1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA SALA DE ORALIDAD M.P. LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Radicado: 73001-33-33-006-2023-00223-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento de derecho Demandantes: Patricia Marín Vargas Apoderado: Christian Alirio Guerrero Gómez Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG Apoderado: Martín Orlando Méndez Amador (principal) Darlyn Marcela García Rodríguez (sustituto) Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías ASUNTO Decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 5 de junio de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda La señora Patricia Marín Vargas1, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y la Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., solicitando las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición radicada el 26 de septiembre de 2022, mediante la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de mora, contado a partir de los 70 días hábiles posteriores a la radicación de la solicitud de cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago de la prestación. Se declare que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Fiduprevisora S.A. están obligados a reconocer y pagar la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de mora, contado a partir de los 70 días hábiles posteriores a 1 Por medio de apoderado. 2 la radicación de la solicitud de cesantía hasta el momento del pago efectivo de la prestación. Se condene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Fiduprevisora S.A. al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, en los términos anteriormente indicados.
Se ordene a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Fiduprevisora S.A. dar cumplimiento al fallo que se emita en el proceso, conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de los ajustes correspondientes debido a la pérdida del poder adquisitivo de la sanción moratoria, considerando la variación del índice de precios al consumidor (IPC) desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.
Se condene en costas a las demandadas. 1.1.2. Hechos La parte actora señaló que la señora Patricia Marín Vargas presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el 3 de agosto de 2020, prestación que fue reconocida mediante la Resolución 3142 del 16 de octubre de 2020 y cancelada finalmente el 20 de marzo de 2021. Resaltó que el plazo de 70 días hábiles establecido para la cancelación de la prestación venció el 9 de noviembre de 2020, sin que el pago se efectuara dentro del término estipulado.
Indicó que el 6 de febrero de 2023 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría 216 Judicial para Asuntos Administrativos de Ibagué, donde se alcanzó un acuerdo parcial con el Departamento del Tolima por un monto de $4.506.413, correspondiente a 68 días de mora, el cual fue aprobado posteriormente por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué. Finalmente, precisó que, pese al acuerdo conciliatorio, aún restan por reconocer 62 días de mora adicionales, equivalentes a $4.566.610, los cuales constituyen el objeto del presente proceso. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Fiduprevisora S.A. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que, en el trámite y reconocimiento de las cesantías del docente, actúa exclusivamente como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), y no en nombre propio; por lo tanto, las pretensiones no debieron dirigirse en su contra. 3 Afirmó que carece de legitimación en la causa por pasiva, ya que, conforme a disposición legal expresa, no es responsable del pago de lo reclamado en la demanda.
Asimismo, señaló que, en calidad de vocera y administradora del Fondo de Prestaciones Sociales, realizó el pago de la prestación al docente dentro del plazo de 45 días hábiles estipulado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, actuando en estricto cumplimiento del marco legal, sin exceder sus obligaciones ni incurrir en mora. Destacó además que Fiduprevisora S.A., como administradora de los recursos del FOMAG, efectuó el pago de la prestación en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, señalando que dicho pago se realizó exclusivamente como parte de los servicios financieros prestados al fondo.
Finalmente, manifestó que, con base en los documentos aportados al proceso, se constató que el pago se realizó dentro del plazo señalado en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desvirtuándose así la configuración de sanción moratoria, ya que el pago se efectuó en la oportunidad establecida. 1.2.2. Nación – Ministerio de Educación - FOMAG No intervino en esta etapa procesal. 1.3.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2023, resolvió lo siguiente respecto al asunto tratado en este proceso: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Fiduciaria La Previsora S.A.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto generado por la falta de respuesta de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a la petición radicada por la demandante el 26 de septiembre de 2022, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en los términos expuestos en la parte considerativa de la sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a la Nación-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora PATRICIA MARÍN VARGAS quien se identifica con la C.C No 65.744.740, un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías parciales solicitadas, equivalente a 53 días, es decir, $ 4.045.712, de conformidad con lo expuesto.
CUARTO: AJUSTAR el valor reconocido ($ 4.045.712), desde el 21 de marzo de 2021 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia conforme lo señala el artículo 187 de la Ley 1437 de 201124. (…) 4 SEXTO: CONDENAR en costas a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija la suma equivalente al 4% de lo reconocido a la demandante, como agencias en derecho.
(…).” Las decisiones anteriores se fundamentaron en las siguientes consideraciones: La autoridad judicial concluyó que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales reconocidas al demandante, desde el 26 de enero de 2021 hasta el 19 de marzo del mismo año, lo que equivale a 53 días de mora.
Esta conclusión se basó en que la entidad territorial radicó el acto de reconocimiento de cesantías de la demandante para pago el 17 de noviembre de 2020, por lo que el FOMAG tenía hasta el 25 de enero de 2021 para efectuar el pago oportuno de la prestación; sin embargo, el pago se realizó hasta el 20 de marzo de 2021, generando una penalidad de 53 días de mora, con cargo a esta entidad por incumplir los plazos legales para la cancelación de las cesantías. 1.4.
Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FOMAG apeló la decisión de primera instancia con los siguientes argumentos: Indicó que, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no es posible que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio utilice sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, ya que la norma prohíbe expresamente el uso de dichos recursos para el pago de indemnizaciones económicas.
Con base en la misma disposición normativa, alegó la prohibición expresa de condenar al FOMAG por mora generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por lo que, desde dicha fecha, la mora generada recae sobre la entidad territorial o la entidad que ocasionó la mora a nombre propio. Asimismo, afirmó que la Fiduciaria recibió el acto de reconocimiento de cesantías para su pago el 1 de marzo de 2021 y efectuó el desembolso correspondiente el 20 de marzo de 2021, lo que, según argumentó, desvirtúa la existencia de mora en el pago de las cesantías.
En consecuencia, sostuvo que no le corresponde asumir responsabilidad alguna por la sanción moratoria reclamada en este asunto.
2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad a lo establecido en el artículo 153 del CPACA, según el cual los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 5 De otro modo, esta Sala se ceñirá a lo reglado en el artículo 328 del CGP, por remisión del artículo 306 del CPACA; en cuanto a que se hará pronunciamiento únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin dejar de lado las decisiones que se deban adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 2.2.
Procedibilidad del recurso de apelación Las sentencias de primera instancia son apelables, circunstancia que se avizora en este caso, según el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si se acreditó que la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG incurrió en mora en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante y, en caso afirmativo, precisar el período de causación de la sanción moratoria por dicho retraso.
No obstante, antes de proceder con dicho análisis, resulta indispensable verificar si la reclamación administrativa relacionada con la sanción fue presentada de manera adecuada ante la autoridad demandada. Esto se torna relevante considerando que, con la expedición del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de las entidades intervinientes en el proceso de reconocimiento y pago de cesantías a los docentes adquirió un carácter individual y divisible.
En consecuencia, la reclamación administrativa debe radicarse de forma independiente ante el ente territorial correspondiente y el FOMAG, conforme a las competencias de cada entidad. 2.3.1. Tesis de la Sala Se revocará la sentencia de primera instancia en razón a que no se logró acreditar el incumplimiento del FOMAG respecto a los términos legales para el pago de las cesantías, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso.
De acuerdo con la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria ya no recae exclusivamente en el FOMAG, sino que debe determinarse de manera individual y proporcional para cada entidad involucrada en el trámite. A pesar de que la parte demandante presentó pruebas sobre la solicitud de cesantías parciales, no logró demostrar la fecha exacta en que la entidad territorial remitió el acto de reconocimiento al FOMAG, lo cual es esencial para establecer si se cumplieron los plazos legales.
En consecuencia, al no cumplir con la carga probatoria, se considera que las pretensiones carecen de fundamento jurídico, resultando en la negación de las mismas. En relación con la reclamación administrativa contra la autoridad demandada, se constató que efectivamente se cumplió con este requisito. 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1.
Hechos probados De conformidad con el material probatorio recaudado en el proceso, aportado oportunamente por las partes y que en ningún momento fue desconocido ni tachado, se encuentra acreditado lo siguiente: − La señora Patricia Marín Vargas, docente al servicio del Departamento del Tolima, radicó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 3 6 de agosto de 2020.2 − Mediante la Resolución 3142 del 16 de octubre de 2020, se le reconocieron las cesantías.3 Este acto fue notificado por aviso el 10 de noviembre de 2020.4 − La prestación fue finalmente cancelada el 20 de marzo de 2021.5 − El 26 de septiembre de 2022, la señora Patricia Marín Vargas radicó ante el Sistema de Atención al Ciudadano (SAC) solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria,6 la cual fue denegada mediante acto ficto. − El 3 de marzo de 2023, en sede de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, se alcanzó un acuerdo con el Departamento del Tolima para el pago de la sanción moratoria por el retraso en el pago de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 3142 del 16 de octubre de 2020, correspondiente a 68 días de penalidad.7 − Esta decisión fue revisada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué dentro del proceso con radicación 73001-33-33-003-2023- 00090-00, quien aprobó el acuerdo alcanzado.8 2.4.2.
Marco normativo 2.4.2.1. Reconocimiento de las cesantías en el sector docente El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 19899, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta.
La referida normativa en los artículos 4° y 5° prevé que el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Veamos: “(…)
ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del 2 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, páginas 48-50. 3 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, páginas 48-50. 4SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, página 52. 5 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, página 51. 6 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, páginas 45-47. 7 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, páginas 19-22. 8 SAMAI, expediente digital Tribunal, índice 4, carpeta 1ED_73001333300620230022(.zip) NroActua 4, documento 3_REPARTODELPROCESO_DEMANDAYANEXOS.pdf, páginas 23-40. 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7 Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…)” En el artículo 9º de la norma en cita se estableció que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 199410.
En el numeral 3° del artículo 15 de la misma norma se reguló sobre las cesantías y la aplicación del régimen prestacional para los docentes, así: “(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (…).” A su turno, la Ley 962 de 2005, en su artículo 56, estableció algunas directrices generales para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: “ARTÍCULO 56.
Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser 10 Por la cual se expide la ley general de educación. 8 elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” Este Decreto fue reglamentado por el Decreto 2831 de 20051112, que estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
La Ley 1071 de 200613 reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de trabajadores y servidores del Estado, en su artículo 4º. Hasta este punto, no quedaban dudas que aun cuando la gestión de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, lo cierto es que éstas actúan en representación de la Nación, entidad a la que corresponde la cuenta especial.
Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 201914, que en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, así: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…)
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. 11 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. 12 Cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2. 13 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 14 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 9 (…)” El parágrafo de la norma trascrita, consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías, se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por lo que debe concluirse que antes de la Ley 1955 de 2019 la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción. Razonamiento bajo el cual es forzoso concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigencia la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas. 2.4.2.2.
Sanción por mora en el pago de cesantías docentes El Consejo de Estado15, en sentencia de unificación, definió que a los docentes oficiales les son aplicables, en materia de sanción moratoria, las previsiones de la Ley 244 de 1995 y sus disposiciones complementarias. Al respecto, indicó: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(Resalta la Sala). (…) 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 10 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Resaltado de la Sala). Como se observa, el máximo órgano de cierre en esta jurisdicción estimó pertinente proferir sentencia de unificación jurisprudencial sobre los siguientes puntos: i) la naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 199516, modificada por la Ley 1071 de 200617, a los docentes del sector oficial; ii) la exigibilidad de la sanción moratoria; iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iv) la compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Ahora, atendiendo la problemática de la aplicación de la sanción moratoria, es decir, cómo debían contabilizarse los términos a partir de los cuales se hacía exigible la penalidad, la Sección Segunda del máximo órgano de lo contencioso administrativo18, para poner fin a la discusión, dispuso las siguientes reglas jurisprudenciales: “3.5.2.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley19 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…).” Asimismo, se advierte que en dicha providencia se analizaron las posibles hipótesis que podían surgir en relación con la exigibilidad de la sanción moratoria, considerando las disposiciones previstas en el CPACA y en las Leyes 244 y 1071, las cuales quedaron recogidas de manera didáctica y resumida en el siguiente cuadro: 16 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 Consejo de Estado, sentencia del 18 de julio de 2018, proceso con radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 19 Artículos 68 y 69 CPACA. 11 2.4.2.3.
Autoridad responsable en caso de mora en el pago de cesantías docente De acuerdo con el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se produzca debido al incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
En este contexto, la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías cuando la cancelación extemporánea se origine por el incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG para su revisión y pago.
Es decir, desde la vigencia de la mencionada ley (25 de mayo de 2019), no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora derivada del retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías, como lo establecían las normas anteriores. En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG, por lo tanto, si no se demanda al causante de la mora, las pretensiones deberán ser negadas sin que sea necesario realizar ninguna vinculación o hacer un pronunciamiento adicional al respecto.
Cabe señalar que esta disposición buscó corregir la situación anterior, en la que el fondo encargado del pago de estas prestaciones sociales era también condenado a reconocer y pagar la sanción derivada del cumplimiento tardío de los términos establecidos jurisprudencialmente para el reconocimiento y pago de esas prestaciones. Dicho cumplimiento no dependía de ese fondo, sino que era realizado por delegación o fideicomiso por otras entidades, específicamente por las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, para quienes tales demoras y deficiencias no conllevaban ninguna consecuencia. 12 2.4.2.4.
Reclamación administrativa de manera autónoma tratándose de la sanción moratoria del personal docente con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 201920 Se precisa en este punto que, al establecerse que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 consagró que la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria derivada del reconocimiento y pago tardío de las cesantías en los eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarías de educación territoriales ante el FOMAG, surge igualmente para la parte que pretende dicho reconocimiento la obligación de elevar la respectiva reclamación al ente territorial de manera autónoma.
Solo con ello se puede predicar un debido agotamiento de la vía administrativa, requisito indispensable para que pueda ser llamado a responder dentro de esta clase de asuntos, en los que se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías al personal docente, la cual, como se estableció anteriormente, es autónoma y divisible frente a las demoras en que incurra el ente territorial al cual se encuentra vinculado el docente y la entidad fiduciaria encargada del pago de las cesantías de este personal y que administra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Lo anterior, en el entendido de que conforme al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, resulta obligatorio haber agotado previamente un requerimiento a la administración de lo pretendido en sede judicial, pues, de no hacerse, se torna improcedente la interposición del medio de control.
Ello se ha denominado reclamación administrativa, la cual tiene como propósito que la administración, en este caso, cada uno de los responsables, tenga la posibilidad de conocer con antelación las inconformidades que tengan los administrados respecto de las decisiones tomadas, con el fin de contar con la posibilidad de analizarlas y, si es el caso, corregir las actuaciones.
Igualmente, se ha señalado que la reclamación administrativa, al ser un requisito de procedibilidad para iniciar acciones judiciales en contra de la administración, debe guardar congruencia. Es decir, los temas y peticiones que se realizan en sede administrativa deben estar en concordancia con las pretensiones de la demanda, so pena de declararse que no se agotó este requisito de procedibilidad en debida forma.
Desde la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no puede elevarse la reclamación administrativa solo al FOMAG en los procesos en los que se pretenda el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Frente al requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía administrativa, el Consejo de Estado ha sostenido que este no solo comprende la interposición de recursos cuando son procedentes, sino que también implica la existencia de una solicitud inicial que sea coherente con lo que se pretende que se reconozca posteriormente por vía judicial, tal como se señala a continuación21: “(…) La Sala estima, que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante al considerar que no es obligatorio agotar la 20 Marco normativo tomado de la sentencia proferida por esta Corporación el 4 de julio de 2024, con ponencia del magistrado Ángel Ignacio Álvarez Silva, en el proceso con radicación 73001-33-33-001-2022-00008-01. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente: César Palomino Cortés, primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). radicación número: 05001-23-33-ooo-2014- 01929-01(0056-16) actor: Jorge Humberto Echeverri Ramírez, demandado: Departamento de Antioquia-Asamblea Departamental de Antioquia. 13 reclamación previa ante la autoridad administrativa, teniendo en cuenta que, constituye un requisito sine qua non agotar dicha actuación antes de acceder a la jurisdicción contenciosa para quien pretenda demandar un acto administrativo de contenido particular y concreto, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; en tal sentido, se precisa que el cumplimiento de tal requisito no solamente comprende la interposición de los recursos en sede gubernativa, sino que también es obligatorio presentar la solicitud de reconocimiento del derecho, la cual debe tramitarse ante la entidad pública llamada a conceder el mismo, pues estos elementos conforman el agotamiento en sede administrativa conforme a lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1755 del 2015 en concordancia con los artículos 74 y 76 del CPACA.” (Resalta la Sala).
Conforme a lo expuesto, resulta obligatorio para el futuro accionante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho poner en conocimiento de la administración el motivo de su inconformidad y, de ser procedente, interponer los recursos obligatorios contra la decisión. Esto es esencial para agotar el requisito de procedibilidad respecto a cada una de las entidades que, de manera autónoma, debe reconocer la sanción moratoria causada en el caso de las cesantías docentes administradas por el FOMAG.
Frente a lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024)22, en un caso similar al aquí estudiado, donde se establecía la responsabilidad en el reconocimiento de unas cesantías docentes y si resultaba procedente la respectiva sanción moratoria entre la entidad territorial y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sostuvo que, si no se realiza la reclamación en sede administrativa tanto al ente territorial como al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se está ante la excepción de mérito de falta de reclamación en sede administrativa.
Esto impide un pronunciamiento de fondo frente al derecho pretendido contra la entidad a la cual no se le ha realizado la reclamación administrativa. Lo anterior se expuso en los siguientes términos: “(…) La normativa citada consagró la denominada actuación administrativa como un presupuesto procesal de carácter obligatorio para quien pretenda demandar la legalidad de un acto de contenido particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En virtud del mencionado precepto, el ciudadano, antes de instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, debe dirigir su pretensión a la administración o debatir la validez del respectivo acto ante aquella, según el caso;19 lo primero, cuando no haya existido pronunciamiento alguno mediante el cual se deniegue o acceda al reconocimiento de una situación jurídica; lo segundo, a través de la interposición de los recursos que la ley establece como obligatorios.
De esta manera se le da la oportunidad a la administración para que defina la situación concreta del peticionario y revise los argumentos fácticos y jurídicos de su decisión, a fin de determinar si debe revocarla, modificarla o aclararla. 22 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas sentencia de veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicación: 73001 23 33 000 2016 00444 01 (0906-2019), demandante: Pablo Orlando Villanueva Rincón, demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y otro, temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas. 14 Bajo tales supuestos, el agotamiento de la actuación administrativa constituye i) una garantía de los derechos de defensa y debido proceso de los ciudadanos frente al comportamiento de la administración, porque permite debatir sus decisiones, ii) una oportunidad para que la administración emita pronunciamiento sobre la situación puesta a su conocimiento o reevalúe sus actos y corrija los errores contenidos en estos y, iii) un presupuesto procesal para presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Valga señalar, además, que si bien es cierto que según lo establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño», también lo es que necesariamente debe existir correspondencia entre aquella autoridad a quien se le formula la reclamación administrativa y que produce el acto enjuiciable y aquella respecto de la cual se pide el restablecimiento del derecho en el medio de control respectivo.
Siendo así, no es viable deprecar el restablecimiento del derecho respecto de una autoridad que no ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en sede administrativa, respecto del derecho el demandante no formuló reclamación administrativa ante al municipio de Ibagué, en la cual exigiera las cesantías definitivas por el lapso que fue negado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el anterior sentido, la Sala comparte la decisión de primera instancia, en cuanto considera que no es viable emitir un pronunciamiento de fondo en esta litis, respecto del municipio de Ibagué, ante la falta de reclamación en sede administrativa, que le permitiera a esta pronunciarse en torno al derecho pretendido; sin embargo, no se considera acertada la escogencia de la excepción de que se hizo uso, toda vez que esta Subsección ha sostenido22 que la ineptitud sustantiva de la demanda tan solo se constituye en los eventos descritos en el artículo 100 del Código General del Proceso, por lo que, en casos como el analizado, resulta apropiado denominar la excepción como «falta de reclamación en sede administrativa».” En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se hace imperativo agotar el requisito de reclamación previa no solo ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio sino también, de forma autónoma, ante la entidad territorial certificada a cuya planta está adscrito el docente demandante.
Se debe delimitar en cada caso las razones que motivan tal reclamación administrativa para que la respuesta sea congruente con las pretensiones perseguidas en vía judicial. En otras palabras, con la modificación en el régimen de responsabilidad por la sanción moratoria que deriva de la entrada en vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, es necesario presentar reclamaciones tanto al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Territorial a la cual se encuentra adscrito el demandante, como a la entidad territorial, a través de su representante legal, por la eventual responsabilidad de esa entidad en la causación de la sanción moratoria cuyo pago se pretende. 15 2.5.
Caso concreto 2.5.1. Agotamiento de la vía administrativa ante la autoridad demandada Como se estableció anteriormente con la expedición de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad en el reconocimiento de la sanción moratoria de los docentes afiliados al FOMAG es individual y divisible entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG.
Así, si no se agota adecuadamente la reclamación administrativa ante la entidad causante de la mora, no será posible determinar si esta debe responder por la sanción moratoria reclamada en sede judicial, debido a la falta de reclamación administrativa ante dicha entidad. En consecuencia, es necesario verificar si la parte demandante agotó la reclamación administrativa ante la entidad demandada en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria objeto del presente proceso.
De acuerdo con lo acreditado en el proceso, la señora Patricia Marín Vargas presentó ante el Sistema de Atención al Ciudadano (SAC) solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, el 26 de septiembre de 2022, la cual fue registrada con el radicado TOL2022ER031938. Con base en lo anterior, se concluye que la parte actora cumplió con el requisito de agotar la reclamación administrativa ante la demandada, al haber solicitado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que constituye el objeto del presente proceso judicial. 2.5.2.
Sanción moratoria y la entidad responsable de su pago La parte demandante presentó este proceso con el propósito de obtener la nulidad del acto administrativo ficto mediante el cual el FOMAG negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del retraso en el pago de las cesantías reconocidas en la Resolución 3142 del 16 de octubre de 2020.
Finalizado el trámite en primera instancia, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 5 de junio de 2024, declaró la nulidad del acto administrativo impugnado. En consecuencia, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) pagar un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías, equivalentes a 53 días de mora, por un valor total de $4.045.712.
La sentencia estableció que el Departamento del Tolima, en el contexto de la conciliación prejudicial, asumió el período de sanción que le correspondía. La juez evaluó lo expuesto por dicha entidad durante ese trámite, donde se señaló que el acto de reconocimiento para el pago de las cesantías de la demandante fue radicado el 17 de noviembre de 2020 y que la prestación fue cancelada el 20 de marzo de 2021.
Con base en esta información, concluyó que la mora en el pago de las cesantías quedó acreditada, siendo atribuible al FOMAG, considerando como fecha de radicación del acto para pago el 17 de noviembre de 2020. Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG apeló el fallo, argumentando que, según el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el Fondo no puede destinar sus recursos al pago de condenas por mora en el pago de cesantías, ya que la norma prohíbe expresamente el uso de dichos fondos para indemnizaciones económicas.
Además, sostuvo que esta disposición impide 16 condenar al FOMAG por mora generada después del 31 de diciembre de 2019, estableciendo que, a partir de esa fecha, la responsabilidad recae sobre la entidad territorial o la institución que haya ocasionado el retraso. Finalmente, señaló que la Fiduciaria recibió el acto de reconocimiento de cesantías para su pago el 1 de marzo de 2021 y realizó el desembolso el 20 de marzo del mismo año, lo que, a su juicio, desvirtúa la existencia de mora atribuible al FOMAG.
Pues bien, la mora que se estudia en este asunto está prevista en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 200623, el cual establece: “En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Se resalta). De acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a docentes oficiales, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide fuera del término legal o no se profiere, la sanción moratoria debe calcularse a partir de los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de reconocimiento.24 La Corte Constitucional, en la sentencia SU 041 de 2020, indicó que el trámite de las peticiones de reconocimiento y pago de cesantías para docentes afiliados al FOMAG, regulado por el Decreto 1272 de 2018, fue modificado por la Ley 1955 de 201925, eliminando la doble revisión del acto administrativo y resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., lo cual generaba una carga administrativa adicional y afectaba su eficiencia administrativa.
Con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, se determinó que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción moratoria cuando el retraso en el pago de las cesantías se deba al incumplimiento de los términos establecidos para la radicación del acto de reconocimiento ante el FOMAG para su revisión y pago. Esto implica que, desde la vigencia de dicha norma26, la responsabilidad por el pago de la sanción derivada del retraso en el reconocimiento y pago de las cesantías no recae exclusivamente en el FOMAG, como lo preveían las disposiciones anteriores.
En consecuencia, desde la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible entre la entidad territorial y el FOMAG. Este cambio se introdujo con el propósito de corregir la situación anterior, en la cual el fondo encargado del pago de las prestaciones sociales también debía asumir el reconocimiento y pago de la sanción derivada del incumplimiento de los plazos legales asignados a las entidades territoriales para el trámite de reconocimiento de las cesantías.
Dado lo anterior, correspondía a la parte demandante acreditar que el FOMAG incumplió los términos legales para el pago de la prestación. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas no es posible establecer dicho incumplimiento. 23 Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-15. 25 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. 26 25 de mayo de 2019. 17 En ese contexto, no se logró determinar con certeza la fecha en la que la entidad territorial remitió al FOMAG el acto de reconocimiento de cesantías para su pago. Por ende, la conclusión adoptada por la juez de primera instancia, basada en una fecha específica, carece de soporte probatorio.
Como se señaló, desde el 25 de mayo de 2019, fecha de entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de las Secretarías de Educación territoriales certificadas, mientras que el pago quedó a cargo del FOMAG. En ese marco, es necesario establecer si cada una de estas entidades cumplió con las obligaciones que el legislador les asignó, lo cual no se acreditó en este caso.
Aunque se probó que la señora Patricia Marín Vargas solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales el 3 de octubre de 2020, prestación reconocida mediante la Resolución 3142 del 16 de octubre de 2020 y puesta a disposición el 20 de marzo de 2021, no se demostró la fecha en la que la entidad territorial remitió el acto de reconocimiento al FOMAG para su pago.
Sin esa información, no es posible verificar si dicho trámite se realizó dentro del plazo establecido por el ordenamiento jurídico. En consecuencia, las pretensiones de la demanda carecen de fundamento jurídico, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, que impone a las partes la carga de probar los hechos que sustentan las normas aplicables a sus pretensiones.
Por tanto, recaía sobre la parte actora la obligación de aportar las pruebas necesarias para acreditar que el FOMAG incumplió el deber legal de pagar las cesantías dentro de los 45 días siguientes a la recepción del acto que las reconoció. Al no hacerlo, debe asumir las consecuencias de su omisión, que en este caso implican la negación de sus pretensiones.
En conclusión, no se logró demostrar con el grado de certeza requerido que el FOMAG hubiera incumplido los términos legales para el pago de las cesantías, conforme a lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso. Asimismo, como lo señaló esta autoridad en el recurso de apelación, la sanción moratoria por el retraso en el pago de cesantías ocurrido durante la vigencia de la Ley 1955 de 2019 dejó de ser imputable exclusivamente al FOMAG.
Por el contrario, corresponde determinar el grado de responsabilidad de cada autoridad administrativa involucrada en el trámite, para imputarles de manera individual y proporcional el período de sanción derivado del incumplimiento de los términos legales. En virtud de lo expuesto, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negarán las pretensiones de la demanda. 2.6.
Costas procesales De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas. A su turno, el inciso segundo de la misma norma prevé que, en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 18 En sentencia proferida el 01 de abril de 2016 por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000-2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la UGPP, se enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.” (Subrayado fuera del texto).
Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este sentido, la imposición de costas implica un análisis subjetivo por parte del juez contencioso, limitado únicamente por criterios de ponderación que pueden incluir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, así como factores de orden económico, entre otros. En este caso, la parte recurrente no intervino en primera instancia, por lo que no resulta razonable que se le reconozcan costas procesales, dado que no se encuentran acreditadas.
Lo mismo ocurre con las agencias en derecho, ya que, al no haber intervenido, no constituyó defensa técnica en esa instancia. No obstante, esto cambia en la presente instancia, en la que sí participó a través de apoderado y el recurso le resultó favorable. Por lo tanto, existen elementos suficientes para condenar en costas a la parte actora en segunda instancia, a favor de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, dado que las agencias en derecho están justificadas, toda vez que el fondo intervino a través de un apoderado en esta etapa.
De acuerdo con la norma citada (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso. Asimismo, la Sala adoptará el criterio actual del Consejo de Estado – Sección Tercera27, en su sentencia del 17 de junio de 2024, que concluyó que, en esta instancia (segunda), no corresponde fijar las agencias en derecho.
Estas solo podrán ser determinadas en auto posterior por el operador judicial de primera instancia, conforme lo dispone el numeral 3 del artículo 366 del C.G.P., ya que la fijación de las agencias en derecho debe realizarse de manera concentrada una vez concluido el proceso. Por 27 Proceso con radicación 25000-23-36-000-2019-00712-01 (70.092), medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: consorcio valvanera. 19 lo tanto, las agencias en derecho serán fijadas por el juzgado de origen, tal como lo indicó el Consejo de Estado en la mencionada decisión judicial.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Oralidad del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. En su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas de la segunda instancia a la parte demandante, a favor de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, las cuales serán tasadas de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sala a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los Magistrados, CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx