TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) RADICACIÓN: 73001-33-33-006-2018-00344-01 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JUAN SEBASTIÁN MURILLO CARVAJAL - OTROS APODERADO: ISIDRO BERMÚDEZ SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL APODERADA: NANCY STELLA CARDOSO ESPITIA TEMA: Lesiones a conscripto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 11 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante el cual se negaron las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte demandante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la salud; como consecuencia de las lesiones físicas, psicológicas y demás sufridas por Juan Sebastián Murillo Carvajal dentro de un procedimiento que se encontraba realizando mientras prestaba servicio militar obligatorio como auxiliar de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el 25 de marzo de 2017 en el Municipio de El Espinal.
Que se ordene a la demandada reconocer a favor de los demandantes los perjuicios solicitados. Que se ordene a la demandada dar cumplimiento a la respectiva sentencia, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1 El 27 de julio de 2016, Juan Sebastián Murillo Carvajal ingresó como a la institución demandada para prestar el servicio militar obligatorio como Auxiliar bachiller de la Policía Nacional en El Espinal, siendo dado de alta el 27 de julio de 2017; para ese momento luego de presentar exámenes de aptitud psicofísica, se concluyó que estaba apto y se encontraba en buenas condiciones.
Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 2.2 El 25 de marzo de 2017, siendo las 6:30 a.m. el demandante en su condición de auxiliar se presentó al Distrito de Policía de El Espinal para recibir instrucciones y órdenes y junto con su compañero Edwar Morales, fueron requeridos para trasladarse al CAI Móvil que se ubicó en el barrio Entre Ríos. 2.3 Que luego de atender un llamado de la comunidad al dirigirse al CAI donde estaban de turno, se percataron de la presencia de dos sujetos en estado de alicoramiento y consumo de drogas, de los cuales uno estaba orinando dentro del CAI y el otro por fuera de este; por lo que el aquí demandante les solicitó se retiraran del sector; sin embrago, uno de los civiles rompio una botella de cerveza para atacar a su compañero, pero se retiraron cuando vieron que los auxiliares iban a sacar su bastón de mando. 2.4 Que una vez se fueron del lugar los sujetos, una tercera persona salió de una tienda que queda cerca al CAI, y se dirigió hacia los auxiliares para preguntarles cuál era el problema con sus trabajadores ya que él era el maestro de construcción ante lo cual se le informó el motivo, retirándose también del lugar en su motocicleta. 2.5 Que unos minutos después los auxiliares de policía volvieron a llamar por radio al cuadrante, para que inmovilizaran la motocicleta de los señores que minutos antes había estado en el CAI, sin embargo, los sujetos debido a su estado de alicoramiento, se estrellaron contra un bus de la empresa Cootranstol, resultando con lesiones leves en su humanidad. 2.6 Que los policiales se dirigieron hacia los lesionados para auxiliarlos, y uno de estos atacó al Intendente Ramírez, y durante procedimiento al aquí demandante su superior le dio la orden de inmovilizar la motocicleta de los sujetos involucrados en el incidente; sin embargo, el dueño del vehículo procedió a montarse en la cabrilla para impedirlo, y en ese momento el ciudadano José Calderón Correa y lo golpeó con un casco. 2.7 Que debido a las lesiones sufridas por Juan Sebastián Murillo debió ser trasladado al servicio de urgencias del Hospital San Rafael del Espinal, donde le tomaron radiografías y le diagnosticaron fractura de tabique, para después ser dado de alta. 2.8 Que posteriormente, la Policía no continuó con el tratamiento para remediar las lesiones que padecía el actor; para el día 27 de julio de 2017 lo dio de alta en su prestación del servicio militar obligatorio y un mes después lo excluyeron del servicio médico de sanidad de la institución. 2.9 Que el demandante y su familia son personas de muy escasos recursos económicos, por lo que al ser desvinculado de la sanidad de la Policía no tenía como pagar una cita médica para que se le siguieran efectuando los controles, por lo que no pudo ser tratado a tiempo por los especialistas que debían tratarlo. 2.10 Juan Sebastián Murillo se encuentra muy enfermo, pues la cirugía que le fue practicada no fue de total éxito, ya que su nariz se encuentra desviada y se le dificulta demasiado respirar. 2.11 Que el demandante, ha quedado afectado, igualmente desde el punto de vista mental, teniendo que asistir a psicología y psiquiatría, pues su madre teme por su bienestar ya que prácticamente se ha convertido en un peligro para su familia, para la sociedad y para sí mismo y en la actualidad se encuentra medicado psiquiátricamente. 2.12 Que las lesiones sufridas por el demandante se dieron dentro del servicio, según el Informe Administrativo de Calificación por Lesión No. 148 de 2015.
Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que se opone a todas y cada una de las pretensiones por carecer de fundamento jurídico. Que el examen de incorporación que se efectúa a los jóvenes para prestar el servicio militar obligatorio en la institución policial, tiene como finalidad establecer la capacidad de prestar dicho servicio mas no ausculta en detalle todas las enfermedades que el ser humano pueda sufrir; por lo que el hecho que no se haya detectado en el examen de ingreso patologías que afectan la salud de la persona, no implica que la enfermedad sea consecuencia directa de las actividades que ejercía en la institución. Que no es cierto que Juan Murillo hubiese sufrido graves lesiones, pues conforme la historia clínica, inicialmente llegó solo a urgencias del Hospital San Rafael del Espinal, determinándose lo siguiente: “Se revalora paciente RX con imagen sugestiva de fractura de tabique, se realiza taponamiento anterior ante persistencia de epistaxis, se da por alta hospitalaria con formulación, orden de valoración ambulatoria por otorrinolaringología”.
De igual manera, señala que no existe informativo prestacional por alguna lesión que se haya presentado. Que tampoco se acreditó que el demandante sufriera de una enfermedad psiquiátrica y que igualmente se carece de un dictamen médico laboral donde le hayan determinado la disminución de la capacidad laboral. Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.
4. SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el día 11 de abril de 2024, negó las pretensiones, tras considerar que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que trata el artículo 167 del C.G.P, pues, no allegaron al plenario, elementos de prueba que acrediten la ocurrencia del daño antijurídico consistente en las deficientes condiciones físicas y mentales de Juan Sebastián Murillo Carvajal que fueron alegadas por la parte actora, dejándose de demostrar el daño antijurídico necesario para declarar la responsabilidad del Estado en el caso de los conscriptos.
Concluyó que la parte actora no demostró ni siquiera que el señor Juan Sebastián Murillo Carvajal padece una enfermedad psiquiátrica, y mucho menos que la misma hubiese tenido como origen los eventos del día 25 de marzo de 2017, así como que presente una dificultad respiratoria o condición otorrinolaringóloga que conlleve las graves consecuencias que expone en la demanda.
5. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, sostuvo que su inconformidad gira en torno a que se declare la responsabilidad de la entidad demandada. Que en este asunto, Juan Sebastián Murillo Carvajal, fue lesionado en actos del servicio y con ocasión del mismo, mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, en cumplimiento de ordenes emitidas por sus superiores de la policía nacional; y como se pudo comprobar en el proceso, antes de ingresar a la policía, el auxiliar gozaba de un Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa excelente estado de salud, a tal punto que para poder ser admitido en esta institución castrense, le fueron practicados exhaustivos exámenes de rigor que lo declararon como apto para el servicio; y son estas lesiones sufridas en el servicio, las que han generado serios quebrantos de salud, y le han desmejorado muy ostensiblemente su calidad de vida.
Que aunque no existe el Informativo Prestacional por lesión sobre las lesiones ocasionados al demandante, ello obedece a una omisión de los Funcionarios encargados para tal fin, sí se aportaron las respectivas minutas de guardia, y el historial clínico del Ex Auxiliar De Policía. Que infortunadamente los testigos citados a diligencia dentro del proceso, no pudieron asistir, porque tanto Juan Sebastián como su familia, son de muy escasos recursos, y por este motivo hace ya bastante tiempo debieron irse a ganar la vida en una finca que se ubica en un área muy lejana del Departamento del Tolima, donde no entra ninguna clase de señal telefónica, ni mucho menos entra alguna de las empresas de mensajería colombiana para que pudieran tener noticia de cuando era el día y la hora para la mencionada diligencia. Que el daño antijuridico causado, es una carga que el demandante no está en la obligación jurídica de soportar y guarda una estrecha relación con los hechos ocurridos para la fecha del 25 de octubre de 2019, constituyéndose en una falla en el servicio.
Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia y se nieguen las pretensiones.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 24 de abril de 2024. Mediante auto del día 24 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación. El recurso de apelación se tramitó en los términos del numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Sin embargo, la parte demandada se pronunció en esta instancia sobre los argumentos de la apelación. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar, si i) se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante, relacionado con las lesiones sufridas por Juan Sebastián Murillo mientras prestaba servicio militar obligatorio; Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa ii) La demandada es responsable administrativa y patrimonialmente del daño sufrido por el demandante, o por el contrario no es posible imputarle el daño alegado.
7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa adoptar las decisiones”.
Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1 El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico.
Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa 7.3.2. De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado.
Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante, lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.4 PRESUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO En el sub judice la parte actora pretende que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud; como consecuencia de las lesiones físicas, psicológicas y demás sufridas por Juan Sebastián Murillo Carvajal dentro de un procedimiento que se encontraba realizando mientras prestaba servicio militar obligatorio como auxiliar de la Policía Nacional, en hechos ocurridos el 25 de marzo de 2017 en el Municipio de El Espinal.
El Juzgado de instancia negó las pretensiones, tras considerar que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que trata el artículo 167 del C.G.P, pues, no allegaron al plenario, elementos de prueba que acrediten la ocurrencia del daño antijurídico consistente en las deficientes condiciones físicas y mentales de Juan Sebastián Murillo Carvajal que fueron alegadas por la parte actora, dejándose de demostrar el daño antijurídico necesario para declarar la responsabilidad del Estado en el caso de los conscriptos.
Por su parte, la demandante en su escrito de apelación indicó que fue lesionado en actos del servicio y con ocasión del mismo, mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, en cumplimiento de ordenes emitidas por sus superiores de la policía nacional; y como se pudo comprobar en el proceso, antes de ingresar a la policía, el auxiliar gozaba de un excelente estado de salud, a tal punto que para poder ser admitido 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa en esta institución castrense, le fueron practicados exhaustivos exámenes de rigor que lo declararon como apto para el servicio; y son estas lesiones sufridas en el servicio, las que han generado serios quebrantos de salud, y le han desmejorado muy ostensiblemente su calidad de vida.
Pues bien, uno de los elementos para determinar la responsabilidad del Estado, es el daño antijurídico que es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, se alegó por parte del demandante que este se configuró porque el actor fue lesionado en actos del servicio y con ocasión del mismo, mientras se encontraba prestando su servicio militar obligatorio, en cumplimiento de ordenes emitidas por sus superiores de la policía nacional; tratándose de lesiones que han generado serios quebrantos de salud, y le han desmejorado muy ostensiblemente su calidad de vida.
Dentro del proceso, se probó que: - Mediante Oficio No. S-2018045285/SEGEN-UNDEJ-29 del 3 de septiembre de 2018, suscrito por el Intendente Jairo Hernán Hincapié Rodríguez, se indicó que 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Juan Sebastián Carvajal Murillo prestó su servicio militar obligatorio como Auxiliar de la Policía Nacional desde el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2017.10 - En la Historia Clínica del Hospital San Rafael del El Espinal, consta que Juan Sebastián Murillo Carvajal ingresó por el servicio de urgencias el 25 de marzo de 2017, siendo las 8:34 p.m, así11: “(…) PACIENTE DE 19 AÑOS DE EDAD QUIEN REFIERE QUE FUE GOLPEADO CON UN CASCO POR PERSONA DESCONOCIDA, ASISTE SOLO, SE ENCONTRABA PATRULLANDO EN BARRIO ENTRE RÍOS”.
Es valorado, se revalora el paciente RX con imagen sugestiva de fractura en el tabique y se da de alta con incapacidad de 5 días y orden de valoración ambulatoria por otorrinolaringología. En esa misma historia clínica, se aprecia que el 28 de marzo de 2017, le fue practicado una radiografía de huesos propios nasales, y en ella se determinó: “Fractura oblicua completa del tercio distal de los huesos con ligera diástasis de sus fragmentos principales… CONCLUSIÓN: FRACTURA DE HUESOS PROPIOS NASALES”. - Según la minuta del libro de población de la Estación de Policía de El Espinal, consta que el 25 de marzo de 2017, el Auxiliar Juan Sebastián Murillo Carvajal, resultó lesionado.12 - Mediante Informe Técnico de Medicina Legal de Lesiones no fatales elaborado por el Hospital San Rafael, del 26 de marzo de 2017, a Juan Sebastián Murillo Carvajal, se le dio una incapacidad médico legal provisional de 3 días, y se concluyó13: “(…) 1.
Desviación del tabique hacia la derecha asociado a edema y eritema. 2. Escoriación oval de 1CM de longitud con 0.3 cm de profundidad de costra sanguinolenta en vértice nasal asociada equimosis en forma punteada 3 paralelas en borde superior de ceja derecha. Fosas nasales con taponamiento anterior” - La Fiscalía 35 Seccional de El Espinal adelantó la investigación con código único de la investigación 732686106675201780195 en contra del señor José Calderón Correa por razón del delito de violencia contra servidor público siendo denunciante el señor Juan Sebastián Murillo Carvajal; que en esta actuación se ordenó el día 30 de noviembre de 2017 el archivo por atipicidad de la conducta punible.14 10 Ver-Gestión otros despachos- Índice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, pág. 188, del expediente electrónico SAMAI 11 Ver Gestión otros despachos - Índice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 14-19, 25 del expediente electrónico SAMAI). 12 Ver Índice 00086, archivo 040, documento CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 90-92, del expediente electrónico SAMAI 13 Ver Indice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 35-37, del expediente electrónico SAMAI. 14 Ver indice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 9-13, del expediente electrónico SAMAI.
Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Mediante historia clínica del Hospital San Rafael de El Espinal, consta la atención brindada a Juan Sebastián Murillo Carvajal, el 13 de junio de 2018, en el que se determinó los siguientes diagnósticos, así15: “1.
HIPERTROFIA DE LOS CORNETES NASALES (J343).
2. RINITIS CRÓNICA (J310).
3. FRACTURA DE LOS HUESOS. (S022)” El 18 de junio de 2018, asistió a consulta con médico general donde le fue diagnosticado “Trastorno mixto de ansiedad y depresión” y se consignó: “SE DAN RECOMENDACIONES, SIGNOS DE ALARMA. SE SOLICITA VALORACIÓN POR PSIQUIATRIA. PACIENTE Y ACOMPAÑANTE REFIEREN ENTENDER”. El 5 de julio de 2018, asistió a consulta médica especializada con psiquiatría por razón de lo siguiente: “(…) ACUDE CON LA MADRE, EL PACIENTE MUESTRA BAJA AUTESTIMA.
NO HA ENCONTRADO TRABAJO, SE PELEA CON LA NOVIA DE 16 AÑOS DICE QUE NO DUERME BIEN SE FORMULA SERTRALINA 50 MG POR LA NOCHE. REMISION A PSICOLOGIA. CONTROL POR PSIQUIATRIA EN UN MES”. - El 22 de agosto de 2018, el demandante solicitó a la Policía Nacional la realización de junta médico laboral; que el señor Murillo Carvajal fue agendado por la Policía Nacional, para valoración médico-laboral el día 27 de septiembre de 2018 a las 06:00 horas; y en relación a ellos, la Dirección de Sanidad Unidad Prestadora en Salud No. 2, informó que: “… el señor Juan Sebastián Murillo Carvajal, asistió a la cita programada para el día 27 de septiembre del 2018, en el tercer piso, consultorio Médico Laboral, Clínica Regional a Inmaculada ubicada en… Neiva (H), así mismo se informa que actualmente se requirió al señor Murillo Carvajal para que allegue los conceptos médicos que tiene pendientes y hasta tanto los mismos no sean tramitados y allegados a la Seccional de Sanidad Huila, el Grupo Médico Laboral de esta Regional no podrá fijar fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral, como quiera que de hacerlo estaría en contra de las exigencias de los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, vulnerando sus derechos como sujeto a calificar”. - Mediante oficios No. S-2018059244/ARPRE-GROIN-1.10 del 22 de octubre de 2018;
S-2018-JEFAT-ARMEL 29.11 del 1º de noviembre de 2018, S2020- /ARPRE-GROIN 1-10 del 27 de febrero de 2020 de la Policía Nacional, se estableció que no obra dentro de los archivos de la Policía Nacional expediente prestacional alguno sobre las lesiones del demandante.16 - El 16 de noviembre de 2018, Juan Sebastián Murillo Carvajal, fue atendido en el Hospital San Rafael ESE de El Espinal, por la especialidad de Otorrinolaringología, en el que le fue diagnosticado17: 15 Indice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 39-41, 4351, 53-56, 65-69; índice 00074, archivo 019, carpeta “Atención de Consulta de Medicina General 18-jun-2018”, documento “Consulta”; índice 00074, archivo 019, carpeta “Atención de Consulta de Medicina Especializada 05jul-2018”, documento “Consulta” del expediente electrónico SAMAI. 16 Índice 00086, archivo 040, documento “CuadernoPrinpal.pdf”, págs. 193, 195, 221 del expediente electrónico SAMAI. 17 Ver cuaderno pruebas parte demandante- expediente digital SAMAI Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa “(…) - Hipertrofia de los cornetes nasales (J343) - Rinitis crónica (J310) - Fractura de los huesos de la nariz (S022) Motivo de la Consulta: - ASISTE POSTERIOR A NASOSINUSOSCOPIA (…) Enfermedad Actual: - PACIENTE REFIERE TRAUMA NASAL CON OBJETO CONTUNDENTE HACE 1 AÑO APROX, RX FRACTURA CONSOLIDADA DE HUESOS PROPIOS NASALES NASOSINUSCOPIA: ESPOLON POSTERIOR DERECHO NO OBSTRUCTIVO, RINITIS ALERGICA (…) Concepto: EN LA ACTUALIDAD NO AMERITA TRATAMIENTO QUIRURGICO SE INICIA INHALADOR NASAL Y ANTIHISTAMINICO CONTROL PO RORL EN DOS MESES (…)” - El 21 de noviembre de 2019, Juan Sebastián Murillo Carvajal, fue atendido en el Hospital San Rafael ESE de El Espinal, por la especialidad de Otorrinolaringología, en el que le fue diagnosticado18: “(…) Concepto: - OTOSCOPIA BILATERAL: CONO POSITIVO, MEMBRANA INTEGRA, VALSALVA POSITIVO, WEBER CENTRAL, RINNE POSITIVO BILATERAL 512-1024 CAVIDAD ORAL: FARINGE NO ONCGESTIVA,NO GRANULOSA, NO ESCURRIMIENTO POSTERIOR RINOSCOPIA: SEPTUM FUNCIONAL, CORNETES LEVEMENTE HIPERTROFICOS, CON MARCADA PALIDEZ CUELLO: NO MASAS O ADENOPATIAS DIX HALL PIKE NEGATIVO, MARCHA NORMAL, ROMBERG NEGATIVO, DISMETRIA NEGATIVO NO NISTAGMUS ESPONTANEOS RX DE SPN BECLOMETASONA NASAL LORATADINA CONTROL POR ORL (…)” Teniendo en cuenta lo probado, es claro que Juan Sebastián Murillo, prestó servicio militar obligatorio como Auxiliar de la Policía entre el 26 de julio de 2016 hasta el 27 de julio de 2017; y para el día 25 de marzo de 2017, durante un procedimiento policivo resultó lesionado por parte de un ciudadano, siendo atendido de inmediato en el Hospital San Rafael ESE de El Espinal, donde le fue diagnosticado fractura de huesos propios nasales.
Del mismo modo, de las historias clínicas aportadas al proceso del Hospital San Rafael ESE de El Espinal, se logró acreditar que con posterioridad al suceso, específicamente, el 6 de noviembre de 2018, el paciente presentó un diagnóstico de “ESPOLON POSTERIOR DERECHO NO OBSTRUCTIVO, RINITIS ALERGICA”, conclusión a la que 18 Ver cuaderno pruebas parte demandante- expediente digital SAMAI Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa se llegó luego de practicar el procedimiento de “NASOSINUSCOPIA”, sin que para ese momento se haya determinado que ese diagnóstico se trató de una secuela dejada por la lesión sufrida el 25 de marzo de 2017; y que debido a esto tenga un deterioro en su salud física, a la que hace alusión en el escrito de demanda, por el contrario, el especialista en otorrinolaringología, determinó que para ese momento no requería tratamiento quirúrgico; sin que entonces se haya acreditado, cual fue exactamente el daño o la secuela en la integridad física padecida por el actor, producto de la prestación del servicio militar.
Igualmente, la parte actora, indicó que no solo se trató de una lesión física, sino que a su vez, estas generaron lesiones psicológicas, por el suceso que se presentó mientras prestaba servicio militar obligatorio; sin embargo, esta afirmación tampoco fue acreditada, si bien en la historia clínica aportada se evidencia una atención médica del 5 de julio de 2018, por la especialidad de psiquiatría la razón de esta fue la siguiente: “(…) ACUDE CON LA MADRE, EL PACIENTE MUESTRA BAJA AUTESTIMA.
NO HA ENCONTRADO TRABAJO, SE PELEA CON LA NOVIA DE 16 AÑOS DICE QUE NO DUERME BIEN SE FORMULA SERTRALINA 50 MG POR LA NOCHE. REMISION A PSICOLOGIA. CONTROL POR PSIQUIATRIA EN UN MES”; sin que sea suficiente para establecer con ello, que su afectación a la salud mental, sea producto de actos del servicio militar obligatorio. En consecuencia, tal como lo pone de presente la accionada, no existe elemento de convicción que permita establecer que la lesión que padeció el accionante hubiese traído las graves consecuencias físicas, funcionales, psicológicas y psiquiátricas que se alegan para entonces derivar en el primer elemento de la responsabilidad del Estado, el daño; tal y como lo sostuvo el a quo.
Por otra parte, frente al argumento expuesto por el apelante relacionado a la falla al momento de la incorporación de Juan Sebastián Murillo, al servicio militar obligatorio, se debe indicar que aunque el examen de ingreso debe ser cuidadoso y detallado, este solo hecho no implica que cualquier manifestación de afectación a la salud física o mental que se presente durante dicho periodo de tiempo, le pueda ser imputable al Estado, ya que es deber de la parte demandante demostrar la responsabilidad que le endilga a la entidad estatal, con la acreditación del daño y que este fue con ocasión o por razón del mencionado servicio.
Y en ese orden es claro que la demandada contaba con un procedimiento de verificación de las condiciones de aptitud psicofísica de quienes serían vinculados a la vida militar, como lo dispone la Ley 48 de 1993 y el Decreto No. 2048 del 11 de octubre de 1993, normatividad en la que se establecen tres oportunidades en las que se debían practicar los exámenes de aptitud psicofísica, realizados por Oficiales de Sanidad o Profesionales Especialistas al servicio de las Fuerzas Militares; pero en este asunto, no se aportaron al expediente los exámenes de ingreso al servicio militar obligatorio realizados a Juan Sebastián Murillo, que permitan establecer los parámetros que tuvo en cuenta la entidad para su incorporación, frente a su salud mental.
Cabe advertir que, si bien existió una lesión que sufrió dentro del procedimiento policivo mientras prestaba servicio militar obligatorio, no existe prueba alguna que acredite que a la fecha esa lesión dejó secuelas en la salud física y mental del actor, y pese a que cuenta con diagnóstico de la especialidad de otorrinolaringología, lo cierto es que no se tiene certeza que se traten de enfermedades originadas por la lesión a la que hace referencia en la demanda, y tampoco acreditó afectación de la salud mental producto de actos del servicio militar, tanto así que con posterioridad se indicó que no requiere de tratamiento quirúrgico, como consta en la historia clínica.
Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa En este orden de ideas, en este caso no se acreditó el daño, el cual debe ser cierto, concreto o determinado y personal, siendo carga de la parte actora probarlo; pues, solo se limitó a acreditar que sufrió una lesión el 25 de marzo de 2017, pero no demostró que la lesión fue de tal magnitud que afectó y deterioro su salud física y mental.
Frente a la carga procesal que tiene la parte demandante para acreditar los supuestos fácticos expuestos en la demanda, el Consejo de Estado, indicó: “(…) En suma, la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que a ella correspondía, esto es, no acreditó la falla del servicio que atribuyó a la demandada. Sobre el particular, recuérdese que, según el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que era deber de la parte demandante probar tanto el daño alegado, como que éste era atribuible a la administración pública, cosa esta última que no hizo y que solo se limitó a afirmar”.19 Así las cosas, se debe recordar que no existe responsabilidad del Estado sin que se demuestre el daño, ya que este es el punto de partida y ante su falta resulta inoficioso cualquier acción indemnizatoria, tal y como lo indicado el Consejo de Estado en sus pronunciamientos.20 Por tanto, al no encontrarse probado el daño y el nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio, no es posible imputar responsabilidad al Estado y, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, por las razones expuestas en esta providencia.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que 19 Consejo de Estado-Sala Plena de Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá, D.C., Diez (10) De Diciembre De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 73001-23-31-000-2011-00077-01(44886), Actor: José Edilberto Peralta Pinilla – Otros. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la parte demandante hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la demandada debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a la prosperidad de lo pretendido por el actor, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas, así como agencias en derecho a favor de la demandada.
De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso. Por lo anterior, se condenará a la parte demandada, en costas de la segunda instancia, así como agencias en derecho, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. En materia de condena en costas y agencias en derecho en atención al criterio del Consejo de Estado en providencia del 17 de junio de 2024, medio de control Nulidad y Restablecimiento del derecho, radicación No. 25000-23-36-000-2019-00712-01, la fijación de agencias en derecho la hará el juez de primera instancia.
9. OTRAS CONSIDERACIONES La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022. D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Radicación: 73001-33-33-006-2018-00344-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Juan Sebastián Murillo -otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa SEGUNDO: CONDENAR la parte demandante en las costas de segunda instancia y agencias en derecho; siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso.
Para el efecto, serán fijadas por el juez de primera instancia.
TERCERO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado (Aclara voto) LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx