70001-33-33-008-2018-00129-01. · Administrative Court of Sucre

Sincelejo, tres (03) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 70-001-33-33-008-2018-00129-01 Demandante: REINALDO RAFAEL MENDIVIL BUELVAS Demandado: E.S.E. UNIDAD DE SALUD SAN FRANCISCO DE ASÍS DE SINCELEJO - SUCRE Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Contrato realidad / Intermediación laboral / Confirma M. Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS QR expediente 1.

OBJETO A DECIDIR Corresponde al Tribunal, resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, contra la Sentencia fechada el 09 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, por medio de la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA 2.1. Pretensiones1: El señor Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas, mediante apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda contra la E.S.E. Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís del Municipio de Sincelejo, pretendiendo que se declare la nulidad del Oficio G-100, fechado el 07 de diciembre de 2017, mediante la cual se negó el reconocimiento de la relación laboral, el pago de salarios y de las prestaciones sociales que le asisten como cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios, bonificaciones, intereses de cesantías, subsidio de transporte, sanción moratoria por la no consignación de cesantías, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar, suministro de dotación y calzado en el tiempo en que duró la relación laboral.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, deprecó que se condene a la entidad demandada a que se efectué el reconocimiento y pago hacia el accionante de la indemnización de los conceptos: salarios con aumentos legales en la misma proporción de un trabajador de planta (médico) de la accionada, las prestaciones sociales legales dejadas de cancelar en el tiempo en que prestó sus servicios como médico, por medio de intermediación laboral, en el periodo de 01 de febrero de 2005 al 21 de junio de 2008. 1 Página 3 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digitalizado en OneDrive.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 Finalmente, peticionó que sea indexada la condena de acuerdo al IPC, y que se ordene a la demandada el cumplimiento de la Sentencia respecto a los artículos 192 al 195 del CPACA. 2.2.

Supuestos Fácticos2: El demandante, señor Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas, laboró en la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado llamada MEDICOOP C.T.A., en servicio médico en la IPS Las Américas, desde el 01 de febrero de 2005 hasta el 31 de enero de 2007, devengando un salario mensual de $1.757.000, recibiendo compensaciones ordinarias y descontándole el total de aportes a la seguridad social.

Afirmó que, la entidad demandada realizaba contratos de prestación de servicios mensuales con la cooperativa mencionada, siendo esta ultima quien suministraba los trabajadores a la E.S.E. Con posterioridad, desde el 01 de febrero de 2007, el accionante fue vinculado por la entidad demandada por medio de múltiples empresas de servicios temporales así: en el mes de febrero de 2007, por medio de la empresa de servicios temporales CONEMPLEO S.A., devengando un salario de $1.730.000; del 01 de marzo de 2007 al 30 de junio de 2007, por medio de la empresa de servicios temporales CONTUPERSONAL S.A., devengando un salario de $1.730.000; del 01 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007 por medio de la empresa de servicios temporales LIDER DE COLOMBIA S.A., devengando un salario de $1.757.000 y del 01 de octubre de 2007 al 01 de febrero de 2008, por medio de la empresa de servicios temporales CONTUPERSONAL S.A., devengando un salario de $1.730.000.

Ulteriormente, a partir del 01 de febrero de 2008 hasta el 21 de junio de 2008, se efectuó el uso del cooperativismo por medio de la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicio de Salud Humana, quien le suministraba el personal a la entidad demandada, con un salario de $1.830.000. Indicó que, prestó sus servicios de forma ininterrumpida a la Unidad de Salud, donde esta ultima daba uso a formas de intermediación laboral, buscando la finalidad de no reconocer derechos laborales que le asisten al accionante y que ampara la legislación laboral de los trabajadores, contratándolos por medio de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales.

Agregó que nunca fue asociado a la cooperativa MEDICOOP, ni a la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios de Salud Humana. Sostuvo el demandante que se encontraba bajo la subordinación de recibir órdenes, de imposición de reglamentos, llamados de atención, asistencia obligatoria de reuniones, capacitaciones, propias de un trabajador, así como también la imposición de prohibiciones y fijación de horarios.

Por tal razón, el accionante arguyo que cumplió con los elementos del trabajo que le suministraba la E.S.E., y que esta no canceló aquellas prestaciones legales y salarios a los cuales tenia derecho por tener una relación laboral con la demandada, en las mismas condiciones de un trabajador de nómina de la Unidad de Salud. Que, mediante Oficio demandado se brindó respuesta negativa ante el Derecho de Petición presentado en donde se solicitaba el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales legales, dejados de cancelar en el tiempo en que se prestó 2 Página 4 - 5 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digitalizado en OneDrive.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 sus servicios como médico a la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo – Sucre a través de intermediación laboral desde el 01 de febrero de 2005 al 21 de junio de 2008 2.3.

Actuación Procesal: La demanda fue presentada el 21 de mayo de 2018, correspondiéndole por reparto al Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, siendo inadmitida por lo expuesto en el Auto fechado el 13 de agosto de 2018, con subsanación efectuada por medio de Memorial presentado el 23 de agosto de 2018, y finalmente admitida por medio de Auto proferido el 09 de octubre de 2018 y se notificó por Estado el día 10 de octubre de 2018 y personalmente el 06 de diciembre de 2018.

Posteriormente, la entidad demandada presentó contestación de la demanda el 14 de marzo de 2019. La audiencia inicial, se celebró el 16 de julio de 2019 en la cual se surtieron las etapas procesales y se ordenó la práctica de pruebas; el 13 de agosto de 2019 se ejecutó la práctica de dicha audiencia en donde recibieron las pruebas testimoniales, se cerró el periodo probatorio y se ordenó presentar los alegatos de conclusión en el término de 10 días.

El 09 de marzo de 2020, se profirió sentencia de primera instancia denegando las súplicas de la demanda. La sentencia fue notificada a las partes el 12 de marzo de 2020. El 08 de julio de 2020, la parte demandante apeló el fallo de primera instancia, solicitando se revoque, y en su defecto, se proceda a concederla. El día 07 de septiembre de 2020, el Juzgado concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.  2.4.

Contestación de la Demanda3: La E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre manifestó que, se opone a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, a su vez, dijo que algunos hechos eran ciertos, otros parcialmente ciertos, y otros definitivamente no eran ciertos. Como fundamento de su defensa, refirió que entre la entidad demandada y el accionante nunca hubo vínculo laboral alguno, así como tampoco existió una continuidad en las labores, así como se contempla en la relación de contratos y vínculos con las empleadoras.

Finalmente, propuso la excepción de: i) Inexistencia del Derecho cuyo Restablecimiento se Solicita. 2.5. La Sentencia Apelada4: El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, en Sentencia proferida el 09 de marzo de 2020, negó las suplicas de la demanda, en los siguientes términos: 3 Archivo 11ContestacionDemanda.pdf del expediente digitalizado en OneDrive. 4 Archivo 27Sentencia.pdf del expediente digitalizado en OneDrive.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 Como fundamento de su decisión, consideró que la parte demandante no logró desvirtuar lo contenido en los contratos para desentrañar la relación laboral que se alegaba oculta, debido a que, en primer lugar, al expediente solo fue allegado un contrato de prestación de servicios, en el cual no se plasma la duración del contrato, sin poder establecerse así, a ciencia cierta, su duración; asimismo, se reclama por el periodo comprendido entre el 01 de marzo al 30 de junio de 2007, sin aportar respecto a este certificación alguna o los contratos para así poder acreditar la labor, y consecuente a esto, es concluido que el demandante no acreditó haber laborado al servicio de la entidad demandada en calidad de médico, desde el 01 de febrero de 2005 al 21 de junio de 2008, al no haber allegado los contratos de prestación de servicios suscritos en dicho periodo, y las certificaciones, liquidaciones de prestaciones y el testimonio recepcionado, no son suficientes para acreditar la vinculación, y de esta manera, no es posible acceder a lo peticionado en la demanda respecto al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas, dado que la respectiva condena debe encontrarse soportada en la prueba de los hechos que constituyen el supuesto factico de las normas.

Coligió que, la carga de la prueba dispone que a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que estas persiguen, así que, le corresponde a cada una de las partes vinculadas la demostración de los supuestos de hecho sobre los cuales se sustentan las pretensiones. Asimismo, esbozó que las causales de anulación de infracción de las normas y desviación de poder, que alega la parte actora que incurrió el acto administrativo demandado, no se encontraron probadas. 2.6.

El Recurso de Apelación5: La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, presentó recurso de apelación contra la sentencia de fecha de 09 de marzo de 2020, solicitando que se revoque la misma, teniendo como fundamento lo siguiente: Afirmó que, dado que en la sentencia recurrida no se tuvo en cuenta las certificaciones aportadas de las cooperativas, por medio de las cuales se prueba la prestación efectiva del servicio a favor del accionado, así como también el contrato 5 Archivo 31RecursoApelacion.pdf del expediente digitalizado en OneDrive.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 firmado con CONTUPERSONAL S.A., ni la liquidación del contrato firmada por la cooperativa, a fin de demostrar los extremos temporales de la relación laboral.

Que, se le resta valor probatorio a aquellas certificaciones de las cooperativas, al no otorgarles valor probatorio alguno, ya que se exige una solemnidad, como lo es el aporte de los contratos, no obstante, dicho documento no es requisito sine quanon para demostrar la prestación del servicio, sino que pudieron valorarse en base de los principios de la sana crítica, al no ser desconocidos por la demandada, ni al ser tachados como falsos.

Alegó que, el testimonio rendido en el proceso fue claro en aquellos elementos que configuran la relación laboral, al tratarse de un compañero de trabajo, en la misma época en que se reclama en la demanda y que, asimismo, conocía de las condiciones laborales del personal vinculado por medio de cooperativas y empresas de servicios temporales.

En este orden de ideas, expuso que la oposición se basa en la indebida valoración de la totalidad de las pruebas aportadas, a fin de probar los supuestos de hecho. Que, al ser el trabajador la parte débil de la relación laboral se encuentra sujeto a probar sus derechos laborales por conducto de aquellos medios probatorios con los que cuenta en el momento, no obstante, hallándose los médicos pertenecientes al giro ordinario de las actividades de una E.S.E., no podrían así autoregularse y contienen el mismo derecho de los médicos de planta al cumplir las mismas funciones, con una contratación indirecta, que es ajena al objeto para lo que se requiere un médico que prestaría los servicios en una E.S.E.; así las cosas, indicó que, cualquier liquidación que en papel exista, consta a ser ilegal, dado que su mismo objeto es ilegal y debería tenerse como no recibida.

Finalmente, deprecó la acción de justicia hacia el accionante en igualdad de condiciones de un empelado de planta de la respectiva entidad, en el entendido en que la remuneración recibida fue probada, siendo establecida en una suma muy inferior a la de un médico de planta; que, la subordinación, era un criterio que debía cumplir el demandante, en los mismos términos que los médicos vinculados con cooperativas y EST, con reuniones, directrices fijadas por la accionada, cumpliendo funciones propias de médico, sin posibilidad de que se autodeterminará en la prestación del servicio. 2.7.

Actuación en Segunda Instancia: A través de auto del 26 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha de 09 de marzo de 2020 expedida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre; asimismo, por medio de Auto de 02 de diciembre de 2021, se corre traslado a las partes por el término de 10 días para formular por escrito alegatos de conclusión, sin haberse manifestado las partes. 2.8.

Alegatos de Conclusión: 2.8.1. La parte demandante, se abstuvo de presentar alegatos de conclusión. 2.8.2. La parte demandada, arguyo que, la sentencia fechada el 09 de marzo de 2020 debe ser confirmada íntegramente, en razón a que el demandante no desvirtuó aquellos vínculos establecidos con las empresas de servicios temporales que en la demanda refieren, sin acreditar tampoco el haber labrado al servicio de la E.S.E. en el cargo alegado ni en el extremo temporal expuesto, sin haber probado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 tampoco la duración del contrato de prestación de servicios del 03 de octubre de 2007.

Por lo expuesto, no podría el despacho presumir la existencia del vinculo pretendido por la ausencia de los contratos relacionados en el acápite de la demanda, dado que los documentos que se anexan a esta no suplen la calidad probatoria requerida para poder desvirtuar el vinculo con las empresas de servicios temporales con las que el demandante laboró, y que de esta manera. 2.8.3.

El Ministerio Público, no emitió pronunciamiento en esta etapa procesal. 3. CONSIDERACIONES 3.1. La Competencia: Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia. 3.2.

El Problema Jurídico a Resolver: De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si al declararse una verdadera relación laboral entre la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre y el señor Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas, operó el fenómeno jurídico de contrato realidad, y por lo tanto, le deben ser reconocidas las prestaciones laborales que le corresponden por ley.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) Utilidad, necesidad y pertinencia de las pruebas; iii) Tercerización en las relaciones laborales; iv) Caso en concreto. 3.3. Del Contrato Realidad en el Sector Público: El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo”6. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral. 6 Sentencia C-154-1997.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”7, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación. Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 20218, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.

Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los 7 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.

Radicación número: 05001-23-31-000- 2010-02195-01(1149-15). C. P. Sandra L. Ibarra. 8 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.

Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 20219, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.

“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones 9 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

(…)”. 3.4. Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas: La utilidad de la prueba, se manifiesta como aquella que puede traer nuevos aportes al proceso, esto con el objeto de crear convencimiento en el funcionario judicial, en ese punto se parte de que la prueba es pertinente y conducente, cabe anotar que el artículo 168 CGP señala los eventos en que el Juez rechazará de plano una prueba por considerarla inútil, superflua o innecesaria para el proceso.

A saber: "ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles.” Esto, considerando que dichas pruebas no van a crear certeza en el convencimiento del Juez ni van a ser enriquecedoras del debate jurídico.

Sobre el particular, el tratadista Hernán Fabio López Blanco, ha sostenido: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 "Se entiende por utilidad de la prueba el aporte que puede llevar al proceso para cumplir el fin de crear la certeza acerca de los hechos en el ánimo del funcionario judicial, en otros términos, el poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva." La necesidad de la prueba se refiere a los hechos sobre los cuales se funda una decisión judicial.

Deben estar probados por las partes a través de las pruebas aportadas al proceso o por el juez si éste tiene esas facultades. En este campo se refiere a que cada una de las partes debe probar sus afirmaciones con las excepciones previstas en Ley. Este principio constitucional se establece por medio del debido proceso consagrado en nuestra Constitución Política en su artículo 29, por medio de la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, de esta manera se evita cualquier plano de decisión arbitraria por parte del funcionario judicial.

Al respecto del plano legal de la misma, el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012 consagra: "ARTICULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.” La pertinencia de la prueba está encaminada a que las pruebas aportadas al proceso deben estar referidas al objeto de la Litis.

Puede que la prueba sea conducente o que sea el medio apto para demostrar el derecho, pero si nada tiene que ver con el fin que se persigue en el proceso entraría en el campo de la impertinencia. Este concepto de pertinencia, fue igualmente recogido en el artículo 169 del C.G.P., así: "Las pruebas pueden ser decretadas a petición de parte o de oficio cuando sean útiles para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ", el anterior precepto se explica advirtiendo que de acuerdo con el respectivo caso las pruebas, así sean conducentes, o sea que el medio es apto para demostrar el hecho que se quiere establecer, deben estar referidas al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan con el debate, porque si nada tienen que ver con el mismo entran en el campo de la impertinencia10.

Con base en la caracterización enunciada, la Sala procederá a analizar si en el presente caso se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral, y si las pruebas aportadas fueron suficientes para ello. De ahí que sea procedente aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 3.5.

De la Prescripción y su Aplicación en Reclamaciones Derivadas del Contrato Realidad. La Imprescriptibilidad de los Aportes Pensionales y su Reconocimiento: La prescripción es definida como una acción o efecto de “adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley” o en otra acepción como “concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo”. 10 Hernán Fabio López Blanco, 2017, Código General del Proceso, pruebas.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 En pronunciamientos reiterados de la doctrina y la jurisprudencia se ha señalado que la prescripción “es tener por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado se puede presumir que el titular lo ha abandonado (…) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva de no ejercicio del derecho, o sea, la negligencia real o supuesta del titular”.

Al respecto, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto Nacional 1848 de 1969, prevé la prescripción de las prestaciones sociales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” Asimismo, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, que establece: “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la Prescripción pero solo por un lapso igual”. (Texto original sin negrillas). La Corte Constitucional en sentencia C-745 de 1999, al respecto expresó: “En efecto, la interpretación que, en reiteradas oportunidades11, ha realizado el Consejo de Estado, también sostiene que el término de prescripción para el cobro de salarios e indemnizaciones por accidentes de trabajo para los trabajadores al servicio del Estado es el que consagran los artículos 488 del CST, 151 del CPL y 41 del Decreto 3135 de 1968, esto es, un término de tres años para todos los casos, pues “la prescripción establecida en el citado artículo 151 [del Código de Procedimiento Laboral] se refiere a las acciones que emanen de las leyes sociales, en un sentido general, lo que quiere decir que comprende no sólo las acciones que se refieren a los trabajadores particulares sino también a los que amparan a los servidores oficiales”.

Corporación que frente a la finalidad de la prescripción ha señalado en sentencia C- 198 de 1999, que ésta cumple funciones sociales y jurídicas invaluables, por cuanto contribuye a la seguridad jurídica y a la paz social, al fijar límites temporales para adelantar controversias y ejercer acciones judiciales. Sobre la aplicación de la prescripción en reclamaciones laborales realizadas con fundamento en la tesis del contrato realidad en el sector público, con la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, se unificó postura sobre el término prescriptivo de la reclamación, los derechos a reconocer y la condición de su reconocimiento, así como la imprescriptibilidad del derecho a reclamar aportes pensionales derivados del contrato realidad. 11 Pueden consultarse, entre otras, las sentencias de la sección segunda del Consejo de Estado del 28 de marzo de 1960, del 24 de febrero y julio 1 de 1961, del 21 de septiembre de 1982, del 2 de diciembre de 1982.

Igualmente, la sentencia del 19 de noviembre de 1982 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 La Sala Laboral del Consejo de Estado, remarcó como sub regla que el término de prescripción de los derechos laborales que se derivan del contrato realidad deben ser reclamados dentro de los tres (3) siguientes al vencimiento de la vinculación contractual y que, en casos de contratos sucesivos, donde exista interrupción entre uno y otro contrato, la prescripción deberá computarse frente a cada uno de ellos a partir de su fecha de finalización de manera individualizada.

Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. La subregla jurídica anterior, es desarrollada en los siguientes términos: “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).

(…) De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados.” Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de septiembre de 9 de 202113, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta 13 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar. “149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

(…)” 3.6. Tercerización en las relaciones laborales: Sobre las relaciones que se pueden generar cuando se utiliza la tercerización en las relaciones laborales, a través de empresas de servicios temporales u otras modalidades de este tipo de vinculación, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha manifestado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 “De las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.

El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 199010 y el Decreto 24 de 199811, modificado por el Decreto 5037 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: “Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado” Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: “Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos” De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81.

Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1. Constar por escrito. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3.

Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley” Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales Siglo XXI y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión” En punto de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, determinó que estas podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos; sin embargo, la Corte Constitucional señaló en Sentencia C-171 de 2012, que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando NO se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados.

4. CASO CONCRETO El accionante, el señor Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas, pretende en el presente asunto que se declare la nulidad del Oficio G-100 de fecha del 07 de diciembre de 2017, por medio de la cual la entidad demandada negó el reconocimiento de la relación laboral, así como el pago de salarios con los aumentos legales en la misma proporción de un trabajador de planta (médico) de la E.S.E. Unidad Hospitalaria San Francisco de Asís. A su vez, como las prestaciones sociales como cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios, bonificaciones, intereses de cesantías, subsidio de transporte, sanción moratoria por la no consignación de cesantías, aportes a seguridad social en salud, pensión, riesgos profesionales, subsidio familiar, suministro de dotación y calzado durante el tiempo que duró la relación laboral; asimismo, depreca sea condenada a la E.S.E. el reconocimiento y pago, a título de indemnización, aquellos salarios y prestaciones sociales legales dejados de percibir durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo a través de intermediación laboral.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 Ahora bien, en el presente asunto, afirma el demandante que se desempeñó su cargo como Médico en la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís, desde el 01 de febrero de 2005 al 21 de junio de 2008, por medio de cooperativas y Empresas de Servicios Temporales, a través de la figura jurídica de intermediación laboral, con una prestación del servicio ininterrumpida hacia la demandada, dado que esta buscaba evitar el reconocimiento de los derechos laborales que le asisten a los trabajadores, y que la legislación laboral ampara; que, se mantuvo la prestación del servicio bajo la subordinación y el cumplimiento de órdenes, imposición de reglamentos, llamados de atención, prohibiciones, fijación de horarios, asistencia obligatoria a reuniones, capacitaciones, entre otras.

Pues bien, dentro del plenario militan las siguientes pruebas: - Derecho de Petición radicado por el señor Mendivil Buelvas, fechado el 15 de noviembre de 2017, presentado hacia el Gerente de la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís, en donde se solicita el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que prestó sus servicios como médico, por medio de formas de intermediación laboral, desde el 01 de febrero de 2005 al 21 de junio de 2008. - Oficio suscrito por el Gerente de la E.S.E. San Francisco de Asís de Sincelejo, de fecha de 07 de diciembre de 2017, por medio del cual, informa: “EN CUANTO A LOS HECHOS Según información certificada por el Técnico Administrativo de la entidad encargado de la dependencia de Archivo, se tiene que revisado nuestros archivos se pudo constatar que el Dr. REINALDO RAFAEL MENDIVIL BUELVAS, identificado con la cédula de ciudadanía número 92.530.506 de Sincelejo, fue nombrada mediante resolución No 000432 del 30 de Octubre de 2003 para desempeñar el cargo de Médico del Servicio Obligatorio.

Que nombrado tomo posesión del cargo en cumplimiento del año rural desde el 1 de Noviembre del 2003 al 1 de Noviembre del 2004 cumpliendo los programas y actividades previstas cancelándose al final de la terminación de la relación contractual los dineros que se le adeudaban por concepto de pagos de prestaciones sociales por bonificación y servicios prestados.

Ahora bien con respecto a los extremos temporales mencionados en su solicitud es importante manifestar que en dicho lapso de tiempo, La ESE Unidad de Salud San Francisco De Asís celebro sendos contratos con cooperativas que suministraban trabajadores en misión, por lo que sería asunto de este contratista el manejo que le daba al recurso humano por ellos contratado y el proceso de desvinculación realizado así como también el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales conforme al vinculo contractual existente entre las partes.

EN CUANTO A SUS PETICIONES En razón a lo brevemente expuesto la E.S.E Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo, no puede acceder a su PETICION de pago de prestaciones Sociales dejados de percibir y demás aspectos laborales solicitados en el memorial petitorio.” - Certificado emitido por la Gerente de la Cooperativa de Trabajo Asociado MEDICOOP C.T.A., fechado el día 03 de julio de 2007, que afirma la prestación del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 servicio del accionante, desempeñando el cargo de Médico en la IPS Las Américas, por medio de contrato de prestación de servicios entre la Cooperativa y la E.S.E. San Francisco de Asís de Sincelejo, desde el 01 de febrero de 2005 al 31 de enero de 2007, devengando un ingreso mensual de $1.757.000. - Certificado emitido por el Jefe de Recursos Humanos de CONEMPLEO S.A, fechado el día 24 de enero de 2008, que afirma la prestación del servicio del accionante, por medio de contrato de trabajo por obra o labor contratada, desempeñando el cargo de Médico a la Empresa Social del Estado Unidad de Salud San Francisco de Asís, desde el 01 de febrero de 2007 al 28 de febrero de 2007, devengando un ingreso mensual de $1.730.000. - Certificado emitido por el Jefe de Recursos Humanos de LIDER DE COLOMBIA S.A., fechado el día 15 de mayo de 2009, que afirma la prestación del servicio del accionante, por medio de contrato de trabajo por obra o labor determinada como empelado en misión de la empresa ESE San Francisco, desde el 01 de julio de 2007 al 30 de septiembre de 2007, devengando un ingreso mensual de $1.757.000 y desempeñando el cargo de Médico General. - Contrato de Trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada, N° 0006090, fechado el 03 de octubre de 2007, entre CONTUPERSONAL S.A. y el accionante. - Liquidación de prestaciones sociales por la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicios de Salud Humana. - Liquidaciones efectuadas hacia el accionante por las diversas cooperativas y Empresas de Servicio Temporales.

Pues bien, acorde con la pauta marcada por la jurisprudencia, quien pretenda desmostar una relación laboral debe probar los elementos esenciales de la misma, esto es, la actividad personal, la remuneración la subordinación o dependencia, “… situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”14.

Siendo así, en el presente asunto, las pruebas allegadas NO resultan suficientes para tener por acreditada la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre, toda vez que de las mismas no se puede inferir la forma de vinculación, con ello, si la entidad requería o no de personal ajeno a su planta de personal para cubrir sus funciones normales.

En efecto, del análisis de las pruebas relacionadas se concluye no se allegaron los contratos que, se afirma, fueron celebrados por la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre, con las aludidas Cooperativas y Empresas de Servicios Temporales; lo que impide verificar si la E.S.E. demandada en los periodos de interés de la demandante, acudió a la figura de la intermediación laboral 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, Sentencia del trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Expediente: 23002-23-33-000-2013-00330-01 (1877-2015), Demandante: Sandro Luis Ladeuth Manríquez, Demandado: ESE Centro de Atención Médica de Urgencia (CAMU) Tomas Cipriano Diz, hoy Iris López Duran de San Antero (Córdoba), Cooperativa Multiactiva de los Trabajadores de la Salud de Córdoba (Coosalud Ltda.) y COPSALUSINÚ SAS.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 para proveer las necesidades de personal asistencial en su planta de cargos; si dentro de los servicios contratados (suministro de personal), se encontraba el servicio prestado por el señor Mendivil Buelvas y si este fue puesto a disposición del ente hospitalario.

Del mismo modo, se tiene que ninguna de las pruebas recurrentes en el proceso acredita las fechas en que el señor Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas estuvo como asociado, afiliado y/o contratado de las cooperativas MEDICOOP C.T.A. y la Cooperativa de Trabajo Asociado Especializada en Servicio de Salud Humana, y las Empresas de Servicios Temporales CONEMPLEO, CONTUPERSONAL S.A. y LIDER DE COLOMBIA S.A. En ese punto, se señala, tal como lo precisó el A-quo, que para probar que la celebración de un contrato sindical se ejecutó de forma fraudulenta para ocultar una verdadera relación laboral, en primer lugar, se debe probar la existencia del contrato mismo.

De igual forma, no existe prueba alguna en relación con la vinculación contractual de la demandante mediante OPS, organizaciones sindicales u otros vínculos contractuales con la ESE demandada, teniendo en cuenta que el Contrato de Trabajo aportado no contiene una relación entre la E.S.E. demandada y el accionante directamente, así como tampoco establece la duración exacta del mismo, impidiendo concretar con exactitud el tiempo en que prestó el servicio.

Atendiendo a lo antes anotado, este Tribunal considera, que no debe reconocerse la referida relación laboral a favor del actor, y por ende, el reconocimiento y pago de acreencias y prestaciones derivadas del alegado vínculo contractual. Resaltando que es claro, que la carga de probar los hechos demandados, la tenía la parte actora y no la utilizó, por tanto, deberá correr con las consecuencias del incumplimiento de esa carga.

Así se desprende de lo dispuesto en el art. 167 del C. G. del P., de la siguiente manera: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, apreciación que en similares circunstancias ha sido expuesta por el Honorable Consejo de Estado al señalar: “Pretende demostrar el demandante que la naturaleza de la relación existente entre él y la cooperativa de trabajo asociado del cual, presuntamente fue cooperado o asociado, no se fundó en una verdadera relación cooperativa, sino que dicho medio fue utilizado para encubrir una relación de carácter laboral con la E.S.E. Antonio Nariño, llevando a cabo la prestación de sus servicios como médico general en favor de la referida empresa social del Estado.

De acuerdo con las pruebas documentales relacionadas en precedencia, observa la Sala que no es posible establecer la existencia de los convenios de asociación que dice haber celebrado el demandante con una cooperativa de trabajo asociado y a través del cual, se pretendía encubrir una verdadera relación de carácter laboral, toda vez que, lo allegado al plenario son las sentencia proferidas por parte de la jurisdicción ordinaria laboral que definieron la controversia reclamatoria del actor tendiente a la declaratoria de la relación laboral y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales, las cuales fueron denegadas por haber operado el fenómeno extintivo de la prescripción trienal.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 De otra parte, se tiene que las Cooperativas de Trabajo Asociado estaban habilitadas legalmente15 para llevar a cabo la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, de tal manera que, se requería que dichos entes cooperativos fueran especializados en la respectiva rama de la actividad para que pudiesen generar la prestación de tales servicios.

Pues bien, en ese sentido, el primer supuesto llamado a ser probado para el demandante, es la calidad de afiliado a las Cooperativas de Trabajo Asociado, para lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 200616, debió suscribir con el ente cooperativo un Acuerdo Cooperativo de Trabajo Asociado, prueba documental ausente en el proceso, como quiera que no obra respecto de alguna organización cooperativa los aludidos contratos celebrados por el demandante y con los cuales, se acreditaría su condición de cooperado.

Sin embargo, llama la atención de la Sala, el hecho que la parte recurrente manifieste en su escrito de alzada que «con las evidencias recogidas en la foliatura se desvirtuó la validez de los convenios cooperativos aportados en el expediente, pues resulta evidente que se presentó una continuada y permanente subordinación de la entidad demandada para con mi prohijado…», cuando lo observado es la carencia total de pruebas y en particular, de carácter documental que acrediten por lo menos, la existencia de los convenios cooperativos suscritos por el actor y la cooperativa de trabajo asociado.

Aunado a ello, si bien el demandante solicitó la práctica de pruebas documentales, testimoniales y de inspección judicial, de las cuales, según auto de pruebas que reposa a folio 144 del expediente, solo fueron decretadas las documentales a solicitar y las testimoniales, lo cierto es que, la apoderada judicial de la parte accionante desistió de la práctica de las pruebas documentales que habían sido ordenadas17, siendo admitido el desistimiento solicitado mediante auto de fecha 5 de noviembre de 201418, de tal suerte que, las únicas pruebas documentales incorporadas al plenario fueron las sentencias proferidas por los órganos de la jurisdicción ordinario laboral y la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL, de las cuales, no resulta dable determinar la existencia de la relación jurídica que alega sostuvo el actor con el ente cooperativo de trabajo asociado y del cual, pretende derivar la configuración de una relación laboral.

Así las cosas, se tiene que conforme los designios del artículo 17719 del Código de Procedimiento Civil- legislación vigente para la época de los hechos- los supuestos de hechos alegados por el actor en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación cooperativa de trabajo que pretendía desvirtuar por estimar que lo verdaderamente existente fue una relación de orden laboral, implicaba necesariamente que al proceso se trajeran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador certeza sobre el supuesto fáctico alegado, de tal suerte que, al no cumplirse con la carga probatorio que le correspondía asumir a la parte apelante, forzoso es concluir la confirmación de la providencia recurrida”17.

Por ende, en aplicación del principio universal de orden probatorio que señala, que las partes deben demostrar todos aquellos hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que ellas persiguen, al no hacerlo o hacerlo de manera desprendida, la consecuencia es que se produzca una decisión adversa a 15 Ver artículo 5 y parágrafo del Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006. 16 por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. 17 Art. 177.- Carga de la prueba.

Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 15 de junio de 2017. C. P.: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación: 76001-23-31-000-2011-00898-01(3186-15). Actor: VÍCTOR HERNANDO SÁENZ TABARES. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Trámite: Decreto 01 de 1984. Asunto: Contrato realidad - No se demostró la existencia de los contratos de trabajo asociado sobre los cuales, la parte actora pretendió edificar una verdadera relación laboral.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Reinaldo Rafael Mendivil Buelvas Vs. E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís de Sincelejo - Sucre Radicado No. 70-001-33-33-008-2018-00129-01 sus pretensiones, como ocurre en este caso, en donde se impone la confirmación de la providencia venida en alzada. 4.1. Condena en Costas: En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. 4.2.

Decisión: En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE - SALA CUARTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 09 de marzo de 2020 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo - Sucre, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, (firmado electrónicamente) VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (con impedimento) JORGE ELIECER LORDUY VILORIA (firmado electrónicamente) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY