COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 DEL 10 DE AGOSTO DE 2022, que negó la solicitud realizada en el derecho de petición.

SEGUNDO. Se solicita al operador judicial que previo a realizar el control de Constitucionalidad por vía de excepción consagrada en el artículo 148 del C.P.A.C.A, se inaplique el Decreto 1161 del 2014 y las normas que vulnere los derechos constitucionales y regulaciones normativas de mayor jerarquía.

TERCERO. Como restablecimiento del derecho se reconozca a mi poderdante el subsidio de familia regulado en el DECRETO 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 2 antigüedad, por ser más beneficioso que el regulado en el DECRETO 1161 DE 2014.

CUARTO. Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 Artículo 11, desde la fecha que mi poderdante contrajo matrimonio civil, es decir, desde el día 3 de diciembre del año 2010, hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.

QUINTO. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11 SEXTO: La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE.

SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a la NACION MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA, por intermedio de su representante legal.

OCTAVO: Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago.

NOVENO: Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:

HECHOS “PRIMERO: Mi poderdante se desempeña en las fuerzas militares de Colombia como soldado profesional en el BATALLON DE INTELIGENCIA MILITAR #5-IBAGUE TOLIMA SEGUNDO: Mi poderdante contrajo matrimonio civil con la señora LUZ EIDE MENESES MANRIQUE, el día 3 de diciembre del año 2010 en la notaría N°1 de Timena (Huila), documento con indicativo serial N°03592540, es por ello, que Informó el cambio de estado civil a sus superiores.

TERCERO: El Decreto 1794 De 2000 donde Se reguló El Subsidio Familiar para mi poderdante de la siguiente forma “EL ARTICULO 11. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más prima de antigüedad” (…).

ARTICULO 15. Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 3 PROCEDIMIENTO OFICIOSO. El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho el soldado profesional de las Fuerzas Militares o sus beneficiarios, será tramitado oficiosamente por el Ministerio de Defensa Nacional, quien podrá delegar esta función. Cuando las oficinas de personal no puedan producir de oficio las pruebas pertinentes, corresponderá allegarlas al interesado, y si no existiere la prueba principal será reemplazada por la prueba supletoria que admita la ley.

CUARTO: El Decreto 1161 de 2014 reguló un subsidio familiar para soldados profesionales, esta norma no deroga el Decreto 1794 del 2000 artículo 11, ambas normas se encuentran vigentes.

QUINTO: El Decreto 1794 De 2000 articulo 11 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, empero, mediante sentencia de Nulidad el Consejo de Estado en radicado 2010-65 número interno 0686-2010 declaro la Nulidad del Decreto 3770 de 2009 que había Derogado el articulo 11 con efectos ex Tunc.

SEXTO: Mi poderdante tiene derecho al reconocimiento del subsidio de familia regulado en el Decreto 1794 del 2000 artículo 11, por la fecha de matrimonio, empero el Armada Nacional reconoció el subsidio de familia según lo regulado en el Decreto 1161 de 2014, cuando es más beneficioso el subsidio del Decreto 1794 del 2000 artículo 11, es decir el 4% del salario básico más prima de antigüedad.

SEPTIMO: Al hacer una comparación entre ambos subsidios, regulados Decreto 1794 del 2000 artículo 11 y Decreto 1161 del 2014, normas vigentes y aplicables, se puede concluir que es más beneficioso el regulado en el Decreto 1794 del 2000: • • Subsidio de familia Decreto 1161 del 2014 la suma del año 2017: $289. 840.oo • Subsidio de familia Decreto 1794 del 2000 articulo 11 (4%SB+PA) $ 737. 716.oo.

(…)” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a las pretensiones, declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, en tanto que los hechos en que se fundamenta el vicio del acto atacado, deberán ser probados, dentro del proceso siempre y cuando concurran debidamente los presupuestos de nulidad pautados en la ley. 1 Índice 00019 de samai.

Documento 11_ED_010CONSTANCIAINICIOT(.pdf) NroActua 19, del expediente digital Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 4 Expone, como excepciones la legalidad del acto administrativo demandado, para ello, argumenta que no le asiste la razón al accionante dado que contrajo matrimonio civil con la señora Luz Eide Meneses Manrique el día 03 de diciembre de 2010, es decir, en vigencia del decreto 1794 de 2000, además nunca informó a la entidad castrense cambio de estado civil alguno, allegando los documentos soportes para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente.

Argumenta, que el acto administrativo demandado goza de total legalidad y validez, toda vez que se expidió con fundamento en normas legales y en ningún momento fue proferido de manera arbitraria Adicional a ello, no están probados los hechos, ni están acreditadas las circunstancias de legalidad o nulidad del acto administrativo demandado que alega la parte demandante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de primera instancia proferida el día 07 de septiembre de 2023, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló lo siguiente: “se encuentra acreditado que el demandante i) ingresó a prestar servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 1 de marzo de 2004; y ii) informando su estado civil el 28 de junio de 2014, fecha en la cual solicita a la entidad el reconocimiento del subsidio familiar, según se informa en los antecedentes administrativos; lo cual conduce a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el articulo 1 del Decreto 1161 de 2014.

No obstante, y en consideración a la nulidad del Decreto 3770 de 2009, la que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la situación del actor se encuentra cobijada por esta última norma, por cuanto, de la valoración probatoria que realiza el Despacho, se encuentra que el estado civil del demandante cambio el 3 de diciembre de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio con la señora LUZ EIDE MENESES RODRIGUEZ, situación que fue puesta en conocimiento de la entidad accionada el 28 de junio de 2014.

En ese contexto, no son de recibo los argumentos de la parte accionada, en los que indica que la petición efectuada por el actor se produjo en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y, por tanto, le debe ser aplicada dicha normativa, por cuanto, el actor no tendría que haber realizado la reclamación antes del año 2014, puesto que, para dicho momento, se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, norma que derogó el reconocimiento del subsidio familiar contenido en el Decreto 1794 de 2000, siendo hasta el año 2017 que el Consejo de Estado, declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009, Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 5 cobrando nuevamente vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precepto que tan solo exigía para su reconocimiento que el soldado profesional hiciera el reporte del cambio de estado civil a partir de su inicio ante el comando de la fuerza.

Así las cosas, y al encontrarse probado que el accionante había contraído matrimonio con la señora MENESES RODRIGUEZ el 3 de diciembre de 2010, y al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 2009, el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual lo hace acreedor de la prestación que reclama pues su estado civil cambio desde el 3 de diciembre de 2010, así hubiese elevado la solicitud de forma posterior, una vez cobro ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017, pues consolidó su derecho en el periodo del vacío que se solucionó por los efectos de la sentencia de nulidad emitida por nuestro órgano de cierre.

En línea con lo anterior, es claro que no debía imponerse la obligación al actor de solicitar el reajuste con base en lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto, fue hasta que cobró ejecutoria la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que el actor contó con la certeza de que debía solicitar el reajuste de su subsidio familiar, teniendo en cuenta que se encuentra causado desde el 3 de diciembre de 2010.

Con todo, esta instancia judicial declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2022311001714301: MDN- CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 10 de agosto de 2022; por medio del cual la entidad demandada niega la solicitud presentada, relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar al demandante, A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la entidad accionada a reajustar la partida correspondiente al subsidio familiar del accionante ELDER ALONSO VELASQUEZ, en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en un porcentaje equivalente al 4% de salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Ante las resultas del proceso se declarará no probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado propuesta por la entidad accionada. FALLA PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado y probada de oficio la excepción de prescripción, conforme se expuso en el acápite considerativo de esta decisión, respecto a las sumas reclamadas con anterioridad al 19 de julio de 2019.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2022311001714301: MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1- 10 del 10 de agosto de 2022; por medio del Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 6 cual la entidad demandada niega la solicitud presentada, relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar, en atención a los argumentos expuestos en esta providencia.

CUARTO: Las anteriores diferencias las deberá pagar debidamente indexadas conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NEGAR las restantes pretensiones de la demanda.

SEXTO: NO CONDENAR EN COSTAS, de consuno con lo considerado en esta providencia. (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior providencia, el apoderado judicial de la entidad demandada, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, para ello manifiesta que el demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Entidad le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin que le asiste razón al actor, como quiera si bien es cierto el mismo contrajo matrimonio civil con la señora LUZ EIDE MENESES MANRIQUE el día 03 de diciembre de 2010, es decir, en vigencia del decreto 1794 de 2000, el actor no informó a la Entidad Castrense cambio de estado civil alguno. Indica, que el demandante allegó los documentos soportes para sustentar el mismo de acuerdo con la reglamentación vigente, toda vez que es con base en dicha información personalísima, que la accionante procedió a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso, razón por la cual, la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, arguye que el hecho de que solo posterior a que el señor ELDER ALFONSO VELASQUEZ pone en conocimiento del EJERCITO su estado civil, la misma consolida la situación mediante Orden Administrativa de Personal N° 2053 del 30 de septiembre de 2014, reconociéndole y pagándole Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 7 el subsidio familiar, de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, vigente a la fecha.

En consecuencia, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se desestimen las pretensiones de la demanda que fueron concedidas a la parte actora en el fallo objeto de recurso de la alzada, declarando la legalidad del acto de la administración. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 10 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación instaurado por la entidad demandada, contra la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2023, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es parcial, se circunscribe al recurso de apelación instaurado por el apoderado judicial de la entidad demandada, al haberse accedido al reajuste del subsidio familiar solicitado por el actor.

PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.

DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20002 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 8 “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1.

Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció: “ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 9 b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.

El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.

Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 10 hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.

En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.

Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.

De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.

Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 11 el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.

Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.

En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.

(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 12 En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” La sentencia referenciada anteriormente, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante providencia del 08 de septiembre de 2017, donde nuestro órgano de cierre precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.

Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad3. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.

Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata4.

Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.

Se excluyen, entonces, 3 Consejo de Estado. Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23- 33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 4 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 13 aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”5.

(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”6.

De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.

(Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente, se evidencia que el Consejo de Estado encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc.

Atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia, es evidente que su aplicación es retroactiva, esto es, que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de 5 Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 6 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001- 03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 14 septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.

CASO CONCRETO Ahora bien, el señor ELDER ALFONSO VELAZQUES instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, solicitando que se le reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con lo señalado en el Decreto 1794 del 2000 articulo 11, al haber contraído matrimonio civil, desde el día 3 de diciembre del 2010, es decir, con anterioridad a la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Por su parte, el apoderado judicial de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que el actor informó el cambio de su estado civil en vigencia del Decreto 1161 de 2014, siendo este el motivo por el cual la demandada, le reconoció y ordenó el pago del subsidio familiar bajo los parámetros de dicha normatividad.

Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 7 de septiembre de 2023, resolvió condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJERCITO NACIONAL, a que reajuste y pague el subsidio familiar a favor del actor, en la forma prevista en el articulo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por haber contraído matrimonio el 3 de diciembre de 2010.

Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, manifestando, que es obligación del interesado, informar aspectos que corresponden a su personal, como lo es, el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal como había sido señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, por lo cual solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se desestimen las pretensiones de la demanda que fueron concedidas a la parte actora en fallo objeto de recurso, declarando la legalidad del acto de la administración. En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 15 En este punto es menester precisar, que, de conformidad con lo señalado en el marco normativo de esta sentencia, no existe duda para la Sala que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc en sentencia del 08 de septiembre de 2017, hecho que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000, desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.

Es por ello, que para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.

Ante lo expuesto, se trae a colación pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001- 03-15-000-2022-03285-00, resolvió acción de tutela instaurada en contra de una decisión judicial proferida por esta Corporación, respecto al reajuste del subsidio familiar, donde amparó el derecho de igualdad y debido proceso del actor, ordenando proferir una nueva sentencia, para lo cual expresó: “(…) En consonancia con el antecedente de esta Sala, de 7 de abril de 2022, sentencia dictada dentro de la acción de tutela N°. 11001-03-15- 000-2021-07051-01,21 se señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (12 de mayo de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día del matrimonio del señor Jhon Jairo Palacio Betancourt (31 de mayo de 2014) coincide con la vigencia de esta última norma.

Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento.

Ahora, si bien es cierto que el actor no solicitó el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ello obedece a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 16 en la variación de su estado civil, ocurrió el 31 de mayo de 2014 cuando contrajo nupcias.

En efecto, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.

La información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le resta virtualidad al hecho de que el accionante satisfizo el requisito sustancial y que, al encontrase derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento. Finalmente, el argumento del tribunal reprochado, concerniente a que no era posible reconocer el beneficio al tutelante a partir de lo estipulado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto ya lo percibía con base en el Decreto 1161 de 2014, es necesario resaltar que no le asiste razón, como quiera que lo pretendido no es que se paguen dos subsidios en virtud de cada norma, sino que se reajuste al valor señalado en el decreto del año 2000 por ser más beneficioso.

(…)” Así las cosas, atendiendo la normatividad vigente y las pautas planteadas en sede de tutela por el Consejo de Estado, se evidencia que no se puede pasar por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.

En tal sentido, la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le deberá restar virtualidad el hecho de que el actor acredite que cumplió con el requisito sustancial y que, al encontrarse derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.

Ahora bien, se dilucida a través de la respuesta PQR N°772839 que una vez consultado el Sistema de Información de Administración de Talento Humano del Ejército Nacional (SIATH), se evidencia que tiene reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del veinticinco (25%) discriminado así; - El veinte por ciento (20%) corresponde por el matrimonio con la señora Luz Eide Meneses Manrique, reconocimiento hecho mediante Orden Administrativa de Personal N° 2053 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 28 de julio de 2014 Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 17 - El tres (3%) por el menor hijo Samuel Velásquez Meneses, mediante Orden Administrativa de Personal N° 2053 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 28 de julio de 2014. - El dos (2%) por el menor hijo Eider Alonso Velásquez Meneses, mediante Orden Administrativa de Personal N° 1716 del 21 de junio de 2022, con novedad fiscal 27 de mayo de 2022.

Empero, el apoderado judicial de la parte actora arguye que le asiste derecho a que el emolumento del subsidio familiar sea reliquidado de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, fundamentando en que si bien, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado Nº: 73001-33-33-004-2019-00458-00, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770, automáticamente dejó vigente el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.

Frente a ello, se advierte que en sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de septiembre de 2017, se pronunció sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, donde sostuvo que al haberse declarado su nulidad, y este haber derogado el artículo 11 del Decreto 1794, traería consigo dos consecuencias inmediatas: la primera, es que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000.

Ante lo esbozado, y de acuerdo a las pruebas que reposan en el plenario, se observa en el índice 00019, documento 2_ED_001DEMANDA(.pdf) NroActua 19 Fl.24-25 del expediente digital, se encuentra el registro civil de matrimonio del día 03 de diciembre del 2010 del cual se advierte que dichos sucesos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fecha en la que el demandante alega que ya tenía consolidado su estado civil.

En ese orden de ideas, atendiendo que el demandante consolidó su estado civil el 03 de diciembre del 2010, autoriza a que su reconocimiento y pago del subsidio familiar se realice de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, tal y como lo establece nuestro máximo órgano de cierre en sentencia de precedencia y como solicita el actor, siendo menester concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regular el reconocimiento solicitado, máxime, cuando es más beneficiosa para el demandante.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 18 En este punto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en sede de tutela que fue referenciada7, precisó que al accionante no se le podía exigir el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que, a partir de este supuesto es que el aquí demandante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil ocurrió el 03 de diciembre del 2010 A su vez, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento acceder al reconocimiento de dicho subsidio.

Es por ello, que la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, y en este caso al haber consolidado antes de la entrada en vigencia Decreto 1161 de 2014, le sería aplicable el Decreto 1794 del 2000. PRESCRIPCIÓN En relación con la prescripción de las sumas reconocidas, se tiene que está probado que el señor ELDER ALFONSO VELÁSQUEZ consolidó su derecho el día 03 de diciembre de 2010, fecha en la que contrajo matrimonio, por lo que le asiste derecho a que el subsidio familiar le sea reconocido y pagado tal y como lo dispone el Decreto 1794 del 2000, aplicándose el término de prescripción cuatrienal, atendiendo que el Decreto 4433 de 2004, no es aplicable en el sub judice, puesto que dicha norma “fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, estableciendo la prescripción trienal para las asignaciones de retiro8 y no frente a las prestaciones sociales, como es en este caso. 7 Sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03- 15-000-2022-03285-00. 8 ARTÍCULO 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.

Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 19 Así las cosas, en relación con la prescripción cuatrienal de las sumas reconocidas, se encuentra debidamente acreditado dentro del expediente, lo siguiente: 1.

Que, mediante sentencia judicial del 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 del 2009. 2. Que, mediante petición del 19 de julio de 2022, el actor solicitó el reajuste del subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000. Por lo anterior, teniendo en cuenta que solamente a partir de la decisión judicial del Consejo de Estado declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, dicha sentencia cobró ejecutoria el 09 de septiembre de 2017, siendo a partir de allí que al actor le nació el derecho de exigir el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, y en tal sentido, los años anteriores a la mencionada sentencia no pueden ser objeto de prescripción porque aún no existía el derecho, es decir, desde el 03 de diciembre de 2010, momento en el que contrajo matrimonio, hasta el 09 de septiembre de 2017, fecha en la que el accionante ya podía reclamar el reajuste de su subsidio de familia conforme al Decreto 1794 de 2000, tal y como lo consideró el A Quo.

Sin embargo, frente al periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 2017 en adelante, la Sala advierte que este se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción cuatrienal, pues fue hasta el 19 de julio de 2022 que el actor elevó la reclamación administrativa, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción, y en ese sentido, estaría prescrito el reajuste del 19 de julio de 2018 hacía atrás. En consecuencia, al actor le asistiría derecho a que se le reconozca y pague el reajuste del subsidio familiar, desde el 03 de diciembre de 2010, momento en el que contrajo matrimonio hasta el 09 de septiembre de 2017, fecha en la que el accionante ya podía reclamar el reajuste del subsidio de familia conforme al Decreto 1794 de 2000, y desde el 19 de julio de 2018 en adelante, atendiendo que los otros periodos están afectados por el fenómeno de la prescripción. Finalmente, es necesario señalar que en tres casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-33-33-004-2019-00450-01 del 18 de agosto de 2022, Magistrado Ponente Luis Eduardo collazos Olaya y los proceso No. 73001- 33-33-004-2019-00164-01 del 22 de septiembre de 2022, No. 73001-33-33- 001-2021-00092-01 del 07 de septiembre de 2023, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas.

Por consiguiente, de conformidad a los precedentes jurisprudenciales relacionados anteriormente, no existe duda para la Sala que al Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 20 demandante le asiste derecho que le sea reliquidado el subsidio familiar, por lo cual, no tienen vocación de prosperidad los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la demandada, no obstante, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Del Circuito De Ibagué, de fecha 07 de septiembre de 2023, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones, debiéndose modificar lo correspondiente a la prescripción, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36- 000-2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la entidad demandada, está entidad asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 07 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las Expediente: 73001-33-33-009-2022-00250-01 (1429-2023) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: ELDER ALFONSO VELASQUEZ Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 21 pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – MODIFICAR el numeral primero y tercero de la parte resolutiva, el cual quedará así: “(…)

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de legalidad del acto administrativo demandado y probada de oficio la excepción de prescripción, conforme se expuso en el acápite considerativo de esta decisión, respecto a las sumas reclamadas con anterioridad al 19 de julio de 2018. (…)

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación — Ministerio de Defensa Nacional — Ejército Nacional, a que reajuste y pague el subsidio familiar al señor ELDER ALONSO VELASQUEZ, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, por haber contraído matrimonio el 3 de diciembre de 2010, debiéndose pagar las diferencias generadas con ocasión del anterior reajuste, a partir del 03 de diciembre de 2010 hasta el 09 de septiembre de 2017, y a partir del 19 de julio de 2018, atendiendo la prescripción del interregno, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. (…)”

TERCERO. - CONDENAR en costas a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia CUARTO.- En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

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