Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nº Interno: 73001-33-33-009-2022-00280-01 0521-2024 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Demandado: NACION – NINISTERIO DE DEFENSA POLICIA NACIONAL. Tema: INSUBSISTENCIA I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra de sentencia proferida el 15 de marzo de 2024, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1. Declaraciones1 DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 01038 del 25 de abril de 2022, proferida y suscrita por el Director General de la Policía Nacional de Colombia Dr. Jorge Luis Vargas Valencia, la cual fue notificada de manera personal, en la oficina de Talento Humano en la fecha 06 de mayo de 2022, y mediante la cual se ordena en su artículo 3 terminar el nombramiento provisional efectuado en Resolución No. 00891 del 12 de abril de 2022, por la cual se nombró en empleo denominado AUXILIAR PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 6-1, Grado 11, a la señora LUZ ESTELLA CARRANZA AGUIRRE, identificada con cedula de ciudadanía No. 28.741.892. 2.
Declarar la nulidad de la Resolución No. 00891 del 12 de abril de 2022, por la cual se nombró en empleo denominado AUXILIAR PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, Código 6-1, Grado 11, a la señora LUZ ESTELLA CARRANZA AGUIRRE, identificada con cedula de ciudadanía No. 28.741.892 1 Ver Expte Juzgado, Archivo 1-fls 3-4 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. 3. Declarar que mí poderdante la señora LUZ ESTELLA CARRANZA AGUIRRE, se encuentra en un estado de estabilidad laboral reforzada, por gozar de la garantía constitucional de ser prepensionada y encontrarse en un estado de indefensión y debilidad manifiesta. CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.
Condenar a la demandada, NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, a REINTEGRAR, en el mismo cargo o uno de mayor rango, con sus mismas garantías laborales, a mi representada, respetándole su último lugar de domicilio para desarrollar labor que le fuere asignada. 2. Condenar a la entidad demandada NACION - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA a reconocer, liquidar y pagar a favor de mi representada, los dineros por concepto de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social dejados de percibir, hasta el momento en que se genere su reintegro de manera efectiva 3.
Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar sobre los dineros adeudados a mi mandante, las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, indexación o corrección monetaria sobre dichas sumas adeudadas desde el momento en que se debió cancelar cada suma de dinero y hasta cuando se verifique su pago, tal como lo ordena el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. 4.
Condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del Código Contencioso Administrativo. 5. Condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales en que debió incurrir mi poderdante. 6. Condenar a la entidad demandada al pago de las agencias en derecho 2.- Fundamentos fácticos2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizarse así: 1-Indicó la apoderada accionante que su representada, la señora Luz Stella Carranza Aguirre fue nombrada mediante orden administrativa de personal No 1-085 DETOL de 21 de abril de 1997 como Auxiliar de Oficios Varios Grado Segundo, laborando para la Policía Nacional por 25 años 3 meses y 15 días. 2- Afirmó que durante el periodo que la demandante prestó sus servicios para la Policía Nacional tuvo un excelente desempeño y en virtud del mismo le 2 Ver Expte Juzgado, C.P. No 2, fls 285-287 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. otorgaron un sin número de reconocimientos, por lo que señaló que no había causa alguna para que la hubieran desvinculado de su cargo. 3.- Contestación de la demanda3 Mediante apoderado la entidad demandada contestó el libelo introductorio, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio; así mismo señaló que la accionada obró en cumplimiento de su deber, por cuanto la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Stella Carranza Aguirre se encuentra debidamente reglada, siendo la consecuencia legal de la no aprobación del concurso de méritos.
Afirmó que era inviable declarar que la demandante gozaba de estabilidad laboral reforzada en virtud de la garantía de prepensionada, pues en el año 2018 cuando la Policía Nacional ofertó los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dicha señora no gozaba de tal calidad, pues tenía 50 años de edad, faltándole más de 3 años para acceder a su beneficio pensional.
Dijo que al personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa – Policía nacional, no le eran aplicables las normas del régimen general de carrera, por cuanto el legislador había proferido una normativa específica que creó y reguló la carrera administrativa especial para esos empleados públicos. Sostuvo que de conformidad con el Acuerdo No 2018000006179 de 10 de octubre de 2018 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se expidió la Resolución No 00501 de 18 de febrero de 2019, por medio de la cual se adoptó el sistema tipo de evaluación del desempeño laboral para los empleados públicos de carrera administrativa y periodo de prueba, en tal sentido y después de las gestiones pertinentes se adelantó el concurso, obteniendo el primer lugar en el cargo ostentado por la demandante – Auxiliar de Apoyo de Seguridad y de Defensa Código 6-1 Grado 11- la señora Ana Virginia García Yate, empleo ubicado en el Departamento del Policía del Tolima, por lo que se tenía que dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de la aquí accionante y darle paso a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles.
Enfatizó que los servidores públicos que ocupan cargos en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, que implica que únicamente pueden ser removidos por causa legales que obren como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las cuales se encuentran la provisión del cargo que ocupaban con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos, como sucedió en el caso de la señora Luz Stella Carranza Aguirre.
Por último, propuso los siguientes medios exceptivos; i) inexistencia de vulneración de derechos fundamentales; y ii) Acto administrativo ajustado a la Constitución y la Ley. 3 Ver Expte Juzgado- archivo 29 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL. 4.- La sentencia apelada4 Lo es la proferida el 15 de marzo de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Ibagué, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
En primer lugar, señaló el a quo, que en el escrito de demanda se fijó como argumento para obtener la declaratoria de los actos administrativos demandados, el hecho de que no se había tenido en cuenta la condición de prepensionada de la accionante, sin embargo, en los alegatos de conclusión se indicó que a la actora se le debía aplicar el régimen especial del Decreto 1290 de 1990 y categorizarla como una empleada publica en propiedad, por lo que el cargo ostentado por esta no debió ser ofertado y mucho menos catalogarlo de carrera administrativa; al respecto consideró el Juez de instancia que la demandante pretendía incluir en los alegatos nuevos argumentos al cargo de nulidad, los cuales no habían sido expuestos en el libelo genitor, por lo que señaló que no podía ser abordados por dicha judicatura.
Manifestó que la situación jurídica de la demandante se encontraba enmarcada dentro de parámetro normativo regulado para el personal no uniformado de la Policía Nacional, el cual estaba compuesto inicialmente por el Decreto 1214 de 1990, norma esta que fue derogada por la Ley 1792 de 2000 y la Ley 1033 de 2006, disposiciones estas que si bien establecen que el personal no uniformado de la Policía pertenecen a un régimen distinto al del personal uniformado, lo cierto era que dicha planta de personal no uniformado formaba parte de la carrera administrativa.
Manifestó que, sin lugar a duda la demandante ocupó al interior de la Policía Nacional un cargo de carrera administrativa de personal no uniformado en provisionalidad, lo cual no implicaba que esta no pudiera ser retirada del servicio sin mediar una justa causa legal, pues la provisión del cargo que ostentaba con la persona que hizo parte de la lista de legibles para ocupar el cargo en propiedad, enerva una causal legal justa para dar por terminada la provisionalidad.
De otro lado, señaló que la condición de prepensionado se reconocía únicamente respecto de aquellas personas que les hiciera falta 3 años o menos para alcanzar el tiempo de servicios requerido para obtener el beneficio pensional, condición esta que no se adquiría cuando a la persona le hiciera falta únicamente el requisito de edad; en tal razón señaló que la demandante no revestía la calidad de prepensionada, por cuanto de las probanzas allegadas al proceso se evidenciaba que contaba con más de 25 años de servicios, por lo que muy seguramente colmaba las exigencias de tiempo de servicios necesarios para acceder al derecho pensional.
Dijo que, si en gracia de la discusión no fuese aceptada dicha postura, la condición de prepensionado no confiere de facto una estabilidad laboral absoluta, pues tal condición implica que la administración tome en consideración dicha condición a efectos de propender que tales cargos sean los últimos en proveer en propiedad mediante el sistema de carrera 4 Ver Expte Juzgado, C.P-Archivo 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. administrativa, pero no implica que dicho funcionario deba permanecer en el cargo de manera indefinida. En relación con la condición de madre de cabeza de familia alegada en la demanda, indicó que de acuerdo a las probanzas arrimadas al expediente se evidenciaba que la señora Luz Stella Carranza Aguirrre tenía registrado en condición de unión libre al señor Humberto Uribe Apache, por lo que la simple condición de que la citada señora tuviese pareja no desconfiguraba la calidad de madre cabeza de familia. 5.- El recurso de apelación5.
Dentro del término legal conferido el apoderado de la parte actora interpuso el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma sea revocada para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Adujo que el Juez de instancia había desconocido la prelación del derecho sustancial con el que debió abordarse el problema jurídico, pues dicho principio fue incorporado en el artículo 228 de la Carta Política, buscando garantizar que las formalidades propias de los procesos judiciales sean interpretadas para la materialización de los derechos de los ciudadanos que acceden a la administración de justicia. Expresó que en los numerales 1, 2 y 3 de los presupuestos facticos del escrito de demanda se estableció la forma de vinculación y la forma en que la demandante tomó posesión de cargo, lo que exigía del despacho la apreciación de dichos hechos en el tiempo y el régimen jurídico aplicable en materia de contratación, por lo que señaló, que tal como se había indicado en los alegatos de conclusión, no se trataba de hechos nuevos, sino que era una sustentación efectiva y desarrollo de dichos numerales, con ocasión del nombramiento en propiedad de la actora en virtud de lo establecido en el Decreto 1214 de 1990, que excluía la carrera administrativa, y en consecuencia la misma no revestía la calidad de empleada en provisionalidad; así mismo indicó, que la señora Carranza Aguirre ostentaba un derecho adquirido en el Decreto 1214 de 1990 que la excluía de la participación en el concurso de méritos, pues su nombramiento en propiedad prevalecía sobre los actos administrativos que después de 20 años degradaron su vida laboral.
Reiteró que la demandante había sido nombrada mediante orden administrativa No 1-085 de 07 de mayo de 1997, en vigencia del Decreto 1214 de 1990 y con altas en propiedad tal como se evidenciaba en algunas probanzas allegadas al expediente; igualmente señalo, que el citado decreto en su artículo 8 excluyó la carrera administrativa y estableció las formas de nombramiento para los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Agregó que el artículo 24 ibidem dispone las causales de retiro del servicio, sin embrago la accionada desvinculó a la actora sin encontrase en ninguna de las causales establecidas en dicha norma, por lo que la misma había sido desvinculada de manera irregular y arbitraria. 5 Ver Expte Juzgado, ArchIVO 31 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. En relación con la condición de prepensionada de la demandante, indicó que no compartía lo expuesto por el a quo, pues al momento del despido de esta no se encontraba en buenas condiciones de salud y empleabilidad, pues como se evidenciaba en su historia clínica se apreciaba la enfermedad de origen profesional que padecía - síndrome del túnel del carpo-, y al respecto en el fallo censurado se guardó silencio.
Adujo que la demandante gozaba de estabilidad reforzada, pues tenía la calidad de prepensionada, ya que para la época de su desvinculación tenía 54 años de edad, faltándole menos de tres años para pensionarse, además era madre cabeza de familia y padecía una enfermedad de origen laboral III. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 25 de junio de 2024 se admitió el recurso interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, habiéndose manifestado sobre el mismo el vocero judicial de la entidad accionada, en donde solicitó desestimar los argumentos expuestos en la apelación y confirmar el fallo recurrido; igualmente y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, se omitió correr traslado a las partes en los términos señalados en el numeral 5 del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 76 de la Ley 2080 de 2.021.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Sobre la competencia Es competente esta colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia proferida el pasado 15 de marzo de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según voces del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir que son apelables las sentencias de primera instancia proferidas por los jueces administrativos. 2.- La impugnación Los argumentos de disenso del accionante se concretan sobre el supuesto que la misma revestía la calidad de funcionaria pública en propiedad en virtud de los establecido en el Decreto 1214 de 1990; además de ello, considera que debe ser reintegrada en el cargo que ostentaba en razón a su calidad de prepensionada, de madre cabeza de familia, y debido a su estado de incapacidad física por la enfermedad laboral que padece. 3.
Problema jurídico. El problema jurídico que aquí se plantea consiste en determinar, si los actos administrativos objeto de debate judicial y a través de los cuales se declaró insubsistente a la señora Luz Stella Carranza Aguirre en el cargo de Auxiliar de 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. Oficios Varios – Auxiliar Grado 2°, se ajustaron a derecho tal como lo consideró el a quo, o si, por el contrario, los actos censurados se encuentran viciado de nulidad. 4. Marco Legal. 4.1. Del régimen legal del personal civil del Ministerio de Defensa. El régimen del personal civil del Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares y de Policía, se encontraba regulado de manera inicial por el Decreto 1214 de 1990, que en su artículo 8º establecía: “ARTÍCULO 8.
Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la Carrera Administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encuentren inscritos en otras carreras o escalafones especiales; en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral”.
(Énfasis de la Sala). La norma citada fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-356 de 1994 y en tal razón se expidió la Ley 578 de 2000, que facultó al Gobierno Nacional, para derogar, modificar o adicionar entre otras disposiciones normativas, el Decreto 1214 de 1990, en el tema atinente al régimen de carrera, lo que a su vez produjo la expedición del Decreto 1792 de 2000 “Por el cual se modifica el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional, se establece la Carrera Administrativa Especial”, mismo que en su reglamentación de la carrera administrativa sobre el personal civil del Ministerio de Defensa fue declarado inexequible por la sentencia C-757 de 2001 de la Corte Constitucional, por considerar: “…Examinados por esta Corporación cada uno de los artículos del Decreto Ley 1792 de 2000 atacado a la luz de las consideraciones anteriores, se ha de concluir que deben ser declarados inexequibles aquellos preceptos que fueron dictados en relación con el régimen especial de carrera para el personal civil del Ministerio de Defensa, para lo cual no fueron conferidas facultades extraordinarias por el artículo 2° de la Ley 578 de 2000, al no figurar expresamente dentro de los decretos que podían ser objeto de derogatoria, modificación o adición, la Ley 443 de 1998 ni los decretos que la desarrollaron”.
Posteriormente se profirió la Ley 1033 de 2006 “por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa”, el cual en sus artículos 4 y 5 dispuso: “ARTÍCULO 4o.
Para la vinculación de personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se deberá efectuar un estudio de seguridad de carácter reservado, a los aspirantes a ocupar cargos, el cual deberá resultar favorable para acceder a los mismos.
Lo previsto en este artículo, no aplicará para la vinculación del Ministro de Defensa Nacional, Viceministros y Secretario General. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL.
PARÁGRAFO. La convocatoria para proveer los empleos de carrera de personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que se encuentren vacantes o estén provistos por encargo o nombramiento provisional deberá efectuarse dentro del año siguiente a la entrada en vigencia de los Decretos que desarrollen las facultades extraordinarias contenidas en la presente ley.” ARTÍCULO 5o.
Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en la presente ley, los cargos del Sector Defensa continuarán siendo ocupados por los funcionarios de carácter provisional y los cargos vacantes podrán proveerse de manera provisional”. Es así como en virtud del artículo 2º de la citada ley se facultó extraordinariamente al ejecutivo para que, mediante Decretos con fuerza de Ley regulara el régimen del sector civil del Ministerio de Defensa.
En consecuencia, se expidieron los Decretos 91 y 92 del 17 de enero de 2007, este último reglamentado mediante Decreto 1666 de 2007. El Decreto 91 de 2007, sobre el acceso a la carrera administrativa del personal civil estableció como regla general el concurso de méritos, con etapas que comprenden la convocatoria, la práctica de pruebas eliminatorias y clasificatorias, entrevista, estudio de seguridad y nombramiento, así mismo reglamenta, el período de prueba, calificación, ascensos, situaciones administrativas, nombramientos en provisionalidad y retiro del servicio.
El aludido Decreto respecto de los cargos en provisionalidad, dispuso en su el artículo 56: “ARTÍCULO 56. Concepto. Teniendo en cuenta la especialidad de la misión de defensa y seguridad nacional del Sector Defensa, en caso de vacancia temporal o definitiva de un empleo del Sector Defensa, el nominador o quien este haya delegado, con el único requisito de haberse realizado previamente un estudio de seguridad al candidato, podrá nombrar en cargos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa por el término de seis (6) meses, a personas o servidores públicos que no pertenezcan a ella, mientras se surte el proceso de selección por mérito.
Igualmente, en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo”. Y en lo que hace referencia a las causales del retiro del servicio, se dispuso: “ARTÍCULO 57. Causales de retiro. Además de las causales de retiro previstas en la Constitución Política y en las disposiciones legales aplicables al personal civil y no uniformado de las entidades del Sector Defensa, los funcionarios del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, serán retirados de la Carrera y por lo tanto del servicio, cuando obtuvieren una evaluación y/o calificación definitiva insatisfactoria.
No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados civiles no uniformados del Sector Defensa amparados con fuero sindical, en los siguientes casos: 1. Cuando no superen el período de prueba. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL. 2.
Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad, sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito. Los artículos 56 y 57 citados en precedencia, establecen la forma del retiro del personal civil designado en provisionalidad, destacándose que la primera norma mencionada autoriza al nominador para retirar al servidor en cualquier tiempo, si no se atienden los principios del sector que son precisamente los enunciados en el artículo 5 ibídem. 4.1 De los cargos de carrera ocupados en provisionalidad.
El inciso primero del artículo 123 de la Constitución indica: “Artículo 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios” Así mismo, el artículo 125 ibìdem expresa: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.” (…) El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”. De acuerdo con lo anterior, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, que se constituye en el instrumento idóneo para el manejo de quienes ejercen la Función Públicas, a fin de facilitar el cumplimiento de los principios y fines estatales, como los de la igualdad, la eficacia y la celeridad.
El Decreto Reglamentario 1227 de 2005, en relación con la figura de la provisionalidad para proveer empleos de carrera señala lo siguiente: “ART. 9º De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
ART. 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Respecto de la motivación de los actos administrativos que ordenan la terminación de un nombramiento en provisionalidad, nuestro Órgano de Cierre jurisdiccional ha señalado: “Ha sido persistente la línea jurisprudencial de esta Sala, señalando que, respecto de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, no es posible predicar fuero de estabilidad alguno similar al que les asiste a los empleados escalafonados, de tal manera que el nominador puede disponer su retiro mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, el cual se presume expedido por razones del servicio público.
La anterior posición jurídica se ha mantenido durante la vigencia de la ley 443 de 1998, pues otra cosa sucede con la aparición de la Ley 909 de 2004, en lo que a la provisionalidad se refiere, como quiera que estos nombramientos sólo podrán ser declarados insubsistentes antes de cumplirse el término de duración, mediante acto administrativo motivado (Artículo 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año)6” En conclusión y atendiendo a lo preceptuado en la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, y al precedente jurisprudencial, el nominador puede dar por terminado los nombramientos efectuados en provisionalidad mediante acto administrativo debidamente motivado.
En efecto, la ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005, otorgaron plenos efectos a los términos de duración de los nombramientos provisionales, al señalar que éstos no podrían superar los seis meses legales de duración, plazo dentro del cual se debería convocar el cargo a concurso público de méritos, autorizando la prórroga de los nombramientos provisionales hasta cuando dicha convocatoria pueda ser realizada, de tal manera que, sólo mediante acto motivado el nominador podrá darlos por terminados, antes del vencimiento del término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional.
Ahora bien, en relación a los motivos que originan el retiro o la desvinculación del funcionario, habrá de decirse que ellos deben obedecer a razones de interés general, atinentes al servicio prestado por el funcionario de acuerdo a las responsabilidades a él conferidas, al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación número: 05001-23-31-000-2005-01435-01(0451-11) 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. “Ahora bien, frente el contenido de la motivación correspondiente, puede entenderse de las providencias previamente reseñadas que esta no puede ser arbitraria, y debe obedecer a verdaderas razones que serán indefectiblemente plasmadas en el correspondiente acto. La Corte Constitucional se ocupó de manera un poco más amplia al contenido de la motivación en el caso de retiro de empleados provisionales en la sentencia SU 917 de 2010.
En dicha providencia se indicó que el acto no sólo debe ser motivado, sino que debe cumplir ciertas exigencias respecto de su contenido material, que brinden al administrado los elementos de juicio necesarios para determinar si acude o no a la jurisdicción y demanda la nulidad del acto. Dijo la Corte: “(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”7.
En ese punto, debe hacerse claridad, que la propia Corte entendió que no se trata de equiparar a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública, por ello, la motivación en caso de retiros de provisionales no necesariamente debe ser la misma frente a aquellos de carrera administrativa, para quienes existen determinadas causales legales, dado su fuero de estabilidad (del cual no goza el provisional).
De manera ilustrativa la Corte, en el pronunciamiento unificatorio aludido indicó: “Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados”.
En conclusión, dejó sentado el máximo Tribunal Constitucional que las referencias genéricas acerca del nombramiento provisional, el hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación de la facultad discrecional o la cita de información, doctrina y jurisprudencia que no se relacionen directa e inmediatamente con el caso particular, no constituyen razones válidas para la desvinculación de un funcionario provisional.”8 4.3.
Del fuero de estabilidad laboral de los pre pensionados 7 Sentencia SU 917 de 2010. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”- Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C., 12 de abril de 2012 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. En primer lugar, ha de indicarse que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, gozan de una protección especial por parte del Estado, las personas en situaciones particulares de vulnerabilidad, entre los cuales se encuentran aquellos que están próximos a obtener los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, grupo poblacional que ha sido denominado como "pre pensionados", el cual dada su condición de sujetos de especial protección, obtienen en su favor una garantía de estabilidad laboral relativa.
En esa medida, la Corte Constitucional en la sentencia T-089 de 2009, se refirió al concepto de pre pensionado, en los siguientes términos: “Encuentra pues la Sala que la noción de 'pre pensionados" se refiere de manera general a aquellas personas trabajadoras de entidades estatales en proceso de liquidación, dentro de los programas de renovación de la administración pública, a quienes les falten 3 años o menos para cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión” Posteriormente en la sentencia T-824 de 2014, la Corte Constitucional respecto al alcance del concepto de pre pensionado y su incidencia en la estabilidad laboral que de ello se deriva, señaló lo siguiente: "(..) Este Tribunal ya ha tenido oportunidad de explicar que en los procesos de renovación institucional, debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal.
En ese contexto, se expidió la Ley 790 de 2002. que prevé mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos tercero y cuarto del articulo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y, en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social ( ). La regulación legislativa del retén social, ha generado una diversidad de discusiones sobre la interpretación de sus disposiciones, las cuales han girado principalmente en torno de su límite temporal, su naturaleza y al concepto de pre pensionado. 6.4.2.2.
De otro lado, en relación con su naturaleza, cabe señalar que, en la sentencia C- 795 de 2009, la Corte fue enfática en aclarar que el amparo laboral especial contemplado en fa Ley 790 de 2002, se deriva de mandatos especiales de protección incluidos en la Constitución Política, entre los que se encuentra el principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables.
Por lo tanto, sin que importe si una institución hace parte o no del plan de renovación de la administración pública (PRAP), le son absolutamente vinculantes los mandatos de protección reforzada contenidos en distintos artículos constitucionales, así como la obligación de implementar medidas especiales de protección se acuerdo con lo preceptuado por el artículo 13 de la Constitución Política.
Enfatizó la Corte: 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL. "( ) 23 Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supra legal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derechos fundamentales de estos sujetos de especial protección puedan llegar a verse conculcados.
En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho” En tal sentido, de acuerdo con la Corte Constitucional, el fundamento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no deviene de un mandato legal particular y concreto, sino que el mismo tiene su sustento en normas constitucionales, es decir, que se materializa en aquellos eventos en que con ocasión del retiro del servicio público se vean comprometidos derechos fundamentales de grupos de especial protección, es decir, que no se reduce únicamente a eventos en los cuales media un proceso de renovación de la administración pública.
Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de 02 de marzo de 2017, con ponencia del Dr. William Hernández Gómez, con Radicado interno No. 0294- 14, precisó lo siguiente: "(..) Así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.
Es por lo anterior que la estabilidad laboral de los pre pensionados se convierte en un imperativo constitucional en cada uno de los escenarios en que se materialice alguna de las causales que lleven al retiro del servicio, evento en el cual, será necesario efectuar un ejercicio de ponderación entre los derechos al mínimo vital e igualdad de los pre pensionados y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de no afectar el núcleo esencial de Cada uno de los extremos en cuestión (. )" Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido de manera reiterada que el simple hecho de estar próximo a consolidar el status pensional con el cumplimiento de los requisitos legales no produce un fuero de estabilidad relativa, razón por la cual será en cada cado particular y concreto donde se 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. analice la situación particular del trabajador, ello a fin de realizar una ponderación y adecuación del ejercicio de la facultad discrecional. En esa medida, en palabras del Consejo de Estado9, la protección especial en razón a la condición de sujeto "pre pensionado", resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez, es decir que si la persona ya cumplió los requisitos para tal fin no es dable considerar que se encuentra dentro del grupo especial de pre pensionados.
Ahora bien, la H. Corte Constitucional en sentencia SU 003-2018, hizo un análisis profundo sobre la estabilidad reforzada de los servidore públicos en su condición de prepensionados, en donde se establecieron como reglas de unificación, las siguientes: “4. Análisis del primer problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. 42.
La resolución del primer problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto a si los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad laboral reforzada. 43. Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “pre pensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. 5.
Análisis del segundo problema jurídico sustancial, relativo al alcance de la figura de “prepensionable” 9 Al respecto ver entre otras sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", sentencia de 26 de abril de 2012, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. 58. La resolución del segundo problema jurídico sustancial, a que se hizo referencia en el numeral 2 supra, supone, como seguidamente se precisa, unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable. Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada. 59.
Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”.
(Resalta la Sala). Conforme a la sentencia de unificación expuesta en precedencia, se advierte que se establecieron como criterios de unificación, en relación a la estabilidad reforzada de los empleados públicos que se encuentre en calidad de prepensionadas, los siguientes: i), que la calidad de pre pensionado no le genera fuero de estabilidad laboral alguna a quienes ejercen cargos de libre nombramiento y remoción, en razón a las altas responsabilidades a ellos asignadas y a que se trata de empleados públicos a quienes se les exigen un alto grado de confianza por parte de sus nominadores y por ende la facultad discrecional en cuanto a su nombramiento y remoción; ii) Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido, tampoco se es beneficiario de dicho fuero de estabilidad laboral, como quiera, que el requisitos faltante – edad- puede acreditarse sin que obre vinculación laboral alguna y por ello no se impide o frustra el acceso a la prestación pensional. 4.2 Caso particular: Al plenario fueron allegados los siguientes elementos probatorios: - Copia de notificación persona del oficio No. S-2012-346428 ADEHU CADMI 24 de diciembre de 2012, por medio del cual se comunica a la demandante una prórroga de su nombramiento en provisionalidad10 10 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 -fl 87 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. - Orden administrativa de personal No. 1-085 de 07 de mayo de 1997, donde se da de alta en propiedad, entre otros, a la señora Luz Stella Carranza Aguirre11. - Certificado de tiempo de servicios expedido por la Policía Nacional el 06 de mayo de 2022, donde se indica que la señora Luz Stella Carranza Aguirre, ha prestado sus servicios en dicha institucional como personal civil desde el 21 de abril de 1997 hasta el 06 de mayo de 202212. - Hoja de servicios No 28741892 de 19 septiembre de 202213, donde se relaciona, entre otros, que la demandante estaba vinculada en provisionalidad. - Acta de conciliación No 1680835 de 23 de julio de 2021, expedida por la Directora del Centro de Conciliación de Ibagué de la Policía Nacional, mediante la cual se declara la existencia de la unión marital de hecho habida entre la señora Luz Stella Carranza Aguirre y el señor Humberto Uribe Apache, y la correspondiente configuración de la sociedad patrimonial14. - Soportes de incapacidad médica de la demandante15 - Oficio de información de la CNSC sobre la convocatoria de la que participó la demandante, para el concurso de mérito para proveer el cargo de “auxiliar para apoyo de seguridad y defensa código 6-1 grado 8 del nivel asistencial” y resultados de la demandante en la participación de la convocatoria16 - Resolución No 01038 de 25 de abril de 2022, expedida por el Director General de la Policía Nacional, por medio de la cual se efectuaron unos nombramientos en periodo de prueba, y se termina unos nombramiento en provisionalidad.17 Ahora bien, de acuerdo con las pruebas allegadas al encuadernamiento, procederá este Colectivo a dilucidar el problema jurídico planteado y así determinar si los actos administrativos objeto de reproche judicial se encuentran ajustados a derecho, o si, por el contrario, están viciados de nulidad como lo sostiene el apelante.
En primer lugar, el vocero judicial de la parte actora sostuvo en el recurso de alzada contra la sentencia impugnada que, el Juez de instancia había trasgredido principios como el de acceso a la justica y la prevalencia del derecho sustancial, al no realizar el estudio del caso, según él, en los términos establecidos en la demanda, es decir, analizando la situación bajo la órbita de 11 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fls 103-107 12 Ver Expte Juzgado- Archivo 8- fl 75 13 Ver Expte Juzgado- Archivo 8-fl 90 14 Ver Expte Juzgado- Archivo 8-fls 45-48 15 Ver Expte Juzgado- Archivo 8-fls 21-35 16 Ver Expte Juzgado- Archivo 19-fl 3-19 17 Ver Expte Juzgado- Archivo 1 – fls 71-81 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. que la señora Luz Sttella Carranza Aguirre era una funcionaria en propiedad, pues señaló que contrario a lo expuesto en la sentencia, dichos argumentos fueron expuestos en los presupuestos facticos de la demanda y se ampliaron aún más en los alegatos de conclusión, no resultando por ende acertada la decisión adoptada por el a quo sobre el particular.
Al respecto resulta preciso señalar que analizado el escrito de demanda y particularmente los presupuestos facticos relacionados en ella, no se puede inferir como erradamente lo sostiene el apelante, que en ellos se estableció o se argumentó que la accionante revestía la calidad en empleada publica en propiedad en virtud de los dispuesto en el Decreto 1214 de 1990, por lo que, como acertadamente lo manifestó el operador jurídico primario, dichos argumentos o cargos de nulidad fueron traídos a colación solamente en los alegatos de conclusión, pretendiendo el apoderado de la parte actora atacar los actos impugnados bajo supuestos que no fueros expuestos en el libelo introductorio, ni debatidos en el decurso procesal, no siendo los alegatos de conclusión la etapa procesal pertinente para adicionar o reformar la demanda, impidiendo tal circunstancia emitir un pronunciamiento de fondo sobre los asuntos no expuestos en el libelo introductorio.
No obstante lo anterior, considera pertinente este Colectivo señalar que, para brindar mayores garantías procesales tendientes a esclarecer la verdadera forma de vinculación de la actora con la Policía Nacional, se analizará si efectivamente la señora Luz Stella Carranza Aguirre ostentaba la calidad de empleada publica en propiedad en virtud de lo dispuesto en el artículo 8 el Decreto 1214 de 1990.
El citado artículo dispuso: “ARTÍCULO 8. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional no pertenecen a la Carrera Administrativa y son de libre nombramiento y remoción de las respectivas autoridades nominadoras, incluyendo a quienes se encuentren inscritos en otras carreras o escalafones especiales; en su nombramiento prevalecerá un sistema de selección por méritos, aptitudes e integridad moral.
Como se observa, el citado artículo no consagró la carrera administrativa para el personal civil del Ministerio de Defensa, sin embargo, dicha normativa fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-356 de 1994 con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, donde se indicó: “Puntualizado lo anterior, encuentra la Corte que el artículo 8o. resulta inconstitucional por varias razones: en primer lugar, porque desde el punto de vista de la materia a cargo de la agencia del Estado, no es posible establecer discriminaciones entre los empleados públicos, de manera que unos sean de carrera y otros no, por ejemplo en razón de la circunstancia de que unos estén prestando sus servicios en instituciones encargadas de la seguridad o de la prestación de otros servicios, como los de agua, luz, teléfono, alcantarillado, etc.; puesto que es justamente para asegurar la mejor utilización de los recursos humanos de las instituciones públicas, a fin de alcanzar la mayor eficiencia en esos objetivos institucionales, para lo que se ideó el sistema de carrera administrativa.
No pudiendo racionalmente alegarse que ese expediente racionalizador y civilizador de las vías de acceso a la función pública 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL. sea contrario o incompatible con las funciones de mantenimiento del orden público, de la seguridad interior o exterior de la República.
Porque justamente, el constituyente creó la carrera administrativa para mejorar el ingreso, la calificación profesional y técnica, las condiciones de los empleados y su mayor eficiencia, y esto no puede ser contrario al esencial fin social y político que corresponde cumplir al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional. En segundo lugar, las excepciones a la carrera que directamente consagra la Constitución Política, indican el interés del propio constituyente en que ellas se refieran a consideraciones atinentes al tipo de vinculación o ingreso a la función pública del empleado, más que a las materias que estén a su cargo; y no puede el legislador autorizado para establecer esas excepciones, sobrepasar la lógica implícita en las distintas causales constitucionales, al ejercer sus competencias.
Es entonces el racional sentido en el nombramiento en los empleos públicos, el que puede inspirar excepciones al ingreso a la carrera. Así como lo hizo el constituyente al excluir a los de elección popular, a los de libre nombramiento y remoción y a los trabajadores oficiales, sea cual fuere la materia o naturaleza de los asuntos en que deban desempeñar su labor.
Al no hacer distinción el artículo 8o., objeto de crítica, entre un tipo y otro de funcionarios del personal civil, para excluir a los de la naturaleza antes indicada de la carrera, dirigiéndose a todos, resulta por esa generalidad contraria a los alcances de la carrera administrativa, tal como es concebida en la Constitución Política.
El carácter civil del personal no puede, por sí solo, ser motivo para la exclusión del instituto de la carrera.” En efecto y una vez declarada la inexequibiliadd del precitado artículo, es claro que la regla general constitucional consiste en que toda persona tiene derecho al acceso a los cargos públicos en carrera administrativa, previa regulación de temas específicos que le son permitidos al legislador para determinar qué tipo de cargos debe manejarse bajo las excepciones que la misma Carta Política refiere, como es el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción. Así pues, y verificado el acervo probatorio, se observa que la demandante fue vinculada al Ministerio de Defensa mediante orden administrativa de personal número 1-085 DETOL del 21 de abril de 1997, es decir, que para dicha calenda ya había salido del ordenamiento jurídico la norma que excluía la carrera administrativa del personal no uniformado del Ministerio de Defensa, no resultando por ende de recibo la argumentación expuesta por el apelante, pues, se itera, para la época en que se nombró a la señora Carranza Aguirre en el Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Honorable Corte Constitucional ya había proferido la sentencia C-356 de 1994, que declaró inexequible el polimencionado artículo; aunado a ello y aún si la vinculación de la accionante hubiese acaecido con anterioridad a la citada sentencia, su forma de vinculación tampoco obedecería a la de una funcionaria en propiedad, pues del texto del artículo 8 del Decreto 1214 de 1990, claramente se extrae, no solamente la exclusión de la carrera administrativa, sino la vinculación de sus funcionarios bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción. De acuerdo a lo anterior, y si bien en el expediente obran probanzas donde se establece no solo la calidad de la demandante como funcionaria en provisionalidad, sino que también existen otras donde se indica que esta es una funcionaria de propiedad, lo cierto es, que por dicho yerro administrativo no puede otorgarse per se la condición alegada por la apelante, máxime, se 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. itera, cuando lo norma que excluyó la carrera administrativa del personal no uniformado de las Fuerzas Militares, fue declarada inexequible con anterioridad a la vinculación de la actora con la Policía Nacional; en tal razón, carecen totalmente de asidero jurídico los argumentos expuestos por la demandante, con los cuales pretendía demostrar su vinculación en propiedad con la institución demandada, siendo por ende evidente, que al tratarse de un cargo de carrera administrativa y al no haberlo provisto previa superación del concurso de méritos, su vinculación con la accionada se dio bajo la figura de la provisionalidad.
Esclarecido lo anterior y adentrándonos en el caso concreto, se evidencia que mediante Resolución No 01038 de 25 de abril de 2022, el Director General de la Policía Nacional dio por terminados unos nombramientos en provisionalidad del personal no uniformado de dicha entidad, dentro de los cuales se encontraba la aquí accionante; así mismo, en la citada resolución se ordenaron unos nombramientos en periodo de prueba para proveer los cargos de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y de Defensa Código 6-1 Grado 8, conforme a lista de elegibles previamente establecida.
Ahora bien, verificado el acto enjuiciado, se observa que este expresa de forma sucinta en sus consideraciones, los antecedentes tanto de la terminación de la vinculación laboral de quienes ostentaban los cargos en provisionalidad, como de la vinculación en periodo de prueba de quienes superaron el concurso de méritos; igualmente se advierte en la motivación del acto objeto de censura, tal como lo exige la Jurisprudencia, que la misma es clara, concisa, detallada y precisa, pues sin mayores elubricaciones, expone la razón que fundamenta la desvinculación de quienes ostentaban el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y de Defensa en provisionalidad, que no es otra, que la obligatoriedad de proveer los cargos de forma permanente por quienes participaron y superaron exitosamente el concurso de méritos.
En efecto, no puede esta Colegiatura, desconocer la estabilidad relativa o intermedia de que gozan los empleados que ejercen cargos en provisionalidad, sin embargo, dicha garantía o beneficio intermedio, no puede por ningún motivo soslayar los derechos de carrera de quienes participan y superan el concurso de méritos respectivo, como tampoco puede minimizar o impedir la facultad y el deber del nominador, de ordenar la provisión de cargos definitivos utilizando la lista de elegibles vigente.
En este orden de ideas, no puede pretender la demandante, el reintegro en un cargo formal y legalmente ofertado en concurso abierto de méritos, provisto con reglas claras que se ajustan a la legalidad y frente al cual no demostró haberlo superado, pues la misma no apareció incluida en lista de elegibles. Resulta claro estonces para la Sala, que el derecho de quien se hace elegir por haber superado el trámite reglado de un concurso de méritos, prima sin lugar a equívocos, sobre el derecho de quien ejerce un cargo en provisionalidad.
Así las cosas, considera este Colectivo, que la accionante podía ser retirada del servicio ante la existencia y firmeza de una lista de elegibles, la cual se conformó una vez se surtió el concurso abierto de méritos, por ende, el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio se encuentra debidamente motivado, pues fundamenta como causal de la declaratoria de insubsistencia, 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. la provisión de los cargos de Auxiliar Para Apoyo de Seguridad y de Defensa Código 6-1 Grado 8 en periodo de prueba, por parte de quienes superaron el concurso de méritos, por lo cual, resulta evidente, que el acto enjuiciado fue debidamente motivado y el mismo se encuentra ajustado a los lineamientos legales y jurisprudenciales que regulan la materia. - De la calidad de prepensionada de la demandante.
De otro lado, alega el apoderado de la parte actora que su prohijada revestía la calidad de prepensionada, en razón a que le faltaban menos de tres años para acceder a su beneficio pensional. Al respecto, resulta pertinente señalar, que una vez verificada las probanzas allegadas al expediente, se observa que la señora Luz Stella Carranza Aguirre nació el 22 de marzo de 1968, es decir que para la fecha en que fue declarada insubsistente (25 de abril de 2022) la misma tenía 54 años de edad, faltándole por ende 3 años para cumplir con el requisito de edad exigido para sus reconocimiento pensional (57 años).
Igualmente está probado en el proceso, tal como se extrae de la hoja de servicios de la actora, que la misma estuvo vinculada con la Policía Nacional desde el 21 de abril de 1997 hasta el 06 de mayo de 2022, es decir, durante 25 años y 15 días más los tres meses de alta, que equivalen a un poco más de 1300 semanas de cotización, encontrándose entonces que el requisito de tiempo de servicios exigido para obtener la pensión de jubilación se encuentra acreditado, no gozando por ende la citada señora de la prerrogativa de la estabilidad laboral reforzada en razón a su supuesta calidad de prepensionada, pues como lo ha señalado nuestro Órgano de Cierre Jurisdiccional, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es el cumplimiento de la edad, en atención a que ya se tiene acreditado el tiempo de servicios o número de semanas exigido, no se es beneficiario de dicho fuero de estabilidad laboral, como quiera, que el requisitos faltante – edad- puede acreditarse sin que obre vinculación laboral alguna y por ello no se impide o frusta el acceso a la prestación pensional. - De la protección especial de las madres cabeza de familia Por último, y en relación al fuero de estabilidad argüido por el apelante, en razón a la supuesta calidad de madre cabeza de familia que ostenta la aquí demandante, habrá de decirse, que tal como lo ha sostenido la H. Corte Constitucional, dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, sí surge una obligación jurídico constitucional de propiciarse un trato preferencial como medida de acción. Ahora bien, tal como lo ha señalado la H. Corte Suprema de justicia, la definición de madre cabeza de familia comprende no sólo a la mujer que tiene hijos menores de edad o discapacitados que dependen de forma económica y exclusiva de ella, sino también a quien tiene a cargo exclusivo la responsabilidad económica del hogar, cuando los demás miembros tienen incapacidad para trabajar debidamente comprobada, requisitos estos que no 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. acreditó la demandante, pues si bien está comprobado que la misma tiene dos hijas, Natalia Andrea y Tatiana lorena Carranza Aguirre, tal como se extrae de su hoja de servicios, para la época en que fue declarada insubsistente las mismas tenían 35 y 31 años de edad, respectivamente, sin que obre probanza alguna que demuestre que las estas padecen algún tipo de discapacidad que les impidiera trabajar: Aunado a lo anterior, también está demostrado en el dosier, que la señora Luz Stella Carranza Aguirre tiene una relación de hecho con el señor Humberto Uribe Apache, y que mediante acta de conciliación declararon la existencia de la unión marital de hecho y su consecuente sociedad patrimonial, lo cual constituye un indicio que permite inferir que su compañero permanente coadyuba con las obligaciones económicas propias de su hogar, no habiéndose demostrado en el plenario lo contrario, es decir que la demandante fuese el sustento económico de su familia en razón a la discapacidad laboral de alguna de sus hijas mayores de edad o de su compañero permanente.
Igualmente, la Corte Constitucional mediante providencia C-640 de 2012 declaró inexequible una norma que disponía la imposibilidad de separar del cargo de carrera a aquel servidor público próximo a pensionarse y a mujeres cabeza de familia que lo ejercía en provisionalidad, al considerar que pese a que los sujetos de especial protección constitucional, como las mujeres cabeza de familia nombradas en provisionalidad, gozan de un tratamiento preferente, prevalecen los derechos de las personas que ganan un concurso público de méritos; así mismo señaló, que cuando medie una justa causa, pese a la especial protección, también podrá retiradas del servicio dichas funcionarias que ostentan su cargo en provisionalidad; sobre el particular señaló la Alta Corporación: “Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU-388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra”.
En este orden de ideas, se tiene, en primer lugar, que la accionante no demostró ser sujeto de especial protección constitucional en razón a su calidad de madre cabeza de familia, y en segundo, que si bien las madres cabeza de familia gozan de un trato preferencial y de una especial protección constitucional en materia laboral, ello no es garantía de estabilidad reforzada o de un derecho indefinido, pues el hecho de existir una justa causa, da viabilidad para proceder con el retiro del servicio, justa causa esta, que en el sub examine se encuentra acreditada, pues como se expuso en precedencia, su desvinculación con la accionada obedeció a la provisión de la cargo que ostentaba por para de la persona que superó el concurso de méritos. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. 4.2. De la estabilidad laboral reforzada de las personas en estado de discapacidad. Alega el recurrente que su prohijaba gozaba de estabilidad laboral reforzada y por ende no podía ser declarada insubsistente en razón a la discapacidad laboral que la afecta con ocasión síndrome del túnel del carpo; alegando igualmente su inconformidad sobre el tema, al señalar que el mismo no había sido objeto de estudio en la sentencia censurada.
Debe precisarse que la protección de la estabilidad laboral reforzada consiste, de una parte, en el deber del Estado de abstenerse de adoptar medidas administrativas o legislativas que atenten contra el principio de igualdad de trato y, de otra, impulsar acciones afirmativas orientadas a proteger a las mujeres embarazadas, trabajadores aforados, personas con discapacidad o diversidad funcional u otras personas en estado debilidad manifiesta, tales como, garantizar el derecho a no ser despedido por causa de la situación de vulnerabilidad, a que la permanencia en el empleo pueda darse hasta que se configure una causal objetiva que imponga la terminación del vínculo y a que la correspondiente autoridad laboral autorice el despido.
Por su parte, el H. Consejo de Estado, en providencia de 18 de mayo de 201718, realizó un estudio acerca del derecho a la estabilidad laboral reforzada, en donde indicó: “(…) La estabilidad laboral adquiere la connotación de derecho fundamental debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado; ii) el principio de solidaridad social, y de eficacia de los derechos fundamentales], y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta.
El derecho a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la Jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el trabajador, ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado.
De igual forma, la Corte Constitucional ha considerado que para evitar la posible vulneración del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, el Juez Constitucional debe verificar las siguientes condiciones: “i) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; ii) que el empleador tenga conocimiento de tal situación; y iii) que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social o de la autoridad de trabajo correspondiente”.
Además, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ofrece protección especial a quienes se encuentren en condición de discapacidad, en virtud de los principios constitucionales de igualdad y solidaridad. Al respecto, la Corte Constitucional considera que “estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las 18 Consejo de Estado- Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad: 2016-02142-01. 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE.
Vs PONAL. personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce durante el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud”19 […]».
Precisado lo anterior, obra en el plenario algunas incapacidades laborales otorgadas a la demandante donde se evidencia que la misma padece el síndrome del túnel del carpo, sin embrago, no obra en el expediente probanza alguna que permita determinar algún grado de perdida de disminución de la capacidad laboral, pues de los elementos probatorios allegados al proceso, sólo se advierte que la actora padezca del citado síndrome, sin que se observe, dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por parte de la ARP a la cual se encontraba afiliada o por la Junta Regional de Calificación de invalidez, lo que evidentemente impide establecer o determinar la discapacidad física o debilidad manifiesta que debe acreditar quien pretenda ser beneficiario de la aludida estabilidad reforzada.
En conclusión, en el sub judice, no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos atacados, pues la terminación de la provisionalidad de la demandante obedeció a la provisión del cargo que ostentaba por quien acreditó haber superado el concurso de méritos para acceder al mismo; además la misma no gozaba de estabilidad laboral reforzada, como tampoco acreditaba la condición de pre pensionable; en tal razón la decisión adoptada por el a quo será confirmada en su totalidad. 5.
Las costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, hoy C.G.P. Ahora bien, el Código General del Proceso, en su artículo 365, en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto, y en su num. 3º agrega: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.
Por consiguiente, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte actora, en tanto se confirmó en todas sus partes el fallo objeto de censura, siempre y cuando aparezcan acreditadas y en la medida de su comprobación, ordenando incluir como agencias en derecho el equivalente a 1/2 salario mínimo legal diarios vigente por concepto de agencias en derecho.
Se ordenará que la Secretaría efectúe la correspondiente liquidación, en los términos del artículo 366 del Código General del Proceso.. 19 Sentencia T-901 de 2013 73001-33-33-009-2022-00280-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LUZ STELLA CARRANZA AGUIRRE. Vs PONAL. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de marzo 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, en los términos considerados en la parte motiva de esta decisión. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión del día.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ BELISARIO BELTRAN BASTIDAS (Firmado electrónicamente) JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma dispuesta para ello por el C.S. de la J. denominada SAMAI, garantizándose en consecuencia, su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C. de P.A. y de lo C.A. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx o en el validador de documentos del SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx