23001-33-33-006-2016-00362-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves Montería, siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) APELACIÓN DE SENTENCIA Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.006.2016.00362-01 Demandante LINA PATRICIA SANTANA HERNÁNDEZ Demandado MUNICIPIO DE PUERTO ESCONDIDO Decisión Revoca la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda; y en su lugar se accede parcialmente a las pretensiones.

Sin condena en costas en esta instancia. Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 04 de diciembre de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería; mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, previos los siguientes: I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin numero de fecha 23 de abril de 2016, mediante el cual la entidad demandada niega la existencia de una relación laboral y el pago de prestaciones sociales e indemnizaciones a la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se declare que entre las partes existió una relación laboral, conforme al principio constitucional de realidad sobre las formalidades. Se condene a reconocer y pagar las acreencias laborales a que tiene derecho, dichos valores debidamente actualizados, indemnización por despido injusto. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Milita a folios 201 a 204 del expediente, sentencia de fecha 04 de diciembre de 2019, en la cual la juez A quo después de referirse a la normatividad y jurisprudencia que rigen el contrato realidad decidió negar las pretensiones de la demanda.

Inicialmente señaló que conforme los documentos aportados al proceso se tienen como presupuestos que la demandante prestó sus servicios profesionales de apoyo a la gestión de trabajadora social en la Comisaria de Familia, vinculada a través del contrato de prestación de servicios N° PS-0000019-2015 por honorarios pactados en 9 pagos iguales por valor de $1.500.000.

Menciona que la demandante solicitó el reconocimiento de una relación laboral, por haber laborado en el cargo de Trabajadora Social cumpliendo un horario laboral y recibiendo una remuneración mensual por el termino de 9 meses, afirmando que la entidad al contratar por Prestación de servicios solo buscó encubrir una verdadera relación laboral, sin embargo, consideró que dicho hecho no quedó ilustrado en el trámite del proceso, ya que según el contrato de prestación de servicios, el acta de inicio suscrito entre las partes, los informes 23.001.33.33.006.2016.00362-01 2 presentados por la demandante cada fin de mes con el objetivo de presentar las actividades realizadas, actas de inicio suscritas entre las partes y los certificados expedidos por la entidad, los servicios prestados por la demandante eran de apoyo profesional a la gestión de Trabajadora social en la Comisaria de Familia del Municipio de Puerto Escondido.

Sostiene que de ninguna manera a través de los documentos aportados al proceso, y los demás medios probatorios, se descubrió que cumpliera un horario laboral, pues no se aportaron al proceso cuadros de turnos de la entidad, donde pueda comprobarse tal afirmación; así como tampoco se comprobó que se mantuviera bajo una subordinación por alguna persona que ejerciera las funciones de superior contractual y que impusiera actividades e impartiera órdenes a la demandante, pues si bien es cierto que esta rendía un informe mensual al Municipio, como se estableció en el contrato, este solo ejercía labores de supervisión que son de la naturaleza propia de la relación, siendo necesario recordar que según la normatividad que rige la contratación estatal, los contratos de prestación de servicios pueden tener un agente interventor que se ocupará de inspeccionar si se cumplió con los objetivos por los cuales se contrató, y así se genera el pago de honorarios, no es este quién mantiene bajo subordinación al contratista.

Manifiesta que lo establecido en las pruebas documentales como lo son la copia del Contrato de Prestación de Servicios y lo alegado en el escrito de demanda, las actividades desempeñadas por la demandante no son del giro ordinario de la entidad, pero si requieren de conocimientos especializados y personal externo, elemento natural de un contrato estatal, siendo necesario agregar que no existen en el Manual de funciones y competencias un cargo igual o parecido al alegado por la demandante, evidenciando así que este no corresponde con las actividades desarrolladas en el giro ordinario de la entidad.

Concluye que no se encuentran probados los tres elementos fundamentales para poder afirmar que existe un contrato realidad, como los son, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral a la que se debió someter a la demandante, que el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo señala como la más importante, por lo tanto y en consecuencia de eso, negó las pretensiones de la demanda, en vista de que no se considera que el Municipio de Puerto Escondido, ocultara una relación laboral bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

III. RECURSO DE APELACION El apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de fecha 04 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Menciona que la demandante prestó sus servicios como trabajadora social en la alcaldía del municipio de Puerto Escondido, del 23 de enero del 2015 al 30 de diciembre del mismo año, labores que fueron desarrolladas de manera personal por medio de sucesivos contratos de prestación de servicios, órdenes, informes y actas que obran en el expediente, de igual forma, señala que la declaración y testimonio de la señora Enadis Ruíz Álvarez acredita la existencia de ese elemento.

Menciona que las labores desarrolladas por la demandante se ejecutaban en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que señalara el jefe inmediato, quien además establecía la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, cumplía con funciones en igualdad de condiciones respecto a los demás empleados de la administración municipal, pues debía asistir todos los días a la entidad dentro de los horarios que asignara el Jefe de Recursos Humanos, debía comparecer a actividades que en nada coincidían con su objeto contractual, debía asistir uniformada y debía desplazarse a los sitios asignados por sus jefes inmediatos.

Señala que en cuanto a la remuneración por los servicios prestados se tiene que los contratos establecen clausulas donde se pactó el valor y la forma de pago, lo cual también se demuestra con los comprobantes de egresos que dan cuenta de los pagos realizados. Indica que el elemento de la subordinación también se encuentra demostrado puesto que hay varios elementos que permiten acreditar que la demandante fue contratada para ejercer funciones propias de un empleado público y que estaba sujeta a las órdenes que le impartiera su jefe inmediato, es decir, la Comisaria de Familia y el jefe de recursos humanos, que las labores desarrolladas por esta se ejecutaban en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que señalara el jefe inmediato, quien además establecía la cantidad y la calidad del trabajo a realizar, cumplía con funciones en igualdad de condiciones respecto a los demás empleados de la administración municipal, pues debía asistir todos los días a la entidad dentro de los horarios que asignara el Jefe de Recursos Humanos, debía comparecer a actividades que en nada coincidían con su objeto contractual, debía asistir uniformada y debía desplazarse a los sitios asignados por sus jefes inmediatos.

Sostiene, que en el fallo objeto de recurso se establece que las funciones desarrolladas por la demandante no corresponden al giro ordinario del municipio y que estas actividades pueden ser desarrolladas por personas externas con conocimientos especializados, no obstante, considera que se deben apreciar elementos normativos que permiten determinar que la actividad desarrollada por la demandante corresponde a funciones de un empleado público dentro de las distintas entidades públicas.

Señala que la Ley 53 de 1977 por la cual se reglamenta el ejercicio de la profesión de trabajador social y se dictan otras disposiciones, establece en su artículo 4 la obligación de contratar a trabajadores sociales en aquellas empresas que cuenten con un numero elevados de empleados, por lo que indica que de conformidad a dicha norma las entidades públicas y privadas están obligadas a contratar a trabajadores sociales cuyo propósito principal es brindar una atención integral a los usuarios en temas familiares, individuales y comunitarios, de igual forma, menciona que la demandante ejercía ese tipo de actividades, las cuales eran apoyadas por la Comisaria de Familia del municipio y que para el ejercicio de dicha actividad contaba con una serie de órdenes que provenían del señor alcalde o quien este delegara para sus efectos. 23.001.33.33.006.2016.00362-01 4 Sostiene que en la sentencia recurrida no se hizo mención alguna respecto a la declaración de la testigo Enadis Ruíz Álvarez quien fue compañera de trabajo de la demandante y quien precisó la existencia de otros elementos que pueden ayudar al convencimiento del juez, desconociendo los motivos por los que se desestimó dicha prueba y el alcance de la misma, pues con su dicho reafirma muchos de los elementos facticos que fueron señalados en la demanda.

Concluye que el fallo de primera instancia ignoró los supuestos para acreditar la subordinación ya que la demandante acató ordenes, cumplió turnos y desempeñó funciones en similares condiciones al personal de planta, la prestación continua, permanente y habitual y no esporádica por más de 9 meses sin solución de continuidad, por lo que solicita se revoque la sentencia recurrida.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 1. Admisión del recurso Por auto de 05 de febrero de 2021 fue admitido el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada el día 04 de diciembre de 2019. 2. Alegatos de conclusión Igualmente, con auto de 04 de junio de 2021, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal.

Las partes demandante y demandada y el Agente del Ministerio Público, no intervinieron en esta etapa procesal. Tramitado en legal forma el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, ha llegado la oportunidad de resolver la alzada y a ello se procede previas las siguientes, V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L: 5.1.- Problema Jurídico De acuerdo con los reproches del recurso, el problema jurídico se ciñe a determinar si la demandante tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones sociales por su vinculación mediante órdenes de prestaciones de servicios, por hallarse demostrados los elementos propios de la relación laboral, en especial la subordinación; o si por el contrario le asistió razón al a quo, al negar las pretensiones de la demanda por la no configuración del elemento subordinación. Para resolver el problema jurídico formulado, se abordará una premisa normativa, referida al Contrato de prestación de servicios, la declaratoria del contrato realidad a partir del contrato de prestación de servicios y sus elementos, para luego descender a la premisa 2.1.- Normatividad aplicable al caso 5.2.- Del contrato realidad y sus elementos 23.001.33.33.006.2016.00362-01 5 El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos: “ARTÍCULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. Sobre el tema de la prestación de servicios la H. Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19971, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, de la siguiente manera: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.”.

Ello quiere decir que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, conforme lo dispone el artículo 53 de la Constitución. El H. Consejo de Estado en sentencia de 21 de abril de 20162, en atención a la citada providencia de la Corte Constitucional, señaló: “Como se desprende de lo anterior, las notas características del contrato de prestación de servicios se encuentran en la temporalidad, la autonomía e independencia del contratista y el carácter de excepcional de dicha posibilidad de contratación (porque se permite solo cuando la entidad no puede cumplir con las labores con personal de planta o porque se requieren determinados conocimientos especializados que ameritan la contratación con determinadas personas naturales o jurídicas). 1 Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 2 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Subsección A – C.P. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ – proceso bajo radicado N° 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). 23.001.33.33.006.2016.00362-01 6 Por su parte, lo que distingue al contrato laboral es la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

Lo anterior significa que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación, caso en el cual surge el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.” Y así mismo la Alta Corporación3, en sentencia de 26 de mayo de 2016, resaltó que es irregular el hecho que las entidades utilicen el contrato de prestación de servicios para “satisfacer necesidades administrativas permanentes”.

De tal manera que, la continua contratación bajo la modalidad en mención desconoce derechos laborales, pues “la función pública no concibe esta modalidad para cumplir los objetivos del Estado en tareas que son permanentes e inherentes a éste”. Así entonces, se puede concluir, que para demostrar la relación laboral entre el particular y la Administración, se requiere probar que se configuraron los tres elementos esenciales del contrato laboral, esto es (i) la actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

(ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato; y (iii) un salario como retribución del servicio. 2.2.

Elementos de la relación laboral en el caso concreto y valoración hecha por el a quo. Teniendo en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia, se pasará a establecer de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, si en el presente asunto se acreditan los tres elementos que estructurarían una relación laboral, entre la señora Lina Santana Hernández y el municipio de Puerto Escondido, durante el tiempo en que aquella prestó sus servicios profesionaes de apoyo a la gestión de trabajadora social en la Comisaría de Familia del municipio de Puerto Escondido.

Así entonces, se encuentra demostrado que la demandante prestó sus servicios profesionales de apoyo a la gestión de trabajo social, en la comisaría de familia del municipio de puerto escondido, durante el lapso de 16 de marzo de 2015 al 30 de diciembre 3 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - Subsección A – C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO – proceso bajo radicado 81001-23-33-000-2013-00034-01(1586-14).

Vinculació n Desde Hasta Objeto Honorarios Contrato de prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión PS-0000019-2015 (fl. 20-24 C.1) (9 meses) 16-03-2015 (fecha suscripción acta de inicio fl. 25 C.1) 30 de diciembre de 2015 Prestación de servicios profesionales de apoyo a la gestión de trabajadora social, en la comisaría de familia del municipio de Puerto Escondido $18.000.000 a razón a la totalidad del contrato. 23.001.33.33.006.2016.00362-01 7 de 2015, dado que aquellos tienen la característica intuito personae, sin que exista, además, controversia alguna frente a este punto.

Ahora bien, en cuanto a la remuneración se resalta que la configuración de dicho elemento se acredita con el contrato de prestación de servicios suscrito entre las partes, pues dentro de su clausulado se estableció una remuneración mensual a la demandante por los servicios prestados o labor contratada. La subordinación en la labor contratada, como se dijo con anterioridad, que cuando se pretenda desvirtuar el contrato de prestación de servicios se torna imprescindible demostrar, de manera inequívoca e irrefutable que se configuraron los elementos de una relación laboral, pero en especial, desvirtuar la autonomía e independencia en la prestación del servicio y probar la configuración del elemento subordinación. Para acreditar el elemento de subordinación además de la propia labor contratada – apoyo a la gestión de trabajo social, en la comisaría de familia del municipio de puerto escondido, obra en el proceso, el testimonio de la señora Enadis Ruiz Álvarez.

En el testimonio rendido por la señora Enadis Ruiz Álvarez, señala que ella trabajó en la entidad demandada y que tiene una demanda contra el municipio de Puerto Escondido, manifestó que conoce a la demandante desde el año 2015, trabajaron en la alcaldía de Puerto Escondido, la demandante laboró a través de contrato de prestación de servicios como trabajadora social en la Comisaría de Familia, menciona que esta debía asistir a capacitaciones, dar orientación al ciudadano, sostiene que debía cumplir con un horario de trabajo comprendido de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde cuyo cumplimiento era verificado por el alcalde y la jefe de recursos humanos Aleyda Álvarez, además se encargaban de impartirle ordenes, al igual que la Comisaría de Familia, la doctora Diana Caro.

Menciona que los elementos de trabajo con los cuales la demandante realizaba su labor, eran un escritorio, un modem, aire acondicionado, todo lo relacionado con papelería, sillas, todo lo que hay en una oficina, los cuales eran suministrados por la alcaldía municipal, que en caso que tuviera que ausentarse de su puesto de trabajo debía entregar una carta a la jefa de recursos humanos para que le diera permiso: Expresa que mensualmente debía presentar informe de las actividades realizadas, que en la entidad no existe ningún empleado de planta como trabajadora social pero que si se relacionaba con el manejo de los niños beneficiarios de las poblaciones en casos de nutrición. El apoderado de la parte demandada tachó el testimonio debido a que tiene demanda en curso en el mismo juzgado.

De igual forma, se realizó interrogatorio de parte a la señora Lina Santana Hernández, en el cual manifestó que fue vinculada a la entidad demandada mediante contrato de prestación de servicios para desempeñarse como apoyo en la gestión de trabajo social en la Comisaría de Familia, que presentó una propuesta de trabajo a la entidad antes de iniciar la contratación, que dentro de sus funciones estaba prestar acompañamiento sicosocial en las diferentes instituciones educativas y corregimientos del municipio, dependiendo de las necesidades de las personas, que su deber era acompañar a todas las personas que llegaran a solicitar dichos servicios en la oficina de la Comisaría de Familia, indica que mensualmente presentaba informes de ejecución del contrato a la comisaria Diana Caro, y que además debía rendir informe de todas las visitas sicosociales que realizaba.

Sostiene que en el momento que laboró la Comisaría no contaba con el apoyo interdisciplinario que debía tener, debía haber una psicóloga y una trabajadora social pero solo contaba con ella por lo que a esta le tocaba cumplir horario y tener la disponibilidad de trasladarse, incluso 23.001.33.33.006.2016.00362-01 8 en las noches, los sábados, cuando se presentaba cualquier caso de acompañamiento, violencia intrafamiliar, presuntos abusos con menores de edad, con apoyo de la Policía de Infancia y Adolescencia. Señala que en la planta de cargos de la entidad no existe otro funcionario encargado de ejecutar actividades similares a las ejecutadas por ella, ella era la única que ejercía esas funciones y que la otra persona que la podía acompañar era la Comisaria de Familia.

Ahora bien, se estima necesario traer a colación las obligaciones plasmadas en el contrato PS-0000019-2015 (fls 22-23 C.1): “(…) CLAUSULA CUARTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: Para el cumplimiento de lo pactado en la cláusula anterior, EL CONTRATISTA prestará el servicio de acuerdo a las siguientes especificaciones. a. Realizar valoraciones de intervención y convivencia social a menores o adultos en casos de violencia intrafamiliar, conflictos de pareja, abuso sexual y situaciones que alteren la dinámica familiar. b. Prestar asesorías sociales en el área familiar, individual y grupal, bajo las necesidades de la comunidad. c. Realizar intervenciones y prevenciones en crisis a través de sesiones socio terapéuticas en caso de intento de suicidio, consumo de sustancias psicoactivas (S.P.A). d. Realizar charlas de embarazos no deseados a nivel de grupos o individuales en los diferentes corregimientos del municipio de Puerto Escondido. e. Realizar charlas preventivas en cuanto al fortalecimiento de valores, conductas inapropiadas en los diferentes centros educativos el Municipio de Puerto Escondido. f. Realizar charlas a jóvenes y adultos sobre el Bullying o matoneo en los centros Educativos del municipio de Puerto Escondido. l. Presentar al supervisor del contrato un informe detallado cada mes de la labor contratada, previa presentación de cada cuenta de cobro. j. el contratista se obliga a prestar el servicio que se contrata con eficiencia e imparcialidad. k. las demás que por escrito le sea asignada de acuerdo al objeto del contrato y su perfil profesional.” (…) (…) CLAUSULA QUINTA – OBLIGACIONES DE EL CONTRATANTE: Este se obliga a: 1.

Pagar a EL CONTRATISTA, de conformidad con lo establecido en la cláusula de valor del contrato y forma de pago previa certificación de la administración. 2. Verificar el cumplimiento del contrato a través de la administración o del funcionario que esta delegue. 3. Solicitar los informes requeridos. 4. Suministrar la información, los elementos y equipos técnicos, que se requieran para el cumplimiento del objeto del contrato.

(…) CLAUSULA SEXTA – SUPERVISIÓN: La supervisión estará a cargo de la COMISARIA DE FAMILIA del Municipio de Puerto Escondido o a la persona que esta delegue, quien comunicará por escrito a EL CONTRATISTA sobre suspensiones, levantamiento de las mismas, incumplimientos y las demás relacionadas con la ejecución del contrato. (Negrillas de la Sala) De igual forma, se observa del expediente administrativo aportado por la entidad demandada, los informes de ejecución mensuales del contrato suscrito por la demandante, en el cual se indican las actividades realizadas por esta mes a mes, para tal efecto, se hace mención de uno de ellos en razón a que la mayoría de estos relacionan las mismas actividades (fls 94-96): De otro lado, se observa que la parte demandada allegó informes de ejecución de actividades realizadas por la demandante con evidencias fotográficas del cumplimiento (fls. 94-100 C.1): 23.001.33.33.006.2016.00362-01 9 23.001.33.33.006.2016.00362-01 10 Ahora, teniendo en cuenta los diferentes medios probatorios allegados al plenario, se evidencia que la prestación del servicio por parte de la demandante fue continua, permanente y subordinada, lo cual se concluye del contrato de prestación suscrito en el año 2015.

Se tiene que conforme al contrato de prestación de servicios suscrito por las partes, la demandante se encargaba de realizar valoraciones de intervención y convivencia social a menores o adultos en casos de violencia intrafamiliar, conflictos de pareja, abuso sexual y situaciones que alteren la dinámica familiar, prestar asesorías sociales en el área familiar, individual y grupal, bajo las necesidades de la comunidad, realizar intervenciones y prevenciones en crisis a través de sesiones socio terapéuticas en caso de intento de suicidio, consumo de sustancias psicoactivas (S.P.A), realizar charlas de embarazos no deseados a nivel de grupos o individuales en los diferentes corregimientos del municipio de Puerto Escondido, realizar charlas preventivas en cuanto al fortalecimiento de valores, conductas inapropiadas en los diferentes centros educativos el Municipio de Puerto Escondido, realizar charlas a jóvenes y adultos sobre el Bullying o matoneo en los centros Educativos del municipio de Puerto Escondido, lo cual es corroborado con el informe de actividades allegado al plenario, pues en este se evidencia que realizaba visitas domiciliarias con el fin de verificar las condiciones de vida de algunos menores de edad, así como también de realizar actividades recreativas para niños, así mismo, quedó consignado en el interrogatorio de parte realizado a la demandante, en la cual indicó que debía prestar acompañamiento sicosocial en las diferentes instituciones educativas y corregimientos del municipio, dependiendo de las necesidades de las personas, que su deber era acompañar a todas las personas que llegaran a solicitar dichos servicios en la oficina de la Comisaría de Familia.

De igual forma, quedó demostrado que la entidad demandada le suministraba a la demandante los equipos y elementos de trabajo para desarrollar sus funciones, lo cual quedó consignado en el contrato y fue corroborado por la declaración rendida por la señora Enadis Ruiz Álvarez, de allí que contrario a lo que expuso el A quo, no es predicable una autonomía o independencia por parte del demandante al momento de ejercer su labor.

Respecto al cumplimiento de horario encuentra la Sala que, la demandante tenía un horario de 8 a 12 y de 2 a 6 de la tarde, lo cual se demuestra con la declaración rendida por la señora Enadis Ruiz Álvarez, quien laboraba en la misma entidad durante durante el desarrollo de su contrato, además de acuerdo a lo señalado por la actora en ocasiones debía laborar en las noches e incluso los sábados cuando se presentaba cualquier caso de acompañamiento, a los cuales acudía en compañía de la Policía de Infancia y Adolescencia. De igual forma, se puede constatar con el contrato suscrito por las partes que la supervisión del mismo la realizaría la Comisaria de Familia del municipio, a quien la demandante debía presentarle mensualmente un informe de todas las actividades y las visitas realizadas tal y como se observa del contrato, del testimonio y del interrogatorio de parte recepcionado, así mismo, se evidencia que dicha labor exigía que se realizara en las instalaciones de la alcaldía del municipio de Puerto Escondido, pues sus funciones implicaban la atención de usuarios que solicitaban acompañamiento, lo cual debía realizarse dentro del horario de atención de la Alcaldía. 23.001.33.33.006.2016.00362-01 11 Por otra parte, del contrato de prestación de servicios se evidencia el objeto y las funciones que debía desempeñar la demandante en el municipio de Puerto Escondido, que la demandante desarrolló labores habituales, con vocación de permanencia, dada la necesidad de su vinculación en atención al objeto social de la entidad demandada, lo cual no denota la existencia del elemento de la subordinación. Ahora, si bien la testigo Enadis Ruiz Álvarez no precisó exactamente cómo se ejercía la subordinación frente a la demandante, se tiene que revisado minuciosamente el expediente, concretamente las funciones asignadas a la aquí demandante en los contratos suscritos, no puede desconocer la Sala que las mismas, constituían una necesidad administrativa permanente, pues, eran labores propias del rol del área en la que se desempeñaba en la entidad.

Es del caso señalar, que, si bien el apoderado de la parte demandada tachó a la testigo por considerar que la imparcialidad de su versión podría estar viciada, toda vez que actualmente tienen un proceso en curso contra la entidad que obra como demandada en este proceso, vale decir, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, que la tacha de los testigos no invalida la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.4 Bajo ese entendido, dado que sus intereses personales, podían afectar la imparcialidad de su dicho, la Corporación al realizar un análisis en conjunto de la prueba recaudada, advirtió que pese a esos intereses, su versión es veraz y creíble, en tanto lo dicho es corroborado por las pruebas documentales obrantes en el proceso.

De igual forma, para la Sala es claro que las labores desempeñadas por la demandante, eran permanentes, pues conforme lo señaló el recurrente se encuentran atribuidas a funciones propias del giro ordinario de la Comisaría de Familia del Municipio de Puerto Escondido, razón por la cual se hace necesario hacer mención a lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006: “ARTÍCULO

83. COMISARÍAS DE FAMILIA. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.” “ARTÍCULO 84. CREACIÓN, COMPOSICIÓN Y REGLAMENTACIÓN. Todos los municipios contarán al menos con una Comisaría de Familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio.

Su creación, composición y organización corresponde a los Concejos Municipales. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Las Comisarías de Familia estarán conformadas como mínimo por un abogado, quien asumirá la función de Comisario, un 4 Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, sentencia de diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012), Radicación numero: 11001-03-15-000-2011-00615-00(PI). 23.001.33.33.006.2016.00362-01 12 psicólogo, un trabajador social, un médico, un secretario, en los municipios de mediana y mayor densidad de población. Las Comisarías tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia con el fin de determinar dichos municipios.” ( ) Así mismo, la Ley 2126 de 4 de Agosto de 2021 reiteró lo relacionado con la composición del equipo interdisciplinario de las Comisarías de Familia y estableció las calidades que debían reunir: “ARTÍCULO 8o. COMPOSICIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO.

Toda Comisaría de Familia deberá contar con un equipo interdisciplinario que garantice una atención integral y especializada a las personas usuarias de sus servicios. El equipo interdisciplinario estará conformado como mínimo por un(a) abogado(a) quien asumirá la función de secretario de despacho, un(a) profesional en psicología, un(a) profesional en trabajo social o desarrollo familiar, y un(a) auxiliar administrativo.

Podrán crearse equipos de apoyo de practicantes de pregrado de carrera técnica, tecnológicas y profesionales afines a las funciones de las Comisarías de Familia. Las prácticas podrán ser remuneradas.” “ARTÍCULO 9o. CALIDADES DE LOS Y LAS PROFESIONALES DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. Los y las profesionales en psicología y en trabajo social o desarrollo familiar que se vinculen a las Comisarías de Familia como parte del equipo interdisciplinario, independientemente de la remuneración que se le asigne al empleo en cada entidad territorial, deben cumplir los siguientes requisitos: 1.

Tarjeta profesional vigente, en los casos que sea posible acreditarla por la naturaleza de la profesión. 2. Acreditar experiencia relacionada con la atención de violencia en el contexto de la familia, violencias por razones de género, justicia de familia o en temas de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes.

PARÁGRAFO 1 o. Las entidades territoriales establecerán los perfiles del equipo interdisciplinario y demás requisitos requeridos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales correspondiente.” (…) Lo anterior, implica que la demandante no pudiera ejercer sus funciones de manera autónoma e independiente, pues como ya se indicó eran labores propias de la entidad y desarrolladas con subordinación de la Comisaria de Familia, lo que desdibuja la independencia y autonomía en las labores a desempeñar propias de los contratos de prestación de servicios.

Ahora, si bien el cargo de trabajadora social no se encuentra previsto dentro de la planta de personal, tal y como se observa en el manual de funciones allegado al proceso por la parte demandada (fls. 111-169 C.1), es claro que dicho cargo debió estar previsto en la planta de personal como quiera que el mismo es una pieza importante para poder cumplir con el giro ordinario del área.

Empero, el hecho de haberse omitido el cumplimiento de un deber legal no es óbice para desconocer derechos laborales irrenunciables, como los que aquí se estudian. Así mismo, se tiene que dicha labor hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad, desvirtuando así su autonomía e independencia en el ejercicio de labor contratada y superando bajo tales circunstancias el tema de la 23.001.33.33.006.2016.00362-01 13 coordinación necesaria en desarrollo de la actividad contractual, lo que en suma refleja la subordinación y dependencia en la labor desempeñada.

En atención a lo anterior, y valorado el material probatorio aportado, evidencia la Sala que contrario a lo expuesto por el A quo, se encuentra acreditado el elemento de la subordinación y no la coordinación, puesto que la labor desempeñada debió prestarse personalmente y cumplida de forma subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, pues dicha labor debía ejercerse dentro de las jornadas laborales de la entidad, con los elementos suministrados por la alcaldía y además debía asistir a capaciones relacionadas con la funciones del contrato.

Así las cosas, se advierte por esta Colegiatura que la contratación de la demandante se hizo de manera continua, tal como se dejó sentado en el punto 2.2. de esta providencia, observándose la prestación del servicio desde el 16° de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, bajo subordinación de un superior. - Prescripción La Sala acoge el término prescriptivo de tres (3) años definido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda, calendada el 25 de agosto de 2016, expediente número 23001-23- 33-000-2013-002660-01(0088-2015).

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter y lo indicado por el Decreto 3135 de 1968, el cual prevé el fenómeno de la prescripción del derecho, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

Ahora bien, se tiene que conforme lo probado en el proceso, la demandante laboró del 16° de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, por lo que, al realizar las operaciones aritméticas respectivas, no se configuró el fenómeno de la prescripción, en razón a que la reclamación administrativa se realizó el 19 de mayo de 2016, encontrándose todavía dentro del término de los tres años después de finalizado el vínculo contractual y la demanda fue radicada antes de los tres años siguientes a la presentación de dicha reclamación. Con relación a los aportes a la seguridad social en pensión, la entidad accionada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, durante la totalidad del tiempo que se reconoce la existencia del contrato realidad, esto es, del 16° de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente. 23.001.33.33.006.2016.00362-01 14 5.

Restablecimiento del derecho En la línea de las consideraciones esbozadas, se procederá a revocar la sentencia de fecha 04 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y se declarará la nulidad parcial del acto acusado, de fecha 23 de mayo de 2016, suscrito por la alcaldesa municipal, la doctora Cristilda Marsiglia Hernández, la cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, pues considera esta Corporación que demostrada la relación laboral entre la demandante y el Municipio de Puerto Escondido, lo procedente es que se le reconozcan las prestaciones sociales a que tendría derecho si fuera empleado que laborase en cargo equivalente o similar en la entidad demandada bajo una relación legal y reglamentaria, no porque la demandante adquiera la calidad de servidor público regido por una relación legal y reglamentaria en virtud del contrato realidad, sino en cuanto que el pago de las prestaciones sociales procede a título de restablecimiento de su derecho.5 En consecuencia, se declarará la existencia de una relación laboral entre las partes por los periodos comprendidos desde 16 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015; y se condenará a la demandada, a pagar a la demandante a título de restablecimiento lo correspondiente a las prestaciones surgidas con ocasión de la prestación del servicio por los periodos mencionados.

En todo caso, la entidad demandada deberá tener como base de liquidación de las prestaciones sociales el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de prestación de servicios.6 De otro lado, frente al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa y a la indemnización por no pago de prestaciones pretendidas en la demanda, no serán reconocidas, ya que tal como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado, los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato realidad se contraen al pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho.

Amén de ello y frente a la indemnización por el no pago de las prestaciones, la Sala resalta que la naturaleza de la sentencia que reconoce la existencia del contrato realidad es de tipo constitutivo, es decir, que es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, y de contera es a partir de esta que surge el derecho a su pago, y por ende, la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Por lo que, en consecuencia, no hay lugar a que se reconozca ya que es solo a partir de esta providencia, que surge el derecho al reconocimiento de los derechos laborales a que se tendría derecho si la administración no hubiese utilizado la figura del contrato de prestación de servicios, para esconder en la práctica la verdadera relación laboral, como ya se indicó. -Indemnizaciones.

La demandante solicitó que se condene al ente demandado al pago de la sanción moratoria a la que tuviera derecho. Al respecto se precisa que la sentencia que reconoce la relación laboral tiene carácter constitutivo, por lo que es a partir de ella que nacen a la vida las prestaciones correspondientes, de esta manera es imposible que se presente mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones, cuando ni siquiera existían16. 5 Así quedó definido en la sentencia de unificación dictada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado. 6 Ver sentencia de 22 de abril de 2015 – Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso – Sección Segunda – Subsección A – Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón 50001-23-31-000-2006-01061-01(0938-14). 23.001.33.33.006.2016.00362-01 15 -Intereses moratorios: No hay lugar al reconocimiento de estos como lo solicita la parte actora, en la medida en que el reconocimiento de las prestaciones sociales se ordena de forma indexada.

Por ello, según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de ambos conceptos implicaría un doble pago por la misma causa. - Dotaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 70 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1978 de 1989, la actora tendría derecho a un par de zapatos y un vestido de labor cada cuatro meses, en tanto su remuneración mensual sea inferior a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época en que prestó sus servicios, además de haber laborado para la entidad más tres (3) meses.

Ahora si bien existe una prohibición legal de reconocer esta prestación en dinero, ello solo ocurre durante la vigencia del vínculo laboral, por lo que una vez terminada esta, el trabajador podrá solicitar al juez correspondiente, el pago de la misma, si demuestra que, durante la vigencia de su contrato, el empleador no cumplió con ella, así lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia C-710/96.

Demostración que en este caso resulta irrelevante dada la naturaleza del vínculo acaecido entre la demandante y la entidad ejecutada. Conforme a lo dicho, se condenará al pago de dos (2) dotaciones para el año 2015. - Prestaciones compartidas. En lo referente a las prestaciones compartidas, verbigracia pensión y salud, se ordenará a la demandada el pago a favor de la demandante, de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios fueron asumidos por el presunto contratista7.

Por lo tanto, debe ordenarse dicho pago a favor de la demandante, siempre y cuando ésta los haya realizado ante el Fondo respectivo, en caso contrario, se deberá efectuar el aporte ante la entidad a la que el demandante se encuentre afiliado o elija, descontando de las sumas que se le adeudan, el porcentaje que a ésta le corresponde, y el que haya sido cancelado a su favor durante el desarrollo de los contratos8. - Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 5 del CGP13, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación prosperó parcialmente.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 7 Artículos 15 y 157 ibídem 8 Frente a la pretensión que se ordene a la entidad accionada a hacer los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el Consejo de Estado ha dicho: “En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico las prestaciones sociales referentes a pensión y salud son cubiertas por las partes que integran la relación laboral, así por ejemplo, en materia pensional durante la ejecución de las órdenes de servicio del actor, se destinaba el equivalente al 10% de la tasa de cotización, monto cubierto por el empleador con un 75% y el trabajador con un 25% (artículo 20 de Ley 100 de 1993 sin sus modificaciones posteriores), y en materia de salud la base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, es la misma contemplada en el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (parágrafo primero art. 204).//Por tanto, la reparación del daño en el sub-lite no podrá ser la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo Fondo de Pensiones o Empresa Prestadora de Salud, debiéndose pagar al actor quien finalmente tenía la obligación de efectuar dichos aportes como contratista o trabajador independiente (Artículos 15 y 157 de la Ley 100 de 1993). 23.001.33.33.006.2016.00362-01 16 F A L L A:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 04 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se procederá a acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del acto administrativo demandado contenido en de fecha 23 de mayo de 2016, suscrito por el alcalde municipal, a la doctora Cristilda Marsiglia Hernández, por medio del cual decidió no reconocer los derechos pretendidos por la parte actora por cuanto entre esta y el municipio de Puerto Escondido nunca había existido relación laboral alguna.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordénese al municipio de Puerto Escondido: (i) Pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, desde el 16 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015; teniendo en cuenta los honorarios pactados.

(ii) Pago de los aportes a la seguridad social en pensiones, para lo cual debe calcular el ingreso base de cotización (durante el tiempo comprendido entre el el 16 de marzo de 2015 al 30 de diciembre de 2015, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador –CUOTA PARTE-, por lo que la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.

CUARTO: Declárese que el tiempo laborado por la demandante, se debe computar para efectos pensionales, para lo cual entidad demandada hará las correspondientes cotizaciones, tal como se indicó en el anterior numeral.

QUINTO: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al 23.001.33.33.006.2016.00362-01 17 consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

SEXTO: Ordenase a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Absténgase de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE