1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, cinco (05) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-010-2022-00070-01 Medio de control: Protección de los derechos e intereses colectivos. Demandante: Sergio Augusto Ayala Silva Demandado: Municipio de Dolores Apoderado: Sin apoderado.
Tema: Sentencia de segunda instancia. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación formulado por el accionante en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué el 9 de diciembre 2022, por medio de la cual negó el amparó del derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte actora en ejercicio de la acción popular, solicitó se ampararan los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, debido a que el municipio de Dolores no ha realizado la actualización necesaria de las edificaciones clasificadas como indispensables y de atención a la comunidad construidas sin los lineamientos de sismo resistencia. 1.2.
Hechos.1 Sucintamente los hechos que motivaron la presentación de la demanda son: El municipio de Dolores no ha realizado la actualización de las edificaciones que fueron construidas antes del 15 de julio de 2010, y que están clasificadas como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad. A estas edificaciones se les debe de evaluar la vulnerabilidad sísmica, de acuerdo con los procedimientos consagrados en la Ley 400 de 1997.
Los criterios plasmados en la Ley 400 de 1997 y el reglamento NSR-10 deben seguirse para la evaluación de vulnerabilidad sísmica y así modificar o remodelar el sistema estructural de la edificación para que este en la capacidad de resistir 1 SAMAI expediente digital tribunal actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 4, carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal documento 03DemandaAccionPopularMunicipioDolores.pdf página 2 – 3. 2 temblores pequeños sin daño, temblores moderados sin daño estructural, pero con algún daño en elementos no estructurales y temblores fuertes sin colapso. 1.3.
Pretensiones. 2 Se declare que el municipio de Dolores vulneró los derechos e intereses colectivos a la seguridad pública y a la prevención de desastres previsibles técnicamente, al no haber realizado la evaluación de vulnerabilidad sísmica, intervención o reforzamiento de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zona de amenaza sísmica alta o intermedia, construidas antes del 15 de julio de 2010 por el municipio, departamento o la nación. Se ordene al municipio de Dolores que realice la evaluación de vulnerabilidad sísmica de las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, de que trata el título A, capítulo A.2.5 numerales A.2.5.1.1 grupo IV y A.2.5.1.2 grupo III el reglamento de construcción sismo resistente NSR-10 y demás normas concordantes.
Se ordene la adopción de medidas administrativas y operativas para la ejecución a corto plazo de los estudios de vulnerabilidad sísmica y la intervención de las edificaciones, de conformidad con los estudios de vulnerabilidad sísmica, para llevar a las estructuras al mismo nivel de seguridad sísmica equivalente al de una edificación nueva.
Se conforme el comité de verificación del fallo y se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.4. Contestación de la demanda.3 El municipio de Dolores manifestó estar en desacuerdo con la prosperidad de las pretensiones de la acción popular, argumentó que de acuerdo con la Ley 400 de 1997 en el artículo 54 señala que a las construcciones existentes cuyo uso las clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, se les debe evaluar su vulnerabilidad sísmica, sin embargo, esta evaluación se debe realizar únicamente a las edificaciones localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, mencionó el criterio del Consejo de Estado según el cual no son todas las edificaciones del territorio nacional a las que se les debe hacer el estudio de vulnerabilidad, ya que la ley estableció que son solo para aquellas que se encuentren en zonas localizadas en sitios de amenaza sísmica alta e intermedia, concluyó manifestando que el accionante debía probar, no solamente cuales son las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad existentes en el Municipio de Dolores, sino que, además de ello debió probar que estas edificaciones se encuentran en sitios de amenaza sísmica alta e intermedia, lo cual no hizo.
Sostuvo que el accionante no aportó ninguna prueba que acredite la vulneración de los derechos colectivos por parte del ente territorial, mencionó el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 para mencionar que corresponde al accionante la carga de la prueba, en consonancia con lo anterior, se refirió al artículo 167 del Código General del Proceso, aunado a lo anterior alegó el principio de “onus probandi” según la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 2 SAMAI expediente digital tribunal actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 4, carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal documento 03DemandaAccionPopularMunicipioDolores.pdf página 3. 3 SAMAI expediente digital tribunal actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 4, carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal documento 11PoderContestaciónDemanda.pdf páginas 6 – 11. 3 Advirtió que, de acuerdo con el principio de sostenibilidad fiscal, se deben agotar unos trámites y procedimientos en materia de gastos y distribución presupuestal, se refirió a los artículos 339 y 350 de la Constitución Política.
Citó el artículo 16 de la Ley 1695 de 2013 para evitar las variaciones en la sostenibilidad fiscal en los municipios el juez al momento de proferir una sentencia que condene a un municipio o departamento, deberá tener en cuenta la capacidad fiscal de la entidad territorial para dar cumplimiento a lo ordenado. Transcribió apartes de sentencias del Consejo de Estado del 2002 y del Tribunal Administrativo del Tolima de 2010 para afirmar que aunque la acción popular es el mecanismo constitucional idóneo para evitar la vulneración de derechos e intereses colectivos de los colombianos, la legislación colombiana y la jurisprudencia del Consejo de Estado, han señalado que no puede convertirse en un instrumento para ordenar a los representantes de los entes públicos la ejecución de obras a cargo de sus presupuestos. 1.5.
Sentencia de primera instancia.4 A través de sentencia el 9 de diciembre de 2022 el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué negó el amparo los derechos colectivos de la siguiente manera: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor SERGIO AUGUSTO AYALA en contra del MUNICIPIO DE DOLORES – TOLIMA, por lo considerado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS TERCERO: En caso de no ser apelada la presente decisión, archívese el expediente, previas las constancias de rigor.” Consideró que el accionante allegó el derecho de petición presentado ante el municipio de Dolores como requisito de procedibilidad para presentar el medio de control en cual solicitó adoptar todas las medidas tendientes a hacer cesar la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles, al no realizar la evaluación sísmica de las edificaciones indispensables, y de atención a la comunidad, así como la petición de fecha 01 de febrero de 2022 el accionante le solicitó a la Secretaría de Planeación Municipal de Dolores – Tolima indicar la existencia de estructuras clasificadas como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, además con los documentos anexos al escrito de la demanda se aportaron las pruebas documentales tendientes a acreditar la vulneración del derecho colectivo mencionado, a saber, el oficio SP- 120-085-2022 de fecha 26 de febrero de 2022 mediante el cual se dio respuesta al derecho de petición presentado por el accionante y copia del reglamento SNR-10.
Pese lo anterior, la parte actora no aportó elementos probatorios concretos que acrediten los hechos en que se sustentan las pretensiones de la demanda, se limitó a señalar que en la entidad territorial demandada existen edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, ubicadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia, y que fueron construidas antes del 15 de julio del año 2010, el actor popular omitió referir qué edificaciones se encuentran en situación que comporte peligro real para los derechos colectivos que pretende amparar y 4 SAMAI expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 4, descripción del documento 2_ED_01PRIMERAINSTANCIAZ(.zip) NroActua 4, carpeta 01PrimeraInstancia, C01Principal documento 32Sentencia.pdf 4 respecto de cuáles se puede considerar que la entidad se encuentra en renuencia con relación a la toma de medidas de prevención requeridas para evitar el peligro o cesar el daño. 1.6.
Recurso de apelación. La parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia, argumentando el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo procesal, citó jurisprudencia de la Corte Constitucional, se refirió frente al artículo 103 del CPACA, posteriormente explicó que el reglamento SNR-10 determina los municipios que se encuentran en zonas de amenaza sísmica y el deber de estos de precaver técnicamente un desastre.
Citó jurisprudencia del Consejo de Estado del año 2016 en la cual frente a un caso similar se estableció que para este tipo de edificaciones ya debería estar realizada dicha evaluación, y respectivamente modificada. Alegó violación del derecho y acceso a la administración de justicia por defecto factico positivo y negativo, menciono que, con el recurso en contra de la sentencia, se está solicitando e implorando el acceso a la administración de justicia respecto a los derechos e intereses colectivos vulnerados donde en el transcurso del proceso y en dicha providencia se realizó un trámite meramente formal transgrediendo por parte del despacho una efectiva concreción de los principios, valores y derechos constitucionales.
Narró que sugirió al juez de primera instancia que podía incluso decretar, de oficio, las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad, al ser negadas las solicitadas por la parte actora por un formalismo. Coligió que se denota un defecto fáctico positivo, que se configura por un análisis probatorio deficiente, y también en un defecto fáctico negativo, que consiste en omitir el deber de actuar oficiosamente a fin de acceder a la verdad procesal, por lo que se incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, concluyó expresando que el juez no acudió a nuevos elementos probatorios causando que la sentencia sea contraria a los postulados de la justicia o a la naturaleza de la acción popular, ya que el decretar y practicar pruebas de manera oficiosa pasa de ser una facultad a ser un imperativo para el juez. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia. El presente asunto es competencia de esta Corporación para resolver el recurso de apelación que fue interpuesto, conforme a lo establecido por los artículos 16 y 37 de la Ley 472 de 1998, en concordancia con el artículo 153 del CPACA. En virtud de los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso aplicables por remisión del artículo 37 de la Ley 472 de 1998 el juez se limitará a conocer y pronunciarse sobre los puntos o cuestiones a los cuales se refiere el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde determinar: 5 - Se incurrió en una transgresión de los derechos de acceso a la justicia y de prevalencia de los sustancial sobre lo procesal al no decretar de oficio pruebas en primera instancia. 2.3. Tesis de la sala. Se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se no se amparó el derecho e interés colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en razón a que la parte actora no aportó las pruebas que demuestren la afectación y vulneración de los derechos colectivos, de tal forma omitió el deber de probar la afectación o vulneración que sustenten las pretensiones, mismo deber que se encuentra en los artículos 30 de la Ley 471 de 1998, 78 numeral 10, 167 y 173 del Código General del Proceso aplicables por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998.
De esta forma, se reitera que no basta con narrar supuestos facticos en los que se describa la afectación a derechos colectivos, sin aportar elementos materiales probatorios al proceso que den cuenta de tal afectación, por otro lado, no se pueden solicitar la juez el decreto de pruebas que ni siquiera fueron pedidas a través de derecho de petición por parte del solicitante, ya que es el mínimo deber que le asiste a quien pretende conseguir la protección de derechos colectivos. 2.4.
Marco Normativo La titularidad para ejercer la acción popular, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 472 de 1998 está en cabeza de cualquier ciudadano, ya sea persona natural o jurídica, en general la puede activar cualquier ciudadano que crea que los derechos e intereses colectivos le están siendo vulnerados. El ejercicio de las acciones populares busca proteger los derechos e intereses colectivos de aquellas actividades que ocasionen perjuicios a amplios sectores de la comunidad, por ello el único requisito es evidenciar la amenaza o violación por parte de cualquier persona y/o autoridad.
El interés colectivo se configura, como un interés que pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección. Ahora bien, al momento de decidir sobre una acción popular, debe establecerse si existe uno o varios derechos o intereses con la connotación de colectivos, vulnerados o amenazados, quién es el responsable o responsables, y cuál es la mejor manera de conjurar el peligro o hacer cesar el menoscabo.
Es decir, que al abordar el estudio de las acciones populares, lo que primero debe establecerse, es si está de por medio algún derecho colectivo amenazado o conculcado y luego si se entrar a analizar si las partes vinculadas al proceso son las responsables de estas transgresiones, para determinar posteriormente su amparo5 El artículo 88 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, en el artículo 2º prevé que las acciones populares son el mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos definidos en el artículo 4º de la misma ley y que éstas se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos consagrados por la 5 Sentencia C-569 De 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 6 Constitución y la ley, o para restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, y según el artículo 9º ibídem, proceden contra toda acción u omisión de las autoridades o particulares que hayan violado o amenacen violar tales derechos.
Conforme a la jurisprudencia, requieren que se verifiquen los siguientes supuestos sustanciales: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, distinto de aquel que proviene de todo riesgo normal generado por la actividad humana; y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Estos supuestos deben ser debidamente acreditados en el proceso, en la medida en que en este se aplica el principio de la carga de la prueba, en concordancia con lo reglado en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998. Sobre el particular la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente6: “Los intereses difusos y colectivos, protegidos por las acciones populares, hacen referencia a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas.
Estos derechos e intereses colectivos se asemejan entonces, mutatis mutandi, al concepto de “bien público”, que ha sido profusamente estudiado y debatido en la literatura económica, en la medida en que los intereses colectivos y los bienes públicos tienden a caracterizarse porque en ellos no existe rivalidad en el consumo y se aplica el principio de no exclusión. Esto significa que el hecho de que una persona goce del bien no impide que otros puedan gozar del mismo (ausencia de rivalidad en el consumo), y por ende el goce de ese bien por otras personas no disminuye su disponibilidad.
Y de otro lado, esos bienes se caracterizan porque se producen o salvaguardan para todos o no se producen o salvaguardan para nadie, ya que no es posible o no es razonable excluir potenciales usuarios o consumidores (principio de no exclusión). Por consiguiente, si el bien público o el interés colectivo se encuentran en buen estado, todos los miembros de la colectividad pueden gozar de ellos en forma semejante; en cambio, una afectación del bien público o del interés colectivo tiene impacto sobre toda la comunidad, pues todos se ven afectados por ese deterioro…Por todas las anteriores razones, los intereses o derechos difusos o colectivos son supraindividuales e indivisibles y exigen una conceptualización y un tratamiento procesal unitario y 6 Sentencia C-569 De 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 7 común, pues la indivisibilidad del objeto implica que la solución de un eventual litigio sea idéntica para todos.” De acuerdo con lo anterior, es posible concluir que este tipo de acción tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, entendidos éstos como los derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia y los mencionados a título enunciativo por el artículo 4 de la ley 472 de 1998. 2.5. Derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles Este derecho tiene origen en el artículo 2 de la Constitución política en el cual el legislador establece los fines esenciales del Estado, la relevancia de la actividad preventiva en el Estado Social de Derecho tiene sustento en que el bienestar social debe lograse a través del despliegue de conductas que amortigüen las trasgresiones o amenazas de los bienes jurídicos superiores de las personas.
Por ello, se le atribuye al Estado el deber de proveer a los habitantes de los mecanismos e instrumentos para que aquellos hechos riesgosos puedan ser controlados de manera eficiente y eficaz, para esto se debe realizar la gestión del riesgo de desastres, según la Ley 1523 de 2012 esta define la gestión como el conjunto de estrategias, planes, programas, regulaciones, instrumentos, medidas y acciones permanentes para el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres, con el propósito de contribuir a la seguridad, el bienestar, la calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
Sobre el particular el Consejo de Estado ha manifestado que el derecho colectivo está orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, además busca garantizar por vía de la reacción de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas, en procura por la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.
En virtud de esto los entes territoriales deben adoptar las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación. 2.6. Competencia de los municipios en gestión en la prevención de desastres. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Constitución Política, el Estado colombiano se define como una República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, en la cual las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, así en los artículos 311 y 313 se determinó que al municipio le corresponde ordenar el desarrollo de su jurisdicción, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, y a los concejos municipales como los encargados de reglamentar el uso del suelo. 8 Así la gestión del riesgo de desastres se empieza a ver en la Ley 9 de 1989 cuando el legislador fijó que, dentro de los planes de desarrollo municipal, la reserva de tierras para la reubicación de asentamientos humanos ubicados en sectores de alto riesgo y la posibilidad de expropiación de tierras con esa finalidad, para lo cual, los alcaldes deben levantar un inventario sobre los asentamientos que se encuentren en alto riesgo, y tomar las medidas de precaución y de reubicación. Así aunque no se hablaba de la gestión de riesgo en la prevención de desastres el legislador ya lo había previsto, posteriormente la Ley 388 de 1997 en el artículo 1° complementó lo referente a la gestión del riesgo y la prevención de desastres, dejando dentro de los objetivos de la misma “el establecimiento de los mecanismos que permitan al municipio, en ejercicio de su autonomía, promover el ordenamiento de su territorio, el uso equitativo y racional del suelo, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural localizado en su ámbito territorial y la prevención de desastres en asentamientos de alto riesgo, así como la ejecución de acciones urbanísticas eficientes (…) Garantizar que la utilización del suelo por parte de sus propietarios se ajuste a la función social de la propiedad y permita hacer efectivos los derechos constitucionales a la vivienda y a los servicios públicos domiciliarios, y velar por la creación y la defensa del espacio público, así como por la protección del medio ambiente y la prevención de desastres.” (subrayado y negrita fuera del texto original).
Así el literal D del artículo 10 contenido en la Ley 388 de 1997 prevé la necesidad de que los municipios establezcan dentro de los Planes de Ordenamiento Territorial políticas, directrices y regulaciones sobre prevención de amenazas y riesgos naturales, el señalamiento y localización de las áreas de riesgo para asentamientos humanos, así como las estrategias de manejo de zonas expuestas a amenazas y riesgos naturales, en especial en lo que a la zona urbana y su expansión se refiere, posteriormente la Ley 715 de 2001 en el artículo 76 fijó las competencias de los municipios en prevención y atención de desastres dentro de los cuales se encuentra prevenir y atender los desastres en su jurisdicción, y adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos.
La Ley 1523 de 2012 asigna en el artículo 14 la responsabilidad de los municipios en el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, el Consejo de Estado ha sido claro al pronunciarse sobre esto en providencia del 17 de octubre de 2024.7 2.7. Normativa sobre edificaciones sismo resistentes. La Ley 400 de 1997 establece los criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas, así como de aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que éstas producen, reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos. El parágrafo del artículo 1° explica que una edificación que sea construida siguiendo los parámetros y requisitos consagrados en las normas técnicas de sismo resistencia debe ser capaz de resistir, además de las fuerzas que le impone su uso, 7 Consejo de Estado.
Sentencia 050012333000202300646-02. M.P Hernando Sánchez Sánchez. 9 temblores de poca intensidad sin daño, temblores moderados sin daño estructural, pero posiblemente con algún daño en elementos no estructurales y un temblor fuerte con daños a elementos estructurales y no estructurales, pero sin colapso. La Ley en el artículo 54 prevé la actualización de edificaciones clasificadas como indispensables y de atención a la comunidad, que se encuentren en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, a dichas edificaciones se les debe evaluar su vulnerabilidad sísmica, de acuerdo con los procedimientos establecidos tanto en la NSR-10 como en la Ley 400 de 1997.
Dentro de esta normativa el legislador definió las edificaciones indispensables y las edificaciones de atención a la comunidad, de esta forma, las edificaciones indispensables son aquellas edificaciones de atención a la comunidad que deben funcionar durante y después de un sismo, cuya operación no puede ser trasladada rápidamente a un lugar alterno, tales como hospitales de niveles de complejidad 2 y 3, centrales de operación y control de líneas vitales, por otro lado, las edificaciones de atención a la comunidad son aquellas necesarias para atender emergencia, preservar la salud y la seguridad de las personas, tales como cuarteles de bomberos, policía y fuerzas militares, instalaciones de salud, sedes de organismos operativos de emergencia, etc.
La normativa NSR-10 que fue adoptada por medio de Decreto 926 de 2010 y posteriormente modificada por el Decreto 092 de 2011, define de manera más detallada en el literal A.2.5 el coeficiente de importancia, dentro del cual están las edificaciones indispensables, en esta categoría están las clínicas, hospitales, centros de salud, edificaciones donde operen aeropuertos, sistemas masivos de transporte, centrales telefónicas, de telecomunicación y de radiodifusión, edificaciones de centrales de operación y control de líneas vitales de energía eléctrica, agua, combustibles, información y transporte de personas y productos.
Así mismo define en detalle las edificaciones de atención a la comunidad dentro de las cuales hace mención de estaciones de bomberos, defensa civil, policía, cuarteles de las fuerzas armadas, y sedes de las oficinas de prevención y atención de desastres, garajes de vehículos de emergencia, estructuras y equipos de centros de atención de emergencias, guarderías, escuelas, colegios, universidades y otros centros de enseñanza. 2.8.
Oportunidades probatorias y carga de la prueba en las acciones populares. La Ley 472 de 1998 que regula las acciones populares y de grupo, en el artículo 18 titulado requisitos de la demanda o petición, fija en el literal “e) Las pruebas que pretenda hacer valer” de manera que es esta la primera oportunidad que tiene el actor popular para aportar al proceso aquellos medios probatorios que acrediten la vulneración de los derechos e intereses colectivos.
El artículo 28 de la referida normativa contenido en el capítulo VIII denominado periodo probatorio define las pruebas, en este dispone que el juez decretará, previo análisis de conducencia, pertinente y eficacia. No obstante, el legislador previó en el artículo 30 ibidem que en las acciones populares la carga de la prueba corresponderá al demandante, sin embargo en caso de que esto no pudiese cumplirse por razones de orden económico o técnico, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando 10 dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella.
Por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 a las acciones populares le son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo y del código de procedimiento civil hoy Código General del Proceso en los aspectos no regulados, de esta forma el artículo 167 del CGP establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” El artículo 173 del CGP prevé que el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite, salvo cuando la petición no hubiese sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente, así el legislador fija que la carga de la prueba la tiene el demandante o accionante, el cual podrá allegar las pruebas que pretenda hacer valer, las cuales puede obtener de forma directa como bien lo dice con anterioridad el artículo o solicitarlas por medio de derecho de petición, así no se impone un imposible al interesado ya que en el evento de que carezca de recursos puede acudir a realizar una petición buscando obtener las pruebas necesarias, en el caso de que la solicitud no sea atendida basta con acreditar de manera breve lo sucedido. 3.
Caso concreto La parte actora en ejercicio de la acción popular solicitó la protección de los derechos e intereses a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, debido a que el municipio de Dolores no ha realizado la actualización necesaria a las edificaciones construidas con anterioridad al 15 de julio de 2010 y que se encuentran clasificadas como indispensables y de atención a la comunidad.
El juez de primera instancia consideró que no es posible precisar qué edificaciones estarían sujetas a evaluación y/o eventual intervención por parte del municipio, debido a que el actor no aportó elementos materiales probatorios que evidencien cuales edificaciones se encuentran en situación que comporte peligro real para los derechos colectivos que pretende amparar y respecto de cuáles se puede considerar que la entidad se encuentra en renuencia con relación a la toma de medidas de prevención requeridas para evitar el peligro o cesar el daño. El accionante presento recurso de apelación, en el cual explicó que prevalece el derecho sustancial sobre lo procedimental, esto, respecto de las pruebas que no aportó y que el juez se abstuvo de decretar de oficio al encontrar que el accionante no las había solicitado por medio de derecho de petición, agregó que existió una violación al acceso a la administración de justicia. Así las cosas, no se observa transgresión de los principios de prevalencia de lo sustancial sobre lo procesal ni del acceso a la administración de justicia, esto en el entendido de que el juez de primera instancia no le exigió una carga imposible al actor, ya que el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 prevé que la carga de la prueba corresponde al demandante, de lo acreditado en el proceso se evidencia que la parte actora no solicitó dichas pruebas por medio de derecho de petición el cual es un derecho fundamental al alcance de todos los ciudadanos, así en aplicación del artículo 173 del CGP el juez se abstuvo de decretar las pruebas que la parte que solicitante pudo conseguir por medio de derecho de petición, por otro lado el artículo 78 del mismo estatuto procesal establece los deberes de las partes, de esta forma en el numeral 10 dispone que es un deber de las partes “Abstenerse de solicitarle 11 al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir.” Ante el argumento de que está en primacía lo sustancial sobre lo procesal, se debe expresar que este principio tiene límites, debido a que no se puede presentar una acción constitucional buscando la protección de un derecho colectivo y no aportar pruebas que acrediten o evidencien la afectación al derecho colectivo, de tal forma el actor al estar legitimado en la causa por activa debe realizar las gestiones mínimas como lo es solicitar por medio de un derecho de petición las pruebas para aportarlas dentro del proceso.
Se resalta que no se está imponiendo a ultranza una carga excesiva al acciónate, ya que como bien lo establece el artículo 173 del CGP si al haber solicitado las pruebas en uso del derecho de petición y esta solicitud no fue atendida, tal situación se debe acreditar de manera sumaria, para que en consecuencia el juez decrete la prueba.
Así las cosas, tampoco se le está afectando el derecho de acceso a la justicia, esto en razón a que durante el curso del proceso se le permitió actuar, interponer recursos, mostrar sus inconformidades y aportar pruebas en la etapa probatoria oportuna, otro asunto es que las pruebas solicitadas no fueron decretadas por encontrar el juez de primera instancia, como se indicó en líneas antecedentes, que estas no habían sido solicitadas por medio de derecho de petición, de esta forma el actor no puede hacer tal aseveración, desconociendo los mandatos legales al respecto y los deberes que son asignados al accionante por el legislador los cuales se encuentran contemplados en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998 el cual prevé que es al demandante a quien corresponde la carga de la prueba, así mismo el artículo 78 numeral 10 dispone que se abstendrá de solicitarle al juez la consecución de documentos que directamente o por medio del ejercicio del derecho de petición hubiere podido conseguir, en consonancia con esto, el artículo 173 del CGP establece que “el juez se abstendrá de ordenar la práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite”.
Dicho lo anterior el accionante presentó derecho de petición en el cual solicitó información sobre las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, y si estas edificaciones contaban con estudios de vulnerabilidad, no obstante, nada impedía al actor peticionar al municipio solicitando que se realizarán los estudios de vulnerabilidad de las edificaciones, y adjuntar con la demanda de acción popular la evidencia de esta petición, contrariamente el actor no realizó ninguna acción tendiente a conseguir las pruebas, soslayando el deber legal del artículo 30 de la Ley 72 de 1998.
En igual sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado al manifestar que en acciones populares “es claro que el actor tiene la carga de probar los hechos que expone en la demanda con el fin de que prosperen las pretensiones. Por lo anterior, la Sala considera que en el presente asunto no se vulneró el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, como lo estima la actora, como quiera que no probó dicha vulneración […] Es así, que la Sala confirmará la sentencia impugnada”8 conforme con lo anterior no se puede desconocer un deber legal de la parte actora al acudir en busca de la protección de los derechos colectivos como es probar el daño o afectación, para que en consecuencia el juez popular decida sobre la protección dichos derechos, en virtud de esto, la máxima corporación de lo Contencioso Administrativo ha sido clara al expresar que “no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos para que se tenga por cierta su afectación o vulneración, ya que el demandante tiene la carga procesal de 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de julio de 2010, NUR 410012333000200401275-01(AP), C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 12 demostrar los supuestos fácticos de sus alegaciones.”9 (negrilla y subrayado fuera del texto original).
Por último, respecto de la solicitud hecha sobre el decreto de pruebas en segunda instancia, se expresa, que esta solicitud ya fue resuelta por el despacho a través de auto calendado de 02 de junio de 2023.10 3.1. Costas De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el artículo 365 del Código General del Proceso, y la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado11, no se encuentra temeridad o mala fe en el escrito de apelación por lo que no están dados ninguno de los presupuestos para su imposición, dicho esto no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 9 de diciembre de 2022 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué.
SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá el expediente al Juzgado de origen, y se harán las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de enero de 2020.radicado 15001-23-33-000-2015-00316-01. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 10 SAMAI, expediente digital tribunal, actuación expediente digital índice 12, descripción del documento 11_AUTORESUELVEPRUEBASPEDIDAS(.pdf) NroActua 12. 11 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Sala De Decisión Especial Nro. 27, Calendada El 6 De Agosto De 2019, Radicado Nro. 15001-33-33-007-2017-00036-01, Magistrado Poniente Rocío Araujo Oñate 13