SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 23.001.23.33.000.2016-00569-00 Demandante (s) Lucio Arteaga Jiménez Demandado (s) Municipio de Lorica y otros SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a proferir por escrito sentencia de primera instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento adelantado por el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez en contra del municipio de Lorica y otros.
I.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA Con la demanda se pretende se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto acaecido por la no contestación a la petición del 13 de abril de 2015 ante el municipio de Santa Cruz de Lorica y la nulidad parcial de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014, a través de la cual el municipio de Santa Cruz de Lorica reconoció al demandante la pensión de jubilación. Que se declare que entre el señor Lucio Arteaga Jiménez y el municipio de Lorica existió una verdadera relación laboral en el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1990 y el 20 de noviembre de 1995.
Se condene al ente municipal a cancelar al actor todas las prestaciones sociales y nivelaciones salariales adeudadas durante el tiempo que trabajó como docente mediante ordenes o contratos de prestación de servicios y se ordene al municipio de Lorica a efectuar los respectivos aportes con destino a la pensión y a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene al municipio a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a través de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014, teniendo como fecha de adquisición del status el 13 de diciembre de 2010 y no el 7 de julio de 2013, ordenando en la nueva liquidación se incluyan todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y finalmente se reconozcan los interés moratorios, se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 2 Como antecedentes fácticos la parte actora expresa que el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez nació el 13 de diciembre de 1955, que se ha desempeñado como docente nombrado por la Gobernación de Córdoba desde el 18 de marzo de 1981 hasta el 15 de marzo de 1983, posteriormente el 1° de febrero de 1990 prestó sus servicios docentes al municipio de Lorica disfrazado mediante contrato de prestación de servicios hasta el 20 de noviembre de 1995, como docente de tiempo completo en el nivel básica primaria en la escuela nueva de la vereda Bollo Seco, momento a partir del cual fue nombrado en propiedad en virtud del Decreto 2279 de 1979, en el cual ha permanecido hasta la actualidad.
Sostiene que el municipio de Santa Cruz de Lorica le adeuda todas las prestaciones salariales y nivelaciones salariales derivadas de los tiempos laborados como docente al servicio de la educación municipal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. Y que le fe reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014 con efectos fiscales a partir del 7 de julio de 2013, sin que le fueran tenidos en cuenta los tiempos laborados entre el 1° de febrero de 1990 y el 20 de noviembre de 1995 y sin que se le tuvieran en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios a la adquisición del status, ya que la prima de navidad y la prima de vacaciones debe tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión. Como concepto de violación expone que los actos demandados han desconocido la jurisprudencia delas altas cortes, corporaciones que han indicado que la actividad docente no puede desempeñarse bajo el contrato de prestación de servicios ya que la subordinación y dependencia se encuentran insertas en la labor que desarrollan, es decir, que son consustanciales al ejercicio docente, y que adicionalmente se ha violado al demandante el derecho a la igualdad frente a los demás docentes nombrados en el año 2000, ya que en virtud de un acuerdo conciliatorio, se reconoció la existencia del contrato realidad y les cancelaron todas las prestaciones sociales y nivelación salariales.
Y que conforme a la constancia expedida el 28 de junio de 2010 por el profesional universitario del área de talento humano de la Alcaldía el actor laboró en esa entidad en el cargo de docente desde el 1° de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1995, tiempo que debió tenerse en cuenta en la Resolución No. 209 de 2014 en la que se efectúo el reconocimiento pensional y que por lo tanto, el actor debió haber sido pensionado desde el 13 de diciembre de 2010 fecha en que cumplió los 55 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio docente y no el 7 de julio de 2013, tal como se hizo en la resolución mencionada.
1.2. CONTESTACION DE LA DEMANDA El Ministerio de Educación- Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio contesta la demanda indicando en síntesis que no le asiste razón a la parte demandante de Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 3 solicitar la inclusión de nuevos factores salariales, pues la liquidación de la pensión a un docente se debe realizar conforme a los factores por los cuales hubiere realizado aportes y frente a los factores solicitados no existieron dichos aportes.
Sostiene además que los actos demandados gozan de presunción de legalidad y no se acredita siquiera sumariamente la existencia de alguna causal de nulidad.
1.3. TRÁMITE PROCESAL Admitida la demanda mediante auto del 24 de abril de 2017, se corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda, oportunidad en la cual solo intervino el Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto el municipio de Lorica y el Ministerio de Educación Nacional contestaron la demanda de manera extemporánea.
Procediendo a fijarse fecha para la realización de la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el día 26 de julio de 2018, diligencia en la cual se agotó el orden dispuesto en el artículo 180 del CPACA y se dispuso la realización de la audiencia de pruebas que se llevó a cabo en sesiones del día 25 de septiembre y 23 de noviembre de 2018, en la cual se incorporaron las pruebas decretadas y se dispuso correr traslado para que las partes alegaran de conclusión.
1.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante, alega de conclusión ratificándose en las pretensiones de la demanda, aduce que esta demostrado que el demandante en su actividad docente cuando estuvo vinculado por prestación de servicios, cumplió en las mismas condiciones de subordinación y dependencia en la que lo hacían los docentes nombrados en propiedad o con contrato laboral, lo que desvirtúa la existencia del contrato de prestación de servicios, encontrándose por el contrario en presencia de un verdadero contrato laboral.
En lo referente a la prescripción de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad, sostiene que no se encuentran prescritas toda vez que el vinculo laboral entre las partes aun subsiste, más si se trata de cesantías, prestación que se hace exigible una vez terminada la relación laboral y frente a la prescripción de las mesadas causadas desde el 13 de diciembre de 2010 hasta el 7 de julio de 2013.
El apoderado del municipio de Lorica en síntesis alega de conclusión señalando que la relación de tipo laboral entre el demandante y la administración municipal, surge a partir de la expedición y vigencia del Decreto 352 Bis del 20 de noviembre de 1955 y que por lo tanto, entre el 1° de febrero de 1990 y el 20 de noviembre de 1995, no existió relación laboral alguna entre el señor Lucio Arteaga y el municipio de Lorica que genere el reconocimiento y pago de prestaciones sociales y demás emolumentos, como el pago al sistema general de seguridad social y que fue con la expedición del Decreto 3085 de 2007, es que se obliga a las personas que contraten con el estado a realizar los respectivos aportes al Sistema Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 4 general de Seguridad social y solo hasta la expedición de la Ley 1753 de 2015, es que se obliga a las personas independientes a cotizar al sistema general de seguridad social y que entre el 1° de febrero de 1990 y el20 de noviembre de 1995, las normas citadas no habían nacido a la vida legal, por lo que para esa época era potestad de las personas que no tenían un vínculo laboral en propiedad, cotizar de manera voluntaria.
El agente del ministerio público y los demás sujetos no intervinieron en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
2.1. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los antecedentes narrados y la fijación del litigio establecido en la audiencia inicial el problema jurídico se centra en establecer si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados y como consecuencia de ello, si el actor tiene derecho a que se le reconozca la existencia de una relación laboral y se reliquide la pensión teniendo como fecha de adquisición del status el 13 de diciembre de 2010 y no el 7 de julio de 2013, tal como fue reconocido por la administración. Para lo cual deberá determinarse conforme al principio de primacía de la realidad sobe las formas, si entre las partes existió una relación laboral por configurarse los elementos esenciales, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación continuada y dependencia del ente accionado, que conlleve al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos perseguidos con la demanda.
Y si el tiempo laborado bajo esta modalidad se debe tener en cuenta para determinar la fecha de adquisición del status pensional y finalmente si la misma debe ser reliquidada con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status. 2.2. PRUEBAS Y VALORACIÓN PROBATORIA Dentro del plenario fueron recaudadas pruebas documentales de las cuales se hace un estudio integral, no obstante, de ellas se resalta lo siguiente: 1.
Contrato Administrativo de prestación de servicios, suscrito entre el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez y el municipio de Lorica, cuyo objeto es la prestación personal del servicio técnico a la Alcaldía Municipal de Lorica como Maestro municipal Bollo Seco con término de duración de 10 meses del el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994, por valor de $99.414. mensuales. 2.
Contrato de Trabajo No. 002 de 1995, suscrito entre el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez y el municipio de Lorica, cuyo objeto es la prestación personal del servicio como Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 5 profesor en forma directa, personal y exclusiva al municipio de Santa Cruz de Lorica en el Centro Docente E.N. Bollo Seco, en jornada diaria estipulada por el decreto No. 179 de 1982 y cumpliendo las funciones señaladas para los profesores según lo establece el artículo 7° de la Resolución No. 13342 de 1982.
Con término de duración de 10 meses del el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1995, por valor de $170.858 mensuales, así como los valores asignados legalmente para prima de alimentación $12.108 y auxilio de transporte $10.815, indicándose que “de estos valores, que se harán efectivos por intermedio de tesorería municipal, se deducirán para efetos de su afiliación al fondo de previsión municipal los porcentajes y cuotas establecidas para los afiliados en el artículo20 de la Ley 100 de 1993. 3.
Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014 por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación con cuota partes, efectiva a partir del 7 de julio de 2013, y teniendo como factor salarial para su liquidación el promedio de la asignación básica devengada. 4. Constancia expedida por el profesional universitario del área de talento humano de la Alcaldía de Santa Cruz de Lorica en la que certifica los tiempos de servicios prestados como docente de Tiempo completo del nivel básica primaria en la Escuela Nueva de Bollo Seco: Por un tiempo de 10 meses en los periodos comprendidos entre el 1° de febrero hasta el 30 de noviembre por cada una de las anualidades de 1990 a 1995. 5.
Decreto 352 Bis del 20 de noviembre de 1995, por medio del cual se nombró en propiedad al señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez como docente de la Escuela Nueva Bollo Seco del municipio de Lorica. 6. Terminación del contrato de trabajo de fecha 20 de noviembre de 1995, suscrito de mutuo acuerdo entre las partes para la terminación del contrato de prestación de servicio como maestro municipal en el centro docente E.N. Bollo Seco y que tenía una duración de 10 meses entre el 1° de febrero y el 30 de noviembre de 1995. 7.
Certificado del Registro Civil de Nacimiento en el que consta que el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez nació en Lorica a los 13 días del mes de diciembre del año 1955. 2.3. Base jurisprudencial aplicable La Sección Segunda del Consejo de Estado ha Sostenido que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 6 y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Postura que se ilustra en la sentencia de unificación dictada el 25 de agosto de 2016, dentro del proceso con radicación No. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, que al respecto indicó: “3.3.2 Existencia de la relación de trabajo con el Estado (contrato realidad) en la labor docente. (…) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 19791 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, “…el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo”2.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones3 y prohibiciones4, entre las que se destacan: (i) “Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos”, (ii) “Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo” y (iii) no “…abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”.
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 1045 de la 1 “por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente.” 2 Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, “por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” 3 Decreto 2277 de 1979, artículo 44º: “Deberes de los docentes.
Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial, a. Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b. Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c. Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d. Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e. Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f. Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g. Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que le sean confiados; h. Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i. Las demás que para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos. 4 Decreto 2277 de 1979, artículo 45: “Prohibiciones.
A los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa”. 5 “Artículo 104. El educador. El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos, acorde con las expectativas sociales, culturales, éticas y morales de la familia y la sociedad.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 7 Ley 115 de 19946 (ley general de educación) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ”, norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales7 y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 19938 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 19949 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva10 de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “… la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material11 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con “Las características asociadas a la Como factor fundamental del proceso educativo: a) Recibirá una capacitación y actualización profesional; b) No será discriminado por razón de sus creencias filosóficas, políticas o religiosas; c) Llevará a la práctica el Proyecto Educativo Institucional, y d) Mejorará permanentemente el proceso educativo mediante el aporte de ideas y sugerencias a través del Consejo Directivo, el Consejo Académico y las Juntas Educativas”. 6 “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 7 Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2º del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados “docentes temporales”, para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido. 8 “Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (…) Parágrafo 1. Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal.
La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley” (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001). 9 Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994. 10 “Artículo 105.
Vinculación al Servicio Educativo Estatal. (…) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial”. 11 Igualmente, en esa sentencia C-555 de 1994, se dijo: “En fin, pese a que la transitoriedad se estime como una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que a este respecto le corresponde realizar al Estado según lo indicado en el inciso segundo (2°) del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, pues este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad y no aquellas que la misma ley establece, genera y suscita, las cuales se prohíben en la Carta al prescribir: ‘Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley’ (C.P. Art. 13).”.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 8 celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales”.
Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada12 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios13, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno14, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 12 Al respecto véanse las sentencias de (i) 30 de octubre de 2003 de la subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, número interno 2460-2003, actora: Sonia Stella Prada Cáceres, (ii) 30 de marzo de 2006 de la subsección B, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 52001-23-31-000-1999-01215-02 (4669-04), demandante: María Carmela Guerrero Benavides, (iii) 14 de agosto de 2008 de la subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 68001-23-15-000-2002-00903-01 (0157-08), (iv) 1° de octubre de 2009 de la subsección B, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 0488-2009, actor: Liliana Esmeralda Jaimes Jaimes, (v) 4 de noviembre de 2010 de la subsección A, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 0761-2010, actor: Marisel Bohórquez Sarmiento, (vi) 16 de febrero de 2012 de la subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, expediente 1961-11, actor: María Edilma Barrera Reyes, y (vii) 24 de octubre de 2012 de la subsección A, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente 68001-23-31-000-2003-02568-01(1201-12), actor: Héctor Alfonso Cáceres Gómez. 13La sala plena de la Corporación, en providencia de 18 de noviembre de 2003, expediente IJ-0039, consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, actora: María Zulay Ramírez Orozco, indicó que era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio y precisó: “Es inaceptable, además, porque si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad.
Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita.
Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales”. 14 Esta posición se sostuvo en decisión de la subsección B de esta sección de 4 de noviembre de 2004, expediente 150012331000199902561-01 (3661-2003), con ponencia del entonces consejero Alejandro Ordóñez Maldonado, demandante: Marlén Fúquene Ramos.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 9 En cuanto a la aplicación del fenómeno extintivo de la prescripción trienal de los derechos laborales derivados de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la providencia mencionada se indicó: “Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde· la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad23 irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales24 y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales25, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas26 e irrenunciabilidad a la seguridad social27 Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía dela realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales" (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por. consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.
Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del menciona fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.
(…) Pese a lo anotado, en atención a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, tal como se explicó en precedencia, la accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 1° de julio de 1986 y el 30 de diciembre de 1997, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. (…) i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 10 de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.” Ahora bien, frente al reconocimiento de la existencia del contrato realidad y la aplicación de sus efectos en materia pensional, en reciente providencia del 13 de febrero de 2020, la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, dentro del expediente No. 54001- 23-33-000-2014-00106-01(0156-15), manifestó: “Ahora bien, la Sala advierte que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i).
La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»15 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de 15 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1.
La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 11 exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.”
2.4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En el asunto la parte demandante solicita se declare la existencia de una verdadera relación laboral entre el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez y el municipio de Lorica, por los servicios prestados como docente a través de Contratos de prestación de servicio en el período comprendido entre el 1° de febrero de 1990 y el 20 de noviembre de 1995 y que en consecuencia se reliquide su pensión de jubilación y se establezca como fecha de adquisición del status el 13 de diciembre de 2010.
En primer lugar, teniendo en cuenta la jurisprudencia previamente citada, se tiene que es procedente la acumulación de las pretensiones que aquí nos ocupan, pues la solicitud de reconocimiento de la existencia del contrato realidad durante el tiempo en que se desempeñó como docente bajo la modalidad de prestación de servicios fue previamente solicitada a la ente territorial municipio de Lorica, ante quien a su vez por ser la vocera legal del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, también se solicitó la inclusión de dicho lapso para efectos de reconocimiento pensional.
De modo que al darse el cumplimiento del requisito de procedibilidad y la convocatoria de las mencionadas entidades al sub-examine, se adelantará el análisis del fondo del asunto. El contrato por prestación por servicios, al igual que la vinculación legal y reglamentaria (empleados públicos) y contractual laboral (trabajadores oficiales), son a saber, las tres clases de vinculación al servicio público.
Siendo el contrato por prestación de servicios un verdadero contrato estatal, definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, norma cuyo tenor literal establece: En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala).
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 12 “3o. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” De dicha definición, puede colegirse que con tal forma se busca el desarrollo de actividades de la administración o funcionamiento de la entidad, y que, en el caso de las personas naturales, cuando dichas actividades no puedan ser desempeñadas por el personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Y que al estipularse su realización únicamente por el término estrictamente indispensable, se concluye que no puede versar sobre el ejercicio de funciones de carácter permanentes. Lo que torna esta forma de vinculación en excepcional. No obstante, esta vinculación que encuentra su amparo en la Ley, se desfigura cuando se demuestra la existencia de una relación laboral, para lo cual, es necesario probar la configuración de los elementos ínsitos en ella, esto es: prestación personal del servicio, remuneración y principalmente la subordinación o dependencia. Circunstancia que con fundamento en el artículo 53 Constitución Política de Colombia (principio de la realidad sobre las formas), da lugar a que se declare la existencia de lo que jurisprudencialmente se ha denominado contrato realidad y el correlativo restablecimiento del derecho correspondiente al pago de las prestaciones sociales que debieron ser canceladas durante la vigencia de la relación laboral demostrada.
Por lo que, para establecer, si en el sub examine efectivamente se está en presencia del denominado contrato realidad, se pasará a analizar cada uno de los elementos propios de la relación laboral, previamente enunciados, de cara al material probatorio allegado referenciado en el acápite precedente. Así las cosas, de las pruebas relacionadas, se encuentra acreditado que el demandante señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez prestó sus servicios mediante un vínculo contractual al municipio de Lorica, dentro de los siguientes periodos del 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994, 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995, por ser estos los lapsos que se encuentran amparados con los respectivos contratos de los cuales pretende se declare la existencia de la relación laboral, toda vez que como quiera que se trata de contratos estatales es necesario para su existencia que los mismos consten por escrito, lo que de contera implica, que el contrato escrito es el único medio probatorio pertinente para demostrar la existencia de la prestación personal del servicio y del tiempo en que este se efectúo. Motivo por el cual se desestima los demás tiempos de servicio perseguidos por la parte demandante esto es del 1° de febrero de 1990 hasta el 31 de enero de 1994, pues si bien al plenario fue allegado certificado de servicios prestados emitido por el Profesional Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 13 Universitario del área de talento humano de la Alcaldía de Lorica el 28 de julio de 2010, en el que acredita la prestación del servicio desde el 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990, del 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1991, 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1992, 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1993, 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1994 y 1° de febrero hasta el 30 de noviembre de 1995, lo cierto es que dicho documento, no tiene el valor probatorio suficiente para tener acreditado el vinculo contractual que se pretende desvirtuar, pues como ya se indicó el contrato escrito es el único medio probatorio pertinente para demostrar la existencia de la prestación personal del servicio.
Ahora bien, en cuanto a la remuneración se debe resaltar que la configuración de dicho elemento se comprueba de la existencia de los mismos contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual a el actor por los servicios prestados o labor contratada. Por su parte, en tratándose del elemento de subordinación la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la labor del docente contratista no deviene en independiente, sino que es prestada de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Ya que se encentra supeditada a las instrucciones y directrices de los superiores del centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, por lo cual, se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, son propias del ejercicio educativo sujeto a los reglamentos emanados del magisterio.
Y que en general, la eventual vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el elemento de subordinación existente, en razón a que (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, careciendo de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajan.
Así las cosas, para esta Sala de Decisión, la prestación del servicio desarrollado por el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez no se llevó a cabo en forma autónoma e independiente como lo regula el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de modo que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, debe declararse la existencia del contrato realidad, ya que se encuentran presentes los elementos constitutivos de la relación laboral, puesto que la labor de maestro y profesor de la Escuela Nueva Bollo Seco, debió prestarse personalmente y cumplida de forma subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente, el cual se encuentra sometido a las directrices impuestas por los reglamentos del magisterio y de la institución educativa y por la cual recibió una Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 14 remuneración, y, en consecuencia, resulta procedente declarar la existencia del contrato realidad.
No obstante, como quiera que el vinculo laboral feneció 20 de noviembre de 1995 por mutuo acuerdo entre las partes, resulta palmario que el restablecimiento del derecho frente a las prestaciones a las que tendría derecho, se vio afectado por el acaecimiento del fenómeno de prescripción extintiva puesto que entre el extremo temporal final de la vinculación y la fecha de la reclamación transcurrieron más de tres años.
Sin que sea de recibo el argumento expuesto por la parte demandante referente a que el vincula laboral se encuentra vigente, puesto que al ser vinculado en propiedad mediante Decreto 352 Bis de 1995, es evidente que la naturaleza del vínculo laboral cambió y además en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado que en sentencia de unificación arriba citada dispuso que cuando existen contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y entre la ejecución de uno y otro, existe un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización a excepción de los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles.
Por lo tanto, el tiempo laborado por el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez al servicio del municipio de Lorica, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994, y del 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995, se deben computar para efectos pensionales. Razón por la cual, el municipio de Lorica deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad territorial, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.
Teniendo como salario base el valor de los honorarios pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios. Sumas reconocidas que deberán ser actualizadas, aplicando la fórmula dispuesta para ello: R= Rh Indice Final Indice inicial Según el cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de reparación del daño hasta la ejecutoria de la presente sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 15 precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al último día del mes en que ejecutoríe la sentencia) por el índice inicial (vigente al último día del mes en que debió hacerse el pago.
De otro lado, se tiene que el actor solicita la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a través de la resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014, para que sea incluido el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios previamente analizada que como se indicó es computable para efectos pensionales y para que fuera incluido la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status.
En primer lugar, se tiene que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reafirmado que los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, en la cual se encuentra inmersa la obligación de la entidad demandada de realizar los aportes al régimen pensional al cual está afiliado el accionante y por lo tanto, tal como se indicó, en el sub-lite el tiempo laborado por el señor Lucio Arteaga Jiménez entre el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994, y del 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995, debe ser tenido en cuenta para efectos de establecer el derecho pensional y por lo tanto, para determinar el momento de adquisición del status.
Frente a lo cual debe resaltarse que no se encuentra en discusión el régimen pensional aplicable al actor, pero que al haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su derecho pensional se encuentra regulado por la norma anterior vigente, esto es, la ley 33 de 1985. Adicionalmente se destaca que al plenario no fueron aportados certificados de tiempo de servicios del docente, por lo tanto, el estudio del derecho pensional se abordará desde lo establecido en la parte considerativa de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014, por medio del cual se le reconoció una pensión de jubilación con cuota partes al actor, para ser incluidos además de los tiempos ahí contabilizados la fracción reconocida en esta sentencia así: ENTIDAD NOMINADORA DESDE HASTA TIEMPO MUNICIPIO DE LORICA16 01/02/1994 30/11/1994 10 meses 01/02/1995 20/11/1994 9 meses y 20 días GOBERNACIÓN DE CÓRDOBA 18/03/1981 15/03/1983 02 años 04 meses, 28 días FIDUPREVISORA 20/11/1995 22/06/2013 17 años- 07 meses y 02 días 16 Tiempos cobijados por la declaratoria de existencia del contrato realidad.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 16 Total tiempo laborado 21 años 07 meses 20 días Por lo tanto, a la fecha de adquisición del status que se dio por tiempo de servicios, toda vez que al haber nacido el 13 de diciembre de 1955, cumplía con los 55 años de edad el 13 de diciembre de 2010, mientras que en el acto de reconocimiento que se analiza el status de pensionado se alcanzó el 13 de diciembre de 2012, por lo tanto, el tiempo de servicio aquí reconocido 1 año 7 meses y 20 días será contabilizado para efectos de determinar la fecha de adquisición del status y por lo tanto, se tiene que el señor Lucio Arteaga Jiménez alcanzó el status de pensionado el día 23 de abril de 2011, por lo que tiene derecho al reconocimiento del retroactivo de las mesadas pensionales causadas entre el 23 de abril de 2011 y la fecha de reconocimiento el 13 de diciembre de 2012.
Ahora bien, en tratándose de la solicitud de reliquidación de la pensión para que le sea incluido la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, se encuentra que mediante la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014, le fue reconocida la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta como factor salarial para el ingreso base de liquidación únicamente el promedio de la asignación básica.
Sobre el particular debe indicarse que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ -14 - CE- S2 - 2019 de 25 de abril de 201917, unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En la cual respecto del criterio de interpretación sobre los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la ley 33 de 1985, sostuvo: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la 17 C.P. Dr. César Palomino Cortés – exp. N° 680012333000201500569-01 - N.° Interno:0935-2017 Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 17 base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.” (Negrilla y subrayado de la Sala) De conformidad con la sentencia de unificación previamente traída a colación, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes regida por la Ley 33 y 62 de 1985, son los enlistados taxativamente en dicha norma, frente a los cuales a su vez debieron efectuarse las correspondientes cotizaciones, providencia que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo constituye precedente obligatorio en todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.
Estableciéndose en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión bajo el régimen de la ley 33 de 1985, a saber, asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sin que en ellos se encuentre contemplado la prima de navidad y la prima de vacaciones como factores salariales computables para establecer la liquidación de la mesada pensional, aunado al hecho que al expediente no fue allegado certificado de factores salariales de los que exista constancia o prueba que alguno de los factores contemplados en la ley fue devengado por el señor Lucio Arteaga Jiménez y que por lo tanto, no le asiste derecho a la reliquidación de la pensión reconocida en virtud del acto acusado.
Motivo por el cual la pretensión perseguida al respecto será denegada. Teniendo en cuenta los argumentos expuestos previamente se declarará la nulidad parcial del acto administrativo ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada por el actor el 13 de abril de 2015, en lo que respecta al reconocimiento del vinculo laboral en el periodo comprendido entre el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994 y entre el 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995, declarándose que dicho lapso es computable para efecto pensional y por lo tanto el municipio de Santa Cruz de Lorica deberá efectuar al pago de los respectivos aportes en seguridad social en pensión. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 18 Así mismo se declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014 expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Santa Cruz de Lorica en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo que respecta a la fecha de adquisición del status, esto es, el 23 de abril de 2011.
En conclusión, al tener el demandante el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación a partir 23 de abril de 2011, fecha en la que cumplió el tiempo de servicios, y en cuanto al ingreso base de liquidación se tendrá en cuenta el factor «asignación básica» que devengó dentro del periodo comprendido en el último año de servicios anterior a la adquisición del status, tal como viene establecido en el acto de reconocimiento.
Por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento del retroactivo de las mesadas causadas entre el 23 de abril de 2011 y el 13 de diciembre de 2012. No obstante, como quiera que la solicitud de reliquidación de la pensión en la que consta que se solicitó el reconocimiento de la existencia del contrato realidad en los tiempos laborados como docente en virtud de los contratos de prestación de servicio y su inclusión en materia pensional data del 13 de abril de 2015, es evidente la aplicación de la figura de la prescripción, teniendo en cuenta que, entre la causación del derecho (23 de abril de 2011) y la presentación del escrito de agotamiento de la actuación administrativa, transcurrieron más de tres años de que trata el Decreto 3135 de 1968, por lo tanto se declarará prescrito los derechos a las mesadas pensionales aquí reconocidas causadas con anterioridad al 13 de abril de 2012.
Corolario de ello, las sumas reconocidas, esto es las mesadas causadas entre el 13 de abril de 2012 y el 13 de diciembre de 2012, se ajustarán conforme a la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la mesada pensional dejada de percibir por la demandante, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada comenzando desde la fecha de su causación, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno de ellos. Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 19
2.5. CONDENA EN COSTAS Finalmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con lo reglado en el artículo 365 del C.G.P numeral 8, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas, reiterando el criterio objetivo valorativo adoptado, según el cual “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Por lo que, revisado el plenario no se evidencia la existencia de elementos de prueba que demuestren la causación de expensas –costas o agencias en derecho- que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso en ninguna de las instancias, razón por la cual se abstendrá de imponerse condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del oficio sin número y fecha, recibido por el actor el 13 de abril de 2015, por medio del cual el municipio de Lorica negó la existencia de una realidad laboral entre las partes y consecuentemente negó el pago de las prestaciones reclamadas.
En virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, declárese que entre las partes existió una relación laboral entre los periodos comprendidos entre el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994 y entre el 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995.
SEGUNDO: Declárese que el tiempo laborado por el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez al servicio del municipio de Lorica, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 1° de febrero al 30 de noviembre de 1994 y entre el 1° de febrero al 20 de noviembre de 1995, se debe computar para efectos pensionales.
TERCERO: Declárese configurado el fenómeno de prescripción extintiva de la totalidad de los derechos laborales acaecidos en virtud de la declaratoria de existencia del vínculo laboral reconocido en esta providencia a excepción de los aportes a la seguridad social en pensión.
CUARTO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condénese al municipio de Lorica, de ser procedente al pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, conforme a lo dicho y en la forma dispuesta en la parte motiva de este proveído. Suma que deberá ser actualizada de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA, aplicando la fórmula expuesta en la parte motiva.
Tribunal Administrativo de Córdoba Sentencia de primera instancia Expediente No. 23.001.23.33.000.2016-00569 20 QUINTO: Declárese la nulidad parcial de la Resolución No. 209 del 1° de septiembre de 2014 expedida por la Secretaria de Educación del Municipio de Santa Cruz de Lorica en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEXTO: A título de restablecimiento del derecho, ordénese al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión mensual de jubilación reconocida al señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez a partir del 23 de abril de 2011, teniendo en cuenta como factor la asignación básica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y se reconozca el retroactivo de las mesadas causadas entre el 13 de abril de 2012 y el 13 de diciembre de 2012, por prescripción trienal, conforme se motivó. De igual manera, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá conminar al municipio de Santa Cruz de Lorica a efectos de que realice los aportes no efectuados por el periodo en que el señor Lucio Antonio Arteaga Jiménez se desempeñó como docente bajo la figura de contratos de prestación de servicios.
SEPTIMO: Las sumas resultantes en favor de la demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia.
OCTAVO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
NOVENO: Deniéguese las demás pretensiones de la demanda.
DECIMO: Abstenerse de imponer condena en costas, según lo expuesto en la parte motiva.
UNDECIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente. Se deja constancia que la providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO