SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, diecisiete (17) de junio de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300220190010401 Demandante(s): Hortensio Enrique Zapa Pérez Demandado(s): Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema(s): Sanción Moratoria – Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el día veinticinco (25) de marzo de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 11 de julio de 2018, derivado de la petición presentada el día 11 de abril de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague al demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 2 Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el 2 de octubre de 2017 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 3416 del 24 de noviembre de 2017 y fue cancelada el 2 de febrero de 2018 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que el 11 de abril de 2018 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demanda pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 las cuales confirman el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio guardó silencio en esta etapa procesal. C). La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el día veinticinco (25) de marzo del año dos mil veintiuno (2021), mediante la cual resolvió declarar la nulidad del acto ficto negativo demandado y en consecuencia, condenó al Ministerio de Educación- FNPSM al pago de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el día 18 de enero de 2018 al 01 de febrero de 2018, es decir, 14 días.
La decisión se fundamentó en lo siguiente: “Como ya se anotó está probado que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento de cesantía el día 02/10/2017, y mediante la Resolución No. 003416 de (SIC) 2017, se liquidaron y ordenó el pago de las cesantías solicitadas. En este orden, siendo que la reclamación para el pago de las cesantías definitivas se formuló el día 02 de octubre de 2017, el término de 70 días con que contaba la administración para emitir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y producir de pago se venció el Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 3 día 17 de enero de 2018, no obstante, el pago fue puesto a disposición del actor el día 2 de febrero de 2018. En este orden, el Juzgado ordenará a la entidad accionada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor del señor Hortencio Enrique Zapa Pérez, desde el día 18 de enero de 2018 al 01 de febrero de 2018, es decir, 14 días, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por la docente en el año 2018.” D).
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación. Señaló que teniendo en cuenta las pruebas que obran en el expediente, la fecha en que la parte actora presentó solicitud de cesantías fue el 2 de octubre de 2017, los 70 días vencieron el 17 de enero de 2018, por lo que la mora se causó a partir del 18 de enero de 2018, la fecha en la que estuvo a disposición los dineros fue el 26 de enero de 2018, por lo que transcurrieron 8 días de mora, pero el juzgado ordenó el pago de 14 días, teniendo en cuenta la fecha del recibo del banco BBVA.
Asegura que, la fecha que se debe tener en cuenta para contar los días de mora, es la fecha en la que se causó la mora y la fecha en la que estuvo a disposición el dinero, es decir, el 26 de enero de 2018 y no 2 de febrero de 2018. Finalmente aduce que la entidad no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, por lo que solicita derogar y/o modificar el numeral segundo de la sentencia de primera instancia y no imponer condena en costas en segunda instancia. E).
El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 10 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. No hubo actuación alguna en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se contabilizó adecuadamente el monto de la sanción moratoria reclamada por el demandante. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 4 Específicamente, corresponde determinar los días en que la demandada incurrió en mora; para el a quo la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo transcurrió desde el día 18 de enero de 2018 al 1° de febrero de 2018 (14 días), por el contrario, según el apelante la mora se causó hasta el día 26 de enero de 2018, fecha en la que el dinero correspondiente a las cesantías estuvo a disposición del demandante (8 días).
Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria; y ii) de la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la parte actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062.
En este sentido se tiene que la sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 23, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas, para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 2006, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de tal forma que con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos: 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 3 ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 5 Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Es necesario traer a colación la sentencia de Unificación del 18 de julio de 20184 del Consejo de Estado, donde se realizaron varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo 4 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 6 manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA»5.
La citada sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria6.
Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación estableció las reglas que deben tenerse en cuenta para contabilizar el inicio de la causación de la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro:7 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 7 D). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso no se contabilizó adecuadamente la sanción moratoria reclamada por el demandante, por lo que debe modificarse la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: El demandante elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parciales, por motivo de construcción de vivienda, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 2 de octubre de 2017; cesantías que fueron reconocidas mediante la Resolución No. 003416 de 24 de noviembre de 20178 por valor de $9.095.865, notificada el mismo día9.
El 11 de abril de 2018 el demandante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria10 establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995. En ese orden, con relación a la fecha de cancelación de la cesantía a la parte demandante, se tiene que en el expediente obra un (1) recibo bancario de fecha 02 de febrero de 201811 del banco BBVA, el cual establece en la observación 2 lo siguiente: «201801205 NÓMINA DE CESANTÍAS PARCIALES».
De lo anterior se advierte, que la entidad demandada puso a disposición del demandante sus cesantías el día 25 de enero de 2018, y no el 02 de febrero de 2018, toda vez que las pruebas documentales que reposan en el expediente acreditan plenamente que fue en la primera fecha que se llevó a cabo el pago. Ahora bien, teniendo en cuenta que el acto de reconocimiento de las cesantías se profirió por fuera de los 15 días posteriores a la petición de reconocimiento y pago de esta prestación (al ser radicada la solicitud el 2 de octubre de 2017 se tenía hasta el 24 de octubre de 2017 para dar respuesta, no obstante dicho acto se profirió el 24 de noviembre de 2017), acorde la sentencia de unificación en cita, la sanción moratoria empieza a correr transcurridos 70 días posteriores a la presentación de dicha solicitud. 8 Fl. 18 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 9 Fl.19 reverso del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 10 Fl. 21 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 11 Fl. 20 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 8 Siendo así, en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud, el día 02 de octubre de 2017, es decir, que la entidad demandada tenía hasta el 17 de enero de 2018, para cancelar las cesantías sin generar sanción moratoria.
De tal suerte que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr el 18 de enero de 2018 (tal y como lo indicó el A-Quo y lo acepta la entidad apelante en el recurso interpuesto) hasta el día antes a la realización del pago, es decir el 24 de enero de 2018, arrojando un total de 7 días. Es del caso señalar que con el recurso de la demandada, se cuestiona que el A quo tuviera en cuenta como fecha de pago la contenida en la constancia del banco BBVA siendo que, conforme certificación de la Fiduprevisora que se allega con la alzada, la entidad afirma que el dinero por concepto del pago del auxilio de cesantías estuvo a disposición de la parte actora a partir del 26 de enero de 201812 el cual no fue cobrado.
En este orden de ideas, señala la Sala que no es posible valorar y tener en cuenta el certificado emanado de la Fiduciaria la Previsora S.A. y aportado en el recurso de apelación, en el cual se acredita una fecha de finalización de la mora distinta a la tomada por el a quo, en razón a que tal constancia fue incorporada al proceso por fuera de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 21213 del CPACA, en armonía con los artículos 164 y 173 del Código General del Proceso, motivo por el cual carece de valor probatorio.
No obstante, revisado el expediente la Sala reitera que con los anexos de la demanda se allegó el comprobante de pago del Banco BBVA donde se advierte que el valor correspondiente a las cesantías del actor estaba a disposición en la entidad bancaria desde el día 25 de enero de 2018, no desde el 2 de febrero de 2018, fecha que corresponde al pago o retiro de las mismas por parte de la parte interesada.
Frente a procesos de contornos fácticos similares al presente asunto14, este Tribunal ha sostenido que la fecha que debe tenerse en cuenta, para efectos de establecer cuándo fue realizado el pago de las correspondientes cesantías por parte de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la del momento en que estuvo a disposición del actor el dinero por concepto de cesantías.
De tal manera, observa la Sala que en el presente caso no hay ausencia del material probatorio para acreditar la consignación y retiro del demandante de las cesantías parciales, en tanto fue aportada con la demanda el recibo de transacción de retiro al que se hace referencia15; documento que resulta idóneo y pertinente 12 Recurso de apelación presentado por la demandada Fl. 2 Expediente digital. 13 Según la norma citada “para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código”.
Es así como, en primera instancia, la oportunidad para aportar o solicitar la práctica de pruebas es la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta (en este último evento circunscritas a la cuestión planteada).
Por su parte, en segunda instancia las partes pueden pedir pruebas únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. Y 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 14 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano, Sentencia del seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022), Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicado: 23 001 33 33 002 2019 00162-01, Dario Rafael Reyes Vergara contra Nación/Ministerio de Educación- FNPSM. 15 Fl. 20 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 9 para acreditar las transacciones en el contenidas (consignación y retiro), en tanto emana del banco pagador BBVA y contiene la fecha de consignación por parte del Fondo de manera clara y su contenido no fue objetado ni tachado de falso.
Siendo así, de acuerdo con el material probatorio obrante en el sub examine, encuentra la Sala que le asiste razón al demandado, en el sentido que la mora debe contarse hasta el día en que se puso a disposición del demandante el valor de las cesantías (25 de enero de 2018) y no como lo contabilizó el A-Quo el día en que el actor retiró el dinero de la entidad bancaria (2 de febrero de 2018).
Ahora bien, advierte la Sala que en el sub examine se causó la sanción moratoria pretendida por 7 días -entre el 18 de enero de 2018 hasta el día antes a la realización del pago, es decir el 24 de enero de 2018-; los cuales no corresponden a los establecidos en la sentencia apelada, ni a los términos plasmados en el recurso de apelación de la entidad demandada, ello da lugar a que se modifique al fallo de primera instancia en este sentido.
Así las cosas, la Sala procederá a modificar la sentencia apelada, conforme las precisiones realizadas en precedencia. Finalmente, advierte la Sala que la entidad demandada solicita en su recurso que se revoque la condena en costas y la agencias en derecho que sostiene le fue impuesta; sin embargo, en el sub lite no es dable realizar pronunciamiento alguno sobre dicha solicitud, pues en realidad, el A quo no condenó en costas en primera instancia. D).
Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4716 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 36517 del Código General del Proceso, no se impondrá condena en costas en segunda instancia, pues hubo prosperidad parcial del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 16 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-002-2019-00104-01. 10 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo (2°) de la providencia de fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte uno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedara así: “SEGUNDO.- - En consecuencia, condénese a la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el parágrafo del artículo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, a favor del señor Hortencio Enrique Zapa Pérez, desde el día 18 de enero de 2018 al 24 de enero de 2018, es decir, 7 días, tomando como base de salario para liquidar el derecho, la asignación básica diaria devengada por el docente en el año 2018.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la Sentencia de fecha fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil veinte uno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente por licencia18) 18 Ausente por licencia, Magistrado encargado del Despacho Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves