SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

Sincelejo, veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto Sentencia de segunda instancia Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente 70001333300220240022901 Demandante Vilma Del Socorro Hernández Padilla Demandado Nación-Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Sucre Magistrado ponente César Enrique Gómez Cárdenas Tema Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 / docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS-es válido para definir régimen aplicable Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag-Fiduprevisora S.A y el departamento de Sucre, en contra de la sentencia proferida el 18 de junio de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Vilma Del Socorro Hernández Padilla, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Nación- Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag y departamento de Sucre, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. SUCREPENERES2024-0000215 del 19 de noviembre de 2024, mediante la cual se negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. ii) Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, reconozca y pague una pensión de Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, es decir, a partir del 18 de julio de 2019. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 18 de julio de 2019. iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.

Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Nació el 11 de enero de 1960, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Laboró con la Gobernación de Sucre, mediante orden de prestación de servicio desde el año 1998 hasta el año 2005, de forma interrumpida.

Al completar los requisitos, solicitó el reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, a través de petición de fecha 8 de octubre de 2024. La entidad demandada mediante Resolución No. SUCREPENRES2024- 0000215 del 12 de noviembre de 2024, negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación peticionada. Si se observa, su actividad como docente oficial, posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculada antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;

Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.

Esto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.

En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. El demandante se encuentra vinculado con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Por consiguiente, el acto administrativo vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y, por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Contestación Fomag. Como argumento central de defensa, señaló que, la vinculación al servicio de la demandante sucedió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen aplicable para el reconocimiento pensional es el contenido en la Ley 100 de 1993 y no era viable el reconocimiento de prestaciones sobre tiempos o factores que no fueran objeto de cotización al sistema, esto en concordancia con el principio de sostenibilidad del sistema.

Conforme a lo anterior, señaló que la docente no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no siendo procedente reconocer su derecho de pensión de jubilación en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Por último, formuló la excepción que denominó, legalidad de los actos administrativos demandados. 1.3.

Contestación departamento de Sucre. En su contestación la entidad reconoce algunos hechos, niega otros y se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda. En su defensa, señaló que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con el accionante de esta demanda, conforme a los hechos anteriormente expuestos y a las pruebas que se relacionan en el acápite para tal fin, máxime cuando los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia ley 812 de 2003 serán afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado mediante la Ley 91 de diciembre 29 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el estado tenga más del 90% del capital.

Adujo que la parte demandante reconoce plenamente por confesión de apoderado judicial que el FOMAG es la entidad que tiene la obligación del reconocimiento de las pensiones de los docentes, en ese sentido, lo pretendido por el actor esta por fuera del parámetro legal ya que el régimen pensional de la docente es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Agregó que, si bien era cierto que, el Acto Legislativo 01 de 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos grupos pensionales del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que los regímenes especiales o exceptuados expirarían el 31 de julio de 2010, también lo es que este límite temporal de fenecimiento, de acuerdo con los antecedentes que le dieron origen, no es aplicable a los docentes del servicio oficial.

Así lo concluyó, recientemente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Formuló las excepciones que denominó: i) inexistencia del derecho y la obligación; ii) cobro de lo no debido; iii) genérica. 1.4. La sentencia apelada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 18 de junio de 2025, accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. SUCREPENRES2024-0000215 del 12 de noviembre de 2024, que le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora Vilma del Socorro Hernández Padilla, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” reconocer y pagar a favor de la señora Vilma del Socorro Hernández Padilla, una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, estos es, la asignación básica, efectiva a partir del 13 de septiembre del 2018, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de octubre del 2021, conforme a lo expuesto.

CUARTO: ORDENAR a la señora Vilma del Socorro Hernández Padilla, respecto al pago de la seguridad social en pensión, demostrar, en caso de haberla realizado, las cotizaciones en los periodos durante los cuales se desempeñó como docente contratista. Caso contrario, informar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- para que realice los respectivos descuentos de la condena impuesta en esta providencia, quien está facultado para tal fin, según se motivó.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia según lo expuesto.

SÉPTIMO: La entidad condenada deberá dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA» Argumentó el A-quo: «(…) la señora Vilma del Socorro Hernández Padilla, cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de jubilación, prevista en los términos de la Ley 33 de 1985, con fecha efectiva a partir del 13 de septiembre de 2018, dado que, cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio docente.

Ello, toda vez que, en el expediente está demostrado que cumplió 20 años de servicio el 12 de septiembre del 2018 y 55 años de edad el 10 de enero del 2015, de ahí que, sea titular de una pensión vitalicia de vejez correspondiente al 75% delos factores que en el año previo a la adquisición de su status jurídico de pensionado se utilizaron para efectuar los respectivos aportes- 12 de septiembre del 2017 a 12 de septiembre del 2018-, esto es, la asignación básica, efectiva a partir del 13 de septiembre del 2018.

(…) Por último, como quiera que, la demandante laboró mediante órdenes de prestación de servicios, estaba en el deber de realizar los aportes a pensión en un fondo de pensión diferente al FOMAG, pero no hay prueba que cumplió con esa carga, lo cual, no le impide ser titular de una pensión vitalicia de jubilación, pero sí le impone el deber de acreditar documentalmente y, manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista, en caso, de no haberlos realizado, indicar lo propio al FOMAG, quien está facultado para descontar los aportes a pensiones no pagados por la actora de los valores derivados de esta condena, para de esta forma, garantizar que la prestación aludida cuente con financiación. En resumen: -Se declarará la nulidad de la Resolución No. SUCREPENRES2024- 0000215 del 12 de noviembre de 2024 y, como consecuencia de ello, se ordenará al Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, reconocer y pagar a favor de la demandante Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, esto es, la asignación básica, efectiva a partir del 13 de septiembre del 2018.

Se decretará la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 8 de octubre de 2021 «(SIC)». 1.4. Los recursos de apelación. Inconformes con la sentencia de primera instancia, tanto el Fomag como el departamento de Sucre presentaron recurso de apelación, así: 1.4.1. Del Ministerio de Educación Nacional-Fomag.

“(…) Con fundamento en la Jurisprudencia y Normatividad antes transcrita y teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma se vinculó como docente en propiedad el 30 de noviembre de 2009, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto por la Ley 71 de 1988, es decir al actor no le asiste el derecho que reclama y su pensión de jubilación no puede ser reconocida bajo los parámetros del artículo 7° de la tantas veces citada Ley 71 de 1988.

(…) Por otra parte, respecto de la aplicación Literal de la Ley 71 de 1988 es contrario al Principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, de manera análoga, se debe realizar un análisis constitucional de la aplicación de la Ley 71 de 1988. Toda vez que una interpretación Literal de la norma no solo atenta contra el principio de Proporcionalidad, también atenta contra el Principio de Solidaridad y el Principio de Sostenibilidad Financiera del Sistema Pensional, en la medida de que no existe una correspondencia entre los aportes y la prestación económica que se solicita por el demandante.

Al respecto, se debe revisar el análisis realizado por la Corte Constitucional al determinar la inexequibilidad de las pensiones superiores a 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. (…) A lo previamente citado se desprende que para el reconocimiento de la pensión de jubilación es necesario que la solicitante cumpla con los requisitos de: Edad y de semanas cotizadas.

Es entonces como frente a la normativa aplicable al docente con nombramiento en el departamento de Sucre Según los soportes documentales presentes en el presente proceso se evidencia que la accionante no cumple entonces con el requisito del número de semanas cotizadas al sistema, pues como se puede evidenciar la mayoría de los contratos fue por prestación de servicios, cotizando como independiente al SGSSS.

Aunado con lo anterior, el docente tampoco acreditó a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista en el departamento de Sucre, lo que a todas luces refleja la falta de requisitos pasa que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación. Que al validar la documentación adjunta con el escrito de demanda y en relación con los tiempos de servicio como OPS relacionados anteriormente, se evidencia que el docente ingresa en vigencia de la ley 812 de 2003, por lo que debe darse aplicación al régimen de prima media consagrado en la ley 100 de 1993 en concordancia con el articulo 9 y subsiguientes de la ley 797 de 2003.

Por lo que debe aplicar lo consagrado en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir haber cumplido 57 años y haber cotizado 1300 semanas a la fecha. Teniendo en cuenta que, la docente, no cumple con los requisitos previstos por la normatividad aplicable para ser beneficiaria del régimen de transición de la ley 100 de 1993, no es procedente reconocer su derecho de pensión de jubilación en los términos del artículo 7 de la ley 71 de 1988.

En relación con la edad, se advierte que la parte actora nació el 11 de enero de 1960, y según lo relatado en los hechos se presume no contaba con las semanas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 necesarias de cotización, por lo anterior se colige que no acredita los presupuestos por cuanto para acceder a la prestación social en comento se requería que a ese año contara con 1300.

Razón por la que sobre estos aspectos no se observa que la Secretaría de Educación haya transgredido los derechos del actor ya que se reitera por lo cuanto no se cumple con el mínimo requerido para aplicar el régimen del magisterio. (…) No obstante lo anterior, el accionante manifiesta que fue vinculado como docente bajo una relación laboral, esto es, indica que laboró a través de Ordenes de prestación, en ese orden de ideas se tiene que como se ha manifestado en líneas anteriores el Contrato de Prestación de Servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia ante el empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo de qué trata el artículo 53 de la Constitución Política.

Sin embargo, por parte del actor no se ha demostrado la ocurrencia o configuración de un contrato realidad, mediante el cual se haya desvirtuado la autonomía e independencia que confluyen en un contrato de prestación de servicios, por lo que, no ha surgido para la administración el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, pues par el caso que nos compete el demandante no ha perseguido dicha pretensión, por lo que no se podrá otorgar prerrogativas de carácter prestacional cuando estas no se encuentran demostradas, además no se le podrá elevar al demandante a la calidad de empleado público, durante el tiempo que desarrollo las actividades a través de órdenes de prestación de servicios, pues en este caso, solo tenía la calidad de contratista, y fue vinculado a través de una relación legal y reglamentaria solo hasta el año 2009.

Razones por las cuales no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, y por lo que le solicito a su honorable despacho absuelva a la parte demanda. Es que los tiempos servidos a la docencia oficial mediante contratos de prestación de servicios, si fueron anteriores a la Ley 812 de 2003, deben ser tenidos en cuenta para conservar el régimen anterior siempre y cuando se verifique que esta Jurisdicción ha declarado la existencia de la relación laboral mediante sentencia o aprobación de acuerdo conciliatorio y se han efectuado aportes para pensión por dichos periodos en virtud de la actividad docente oficial.

Lo anterior, en atención a que i) la exigencia del artículo 105 de la Ley 115 de 199420, referente a que el personal docente solo podrá efectuarse mediante nombramiento por decreto, se suple cuando la relación laboral al servicio público educativo oficial fue declarada judicialmente; ii) la exigencia de que efectivamente se hayan efectuado los aportes a pensión, parte del carácter de parafiscales de dichos aportes y, por tanto, obligatorios, aún antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, “tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos”.

Adicionalmente para que los períodos durante los cuales la demandante prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios sean tenidos en cuenta a efecto del reconocimiento pensional, y en atención al principio de sostenibilidad financiera, debe necesariamente demostrarse que fueron objeto de aportes a pensión, carga probatoria que recae en quien aduce el derecho.

Razón por la que sobre estos aspectos no se observa que la Secretaría de Educación haya transgredido los derechos del actor ya que se reitera por lo cuanto no se cumple con el mínimo requerido para aplicar el régimen del magisterio. (…) CULPA EXCLUSIVA DEL ENTE TERRITORIAL. Por otro lado y de existir una condena contra de la Nación – Men- Fomag, al momento de disponer sobre las mismas tenga en cuenta lo anteriormente expuesto, y subsidiariamente solicito a su honorable despacho se sirva a condenar en contra de la Secretaria de Educación, a girar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los valores correspondientes debidamente indexados, dando aplicación a la siguiente fórmula establecida por el Consejo de Estado Ra= Rh x índice final Índice inicial, puesto que se observa que el ente territorial solo hasta el 2009 vinculo a la docente y desde allí empezó a efectuar los respectivos aportes al Fomag.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 En los anteriores términos sustenta el recurso y solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.4.2. Del departamento de Sucre. “(…) En principio, no hay duda de que es la administración representada en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quien le corresponde el pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al citado fondo, de acuerdo con el procedimiento que para tal efecto ha dispuesto el legislador y las normas reglamentarias, con posterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

En ese orden de ideas, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a quien en ultimas el mismo legislador, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, le atribuye la Función de reconocer y pagar las Prestaciones Sociales a los docentes oficiales. Funda el despacho la decisión, en razón de unas pruebas documentales aportadas por la parte actora, consistentes en aparentes autorizaciones de prestación de servicio, las cuales a todas luces, no discriminan las circunstancia de tiempo en que fueron suscritas, como en efecto el despacho lo resaltó cuando precisó que eran sin fechas y en otras que tienen fecha, la fecha de suscripción son posteriores a la fecha de inicio del supuesto tiempo de servicio, lo cual dista mucho y contrario a esclarecer el hecho, conduce a confundir por la incongruencia en las fechas.

Aunado a lo anterior, en el contenido literal de estas presuntas autorizaciones de pago emitidas por el Municipio de Sampués, no se avizoran los periodos de tiempo en que se prestó los supuestos servicios, puesto que solo señala la presunta fecha de iniciación, pero no de finalización, lo que no permite determinar con exactitud el intervalo de tiempo.

En consecuencia, al ser documentos que no cumplen con los requisitos de rigor y exigidos por el ministerio de la ley, le correspondía al operar judicial dentro del juicio valoratorio excluir estas pruebas documentales, las cuales relaciono a continuación: - Autorización de Prestación de Servicios No. 07 del 7 de abril de 1998, por parte del Municipio de Sampués. - Autorización de Prestación de Servicios No. 04 del 15 de marzo de 1999, desde el 5 de marzo de 1999.

(Téngase en cuenta como la fecha de suscripción es posterior a la fecha de inicio). - La demás presuntas ordenes, recalcó el despacho que no tenían fecha, lo cual debió abstenerse de otorgar valor probatorio a estas, empero, la decisión fue fundada con relación a estas pruebas, las cuales violan los principios rectores probatorios.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, es obvio que deben cumplirse ambos requisitos estipulados por la norma, para hacer la declaratoria en favor del demandante, pues a falta de uno de ellos sería imposible, pues ambos comportan requisitos sine qua non. En consecuencia, la parte actora no cuenta con el tiempo de servicio mínimo de 20 años y, por consiguiente, no es procedente reconocerle Pensión de Jubilación. Se recalca que, mal podría condenarse al departamento de Sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es una pensión, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, por cuanto no participó en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante “(SIC)”. 2.

Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 11 de agosto de 2025. En esta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 oportunidad procesal, las partes no se pronunciaron y el ministerio público no rindió concepto.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1 La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Cuestión Preliminar. Esta Sala de Decisión, en casos como el sub examine, mantenía la posición según la cual, la docencia ejercida en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computaba para efectos pensionales, pero no permitía determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio.

Sin embargo, la Sala Plena de este Tribunal adoptó una nueva posición1, a raíz de los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, tanto en sede de tutela como en ordinarios, en donde se delimitó que los tiempos laborados como docente en virtud de órdenes o contratos de prestación de servicios, si implican una vinculación al servicio oficial docente, por lo que deben computarse para efectos de la pensión de jubilación, siendo igualmente válidos para establecer la fecha de incorporación a la actividad educativa y en consecuencia, el régimen pensional aplicable2. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, la Sala deberá establecer, ¿si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a la regulación de la Ley 33 de 1985, aplicando 55 años de edad y 20 años de servicios? De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia. 1 Tribunal Administrativo de Sucre.

Sala Plena de Decisión. Sentencia del 26 de junio de 2025. Exp. 70001- 33-33-004-2022-00008-01. Se destaca: «(…) Teniendo en cuenta lo anterior y en aplicación del principio de favorabilidad la Sala Plena de este Tribunal acoge el precedente reiterado del Consejo de Estado y unificará su posición, en el sentido de establecer que para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se 15 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 68001-23-33-000-2021-00738-01 (3238- 2023) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70001-33-33-004-2022-00008-01 Demandante: Naith del Socorro Oviedo Montes. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. 21 requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003». 2 Ver entre otras.

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 26 de agosto de 2021. C.P. César Palomino Cortés. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00202-01 (3639-15). 3Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 3.4. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto la demandante cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, porque su vinculación al servicio público docente mediante contratos de prestación de servicios, antes de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se tiene en cuenta para definir el régimen de jubilación aplicable, por tanto, es procedente acceder al reconocimiento y pago de la pensión jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4.1. El régimen pensional docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.

La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.4 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003 5, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”6.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7. 4 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 5 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 6 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 7 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000-2005- 00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 2005 8, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado No. 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.9[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público 8 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 9Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite 10 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.11 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.12 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) 10 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 11 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 12 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 De conformidad con el concepto transcrito y en pronunciamientos judiciales del Consejo de Estado sobre el tema,13 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.14 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social15, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 14 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 15 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”16. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres18.19 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 16 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 1993 16 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 17 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 18 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 19 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 3.4.2.

De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. Alcance jurisprudencial reciente. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.

Más adelante, las misma Corporación consideró: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.

En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones20. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.

(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.21 (Subrayado fuera de texto) (…) “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.

(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos22.” Asimismo, el Consejo de Estado considera que los tiempos de servicios prestados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios como docente se tienen en cuenta para cumplir el requisito de tiempo de servicio o semanas cotizadas necesarias para ser titular de una pensión de jubilación, como se puede leer en la sentencia del 13 de mayo de 202123, así: “En el sub examine se encuentra demostrado que el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo nació el 16 de mayo de 1957, razón por la cual cumplió 55 años el 16 de mayo de 2012, acreditando de esta forma el requisito 20 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23-33-0002013- 00012-02 (4163-2014). 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.

Exp. 81001- 23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sent. del 05 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001- 23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 23 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 13 de mayo de 2021, Radicación número: 5201-23-33-000- 2014-00394-01, Número interno:3021-2016, Actor: Dilfredo Libardo Lagos Romo.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 de edad para efectos pensionales. Así como también, que prestó sus servicios como docente oficial por espacio de 20 años.

Igualmente, que se encuentra vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. Lo anterior, por cuanto acreditó conforme constancias laborales emitidas por el Alcalde de municipal de Sibundoy y el Gerente de Indercultura, que el actor laboró en la Alcaldía municipal del 1 de febrero al 30 de septiembre de 1981, y en la Junta Administradora de Deportes del Putumayo, del 22 de agosto de 1985 al 13 de enero de 1988, por el termino de 1.105 días.

Como docente mediante órdenes de trabajo en el Municipio de Sibundoy (Putumayo), en la Institución Educativa Champagnat del 16 de enero de 1995 al 15 de diciembre de 1997; por espacio de 1.049 días24. De la información consignada en el Formato Único para la expedición de certificado de Historia Laboral de fecha 27 de junio de 201425, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se desprende que el demandante fue nombrado en propiedad en el Establecimiento Educativo Alberto León mediante decreto 006 del 16 de diciembre de 1997, desde esa misma calenda y hasta el 9 de enero de 201326, es decir, por espacio de 5.423 días.

Siendo ello así, la Subsección precisa que de la jurisprudencia y las pruebas que reposan en el expediente, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual el señor Dilfredo Libardo Lagos Romo prestó sus servicios al Estado bajo la modalidad de órdenes de trabajo para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, acreditando 21 años y 17 días27 de servicios; que corresponden a 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional.

En todo caso, se resalta que, aunque se descuenten los días de interrupciones entre los órdenes de trabajo también se encuentran acreditados 20 años, 7 meses y 10 días28.” De manera más reciente, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 31 de agosto de 202329, señaló: “la existencia de este tipo de relaciones contractuales (de prestación de servicios) es posible tener en cuenta el período durante el cual subsistió ese negocio jurídico como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación, bajo el entendido de que el interesado desempeñó un función idéntica a aquella que realizan los docentes oficiales vinculados a través de una relación legal y reglamentaria” En sentencia del 11 de mayo de 202330, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con 24 En estos periodos no se tienen en cuenta las interrupciones de las órdenes de trabajo, toda vez coinciden con los periodos de receso académico. 25 Folio 31 y 32 26 Fecha en que solicitó el reconocimiento pensional. 27 7577 días que equivalen a 21 años y 17 días, para el 9 de enero de 2013 cuando el señor Lagos Romo pidió a la entidad el reconocimiento pensional. 28 Esto al tomar como días laborados solo 892 y no 1049. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia del 31 de agosto de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 85001-23-33-000-2020-00564-01 (1079-2022), Demandante: Ana Isabel Rativa Ochoa y Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio). 30 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340-2022), Demandante: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1985.

Al respecto dijo: “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.

Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».

(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).

Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).

En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral.

Es decir, hasta aquí, la jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se computa para efectos pensionales, pero nada establecía respecto al régimen pensional aplicable, pues según los antecedentes descritos, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.

Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Sin embargo, el H. Consejo de Estado ha venido señalando de manera pacífica, tanto en la Sección Segunda31, como en las demás secciones a través de la acción de tutela32, que los períodos de vinculación a través de órdenes o contratos de prestación de servicios deben ser considerados para determinar el régimen pensional aplicable.

Por ejemplo, en la sentencia de 31 de otubre de 2024, la Sección Segunda - del Consejo de Estado, señalo: «Ahora bien, con el fin de analizar la posibilidad de tener en cuenta los servicios que los docentes prestaron con ese tipo de vinculaciones, se encuentra pertinente recordar lo expuesto por la Corte Constitucional cuando declaró inexequibles las normas que autorizaban la vinculación de los docentes a través de contratos de prestación de servicios: «No sería extraño que el criterio diferenciador pudiera inferirse de la discrecionalidad del Estado.

Ni la forma contractual ni la estatutaria, tendrían carácter forzoso. El Estado de acuerdo con las necesidades por atender y las condiciones financieras, variables en cada momento histórico, tendría la facultad de acudir libremente a una cualquiera de las dos formas. A esta posibilidad se oponen varias consideraciones. El ejercicio permanente de una función pública, como ocurre con los "docentes temporales", no sólo se revela en el afán del legislador de regularizar su situación en un término de seis años mediante su incorporación a la planta de personal, sino que, constitucionalmente, exige que sea la ley - que no el contrato - la que determine y regule su régimen, funciones y responsabilidades (CP art. 123).

A lo anterior se agrega que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, lo que consulta la eficiencia y la estabilidad propias de la función pública (CP art. 125). Por lo visto, los requerimientos institucionales inmanentes a la función pública no confieren una dilatada libertad al legislador para otorgar a una misma función pública permanente, un tratamiento que se traduzca en condiciones abiertamente dispares en lo que atañe al ingreso y régimen que la gobierna.

Pero, si ello fuera así, la discrecionalidad no podría ejercitarse con menoscabo de la Constitución. El ejercicio de cualquier competencia discrecional que degenere en tratamientos discriminatorios (CP art. 13), frente a sujetos que se encuentren colocados en una misma situación, se torna arbitraria y pierde sustento constitucional. Por estas razones, no puede fundarse en la mera discrecionalidad la diferenciación de supuestos que, descontada ésta, comparten una misma naturaleza y características.» En consonancia con lo anterior, se concluye que existe una «prohibición constitucional» de vincular a docentes al servicio público educativo oficial a través de contratos de prestación de servicios.

Por lo que excluir de la transición prevista en la Ley 812 de 2003, a quienes prestaron sus servicios al magisterio con ocasión de una relación contractual, resulta a todas luces inconstitucional, puesto que, conllevaría a una interpretación desfavorable con sustento en una situación que, como se explicó anteriormente, se aparta de las normas constitucionales, esto es, la vinculación de docentes a través de un contrato.

Por lo expuesto, las vinculaciones del demandante a través de órdenes de prestaciones de servicios docente, con ocasión de los cuales prestó sus servicios entre el 9 de julio y el 23 de noviembre de 2001, entre 3 de 31 Véase: (Subsección “A”) sentencias del 23 de mayo de 2023, radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01, C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez y 23 de mayo de 2024 con radicación 25000-23-42-000-2019-01673-01 C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez.

(Subsección “B”). Sentencias de 4 de julio de 2024, radicación 68001-23-33-000- 2021-00210-01, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, 12 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00407-01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar y 19 de septiembre de 2024, radicación 15001-23- 33-000-2021-00135- 01 C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 32 Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Wilson Ramos Girón, sentencia del 8 de mayo de 2025, Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03- 15-000-2025-00670-01;

Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia del 5 de diciembre de 2024. Referencia: Acción de Tutela, Radicado: 11001-03-15-000-2024-05558-00; Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Arguello. Exp. 11001031500020250167901; Sección Primera. Sentencia del 24 de julio de 2025.

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Exp. 11001-03-15-000-2025-03978-00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 febrero y el 13 de junio de 2003, entre 14 de julio y el 14 de diciembre de 2003 y entre el 23 de enero y el 11 de junio de 2004, lo hacen beneficiario de la transición prevista en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, puesto que acreditó una vinculación anterior a la entrada en vigor de esta».

En sentencia del 23 de abril de 202533, la Sección Segunda, expuso: «Ahora, en atención al marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que, contrario a las afirmaciones de la autoridad recurrente y del tribunal de primera instancia, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, y mucho menos para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

(…) Bajo este entendido y en atención a que es la Ley 33 de 1985 la que regula la situación jurídica de la actora por haber trabajado como maestra estatal con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, en adición a que sí son computables los períodos laborados en la modalidad de prestación de servicios, se corrobora la ilegalidad del acto administrativo demandado como lo determinó el juez de origen» De modo que, acorde al marco jurisprudencial antes referenciado, para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 sólo se requiere haber desempeñado las funciones de docente antes del 27 de junio de 2003, indistintamente la forma de vinculación, dado que, las vinculaciones de un docente bajo la modalidad contractual de OPS no impide considerar tales interregnos para establecer el régimen pensional aplicable, como tampoco para contabilizarlos a fin de cumplir el requisito del tiempo de servicio.

Adicionalmente, es preciso resaltar que, en cuanto a los aportes derivados del tiempo laborado por OPS, dijo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de tutela de 19 de junio de 202534, citando la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, y las sentencias dictadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de febrero de 2021, 17 de junio de 2022 y el 6 de febrero de 2025, que: «En efecto, mediante sentencia de unificación de CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado señaló que los docentes vinculados mediante órdenes de prestación de servicios merecen protección especial, pues esta modalidad de vinculación no desvirtúa el carácter personal de su labor ni es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, pues resulta similar a la de los docentes empleados públicos.

(…) Si bien en algún momento la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que los tiempos laborados como docentes bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios solo resultaban válidos, siempre que se demostrara que sobre ellos efectivamente se habían hecho los aportes al subsistema de seguridad social en pensiones, tal postura fue reconsiderada y la línea que se mantiene es la de avalar esos tiempos indistintamente de si se efectuaron aportes, pero garantizando al ente previsional la posibilidad de recobrar esas sumas a quien tenía la obligación de hacerlos» Así pues, resulta clara la posibilidad de computar tiempos de servicio prestados a través de órdenes de prestación de servicios para efectos 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 23 de abril de 2025, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 68001- 23-33-000-2021-00738-01 (3238-2023). 34 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de junio de 2025. C.P. Wilson Ramos Girón. Exp. 11001-03-15-000-2025-00799-01. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 pensionales; teniendo en cuenta que, en caso de no haberse realizado los aportes o existan diferencias en contra del beneficiario de la pensión, este “tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador”.

En suma, debe tenerse en cuenta que, la Sección Segunda en sentencia del 13 de febrero de 202535, señaló que, «atiendo lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, según el cual, [t]odas las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener esta pensión, tienen la obligación de contribuirle a la entidad de previsión pagadora de la pensión con la cuota parte correspondiente».

Por consiguiente, el FOMAG debe realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante la autoridad y/o fondo correspondiente, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleador, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente. 3.4.3.

Aplicación de la sentencia SUJ-014-CE-S2-19 del 25 de abril de 2019, en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Sobre la aplicación de los criterios jurisprudenciales fijados el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de abril de 2021, el Alto Tribunal expuso que: «la Sala advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio frente a los asuntos de los docentes oficiales afiliados en algún momento a otra entidad de previsión diferente al FNPSM, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Dicha situación fáctica-jurídica ya fue analizada y precisada por esta Subsección en sentencia del 12 de noviembre de 202029, de manera que se destaca el hecho de que aún se encuentra vigente dicha línea jurisprudencial.

Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio, como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas que permitan resolver el problema jurídico planteado. La conclusión referida tiene sustento en la medida en que el fallo del 25 de abril de 2019, si bien se profirió en ejercicio de la función unificadora del órgano de cierre de esta jurisdicción, ello ocurrió con base en un caso particular y específico, cuyos supuestos fácticos y jurídicos eran los de una docente afiliada exclusivamente al FNPSM.

Dichas circunstancias demuestran que las formulaciones de aquel proveído a título de reglas tuvieron un sustento de hecho específico, por lo que esta, con motivo justificado, no pudo abarcar en su momento todas las posibilidades y variantes que podían presentarse para el mismo eje temático objeto de unificación que era lo referente a la liquidación de las pensiones de los docentes oficiales.

En tal sentido, los vacíos interpretativos que se llegaran a presentar frente a los postulados aplicables para la regla general de un caso como el de los educadores del Estado, corresponden a excepciones que por su propia esencia deben ser estudiados en concreto, pero definitivamente de forma cohesionada con el lineamiento jurisprudencial descrito. 35 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 13 de febrero de 2025. C.P. Elizabeth Becerra Cornejo. Exp. 25000-23-42-000-2019-01210-01 (1889-2023). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 El omitir este juicio integrador, resultaría en una acción nugatoria del fin ulterior de las posturas como la desarrollada en la sentencia en comento.

Aquello por cuanto es sabido que, a partir de una temática general o macro, se desprenden en ocasiones subtemas especiales y particulares, los cuales tienen ciertas diferencias que ameritan un análisis adicional pero no apartado de la intelección base del caso. Lo anterior habida cuenta de que cada asunto con singularidades como el presente, tiene un origen común y transversal, el cual, en efecto para el sub iudice, es la determinación de los requisitos, condiciones y formas de calcular las pensiones de los docentes oficiales que en sí mismos ya hacen parte de un régimen exceptuado36».

En el mismo sentido, ha advertido que: «No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, la docente también tiene acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido utilizado precisamente para resolver procesos de reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 198537» Bajo la tesis en cita, se ha determinado que a los docentes «también les resultan aplicables las reglas de la sentencia de unificación aludida en lo que concierne a la liquidación del derecho pensional con los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año»38. 3.4.4.

Material probatorio aportado válidamente al proceso39. • Copia del Registro Civil de Nacimiento. • Copia Formato de Solicitud de pensión. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía. • Copia de certificado de tiempos de servicio de fecha 11 de septiembre de 2012, expedido por la Gobernación de Sucre. • Copia de formato único para la expedición de certificado de historia laboral, de fecha 15 de febrero de 2024, expedido por la la Secretaría de Educación Departamental de Sucre. • Copia de formato único para expedición de certificado de salarios. • Copias de órdenes de prestación de servicios. • Copia del Decreto No. 0262 de 2004 y Acta de posesión. • Copia de certificado de no pensión expedido por la UGPP en fecha 7 de marzo de 2024. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2021.

Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2017- 00514-01 (0939-19). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-17). 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de abril de 2021.

Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01145-01 (2045-18). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Radicación: 66001-23-33-000-2016- 00082-01 (4676-17). 39 Expediente digital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 • Copia de certificado de no pensión expedido por Protección en fecha 1 de marzo de 2024. • Copia de certificado de no pensión expedido por la Gobernación de Sucre en fecha 12 de febrero de 2024. • Copia de certificado de no pensión expedido por el Fopep en fecha 7 de marzo de 2024. • Copia de certificado de no pensión y no afiliación expedida por Colfondos (sin fecha). • Copia de certificado de no pensión expedido por Porvenir S.A. en fecha 11 de marzo de 2024. • Copia de declaración juramentada ante la Notaría Tercera de Sincelejo, de fecha 4 de abril de 2024. • Copia de reclamación administrativa-solicitud pensión- de fecha 8 de octubre de 2024. • Copia de la Resolución No. SUCREPENRES2024-0000215, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, a través de la cual niega el reconocimiento de una pensión jubilación. • Copia de sentencias del Consejo de Estado y Tribunal Administrativo de Sucre. 3.4.5.

Caso concreto. En el caso objeto de estudio, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora Vilma Del Socorro Hernández Padilla, nació el 11 de enero de 1960, según copia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y certificados, así: Mediante órdenes de prestación de servicios Contratista Desde Hasta Tiempo Sampués 7 de abril de 1998 14 de marzo de 1999 11 meses y 8 días Sampués 15 de marzo 2003 10 de febrero de 2003 3 años, 10 meses y 26 días Departamento de Sucre 11 de febrero de 2003 11 de mayo de 2003. 3 meses Departamento de Sucre 12 de mayo de 2003 30 de junio de 2003 1 mes y 19 días Departamento de Sucre 15 de julio de 2003 14 de octubre de 2003 3 meses Departamento de Sucre 15 de octubre de 2003 15 de diciembre de 2003 2 meses Provisionalidad Departamento de Sucre mediante Decreto 0262 de 2004 6 de abril de 2004 15 de febrero de 2024 (fecha de expedición del certificado) 19 años, 10 meses y 10 días Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Total tiempo de servicio: 25 años, 6 meses y 3 días iii) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Departamental el 8 de octubre de 2024, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio.

Conforme a lo probado, la señora Hernández Padilla acreditó ejercer la actividad docente, al menos, desde el 7 de abril de 1998, por haberse vinculado como educadora con el municipio de Sampués mediante contratos de prestación de servicios; relación contractual que acorde con la jurisprudencia citada previamente no solo es válida y computable como tiempo de servicios, sino para determinar la fecha de ingreso al servicio educativo oficial y en consecuencia, el régimen pensional aplicable a la actora.

En ese sentido, como la vinculación data del 7 de abril de 1998 –esto es, previo al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003– la demandante goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989, en concordancia con la Ley 33 de 1985; de manera que, para acceder a la prestación deprecada, debe cumplir con los requisitos de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos y cincuenta y cinco (55) años de edad, contemplados por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Así pues, a partir de su fecha de nacimiento, se colige que la demandante cumplió 55 años de edad el 11 de enero de 2015. Por tanto, al 8 de octubre de 2024, fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento pensional ante el FOMAG, se encontraba acreditado el requisito de edad. A su vez, que cumplió 20 años de servicio el 12 de septiembre del 2018.

Por lo tanto, en esta última fecha adquirió su estatus de pensionada. Respecto del tiempo de servicios, se tiene que la demandante se desempeñó como docente, en una primera etapa, vinculada mediante contratos de prestación de servicios, luego en provisionalidad; tiempos aquellos frente a los cuales, huelga recordar, son igualmente válidos para efectos pensionales.

De modo que, como se pudo observar en el cuadro anterior, la actora cuenta con 25 años, 6 meses y 3 días de servicio al magisterio oficial. En conclusión, la demandante cuenta con los veinte (20) años de servicios requeridos por la Ley 33 de 1985, reunidos entre los tiempos de servicio laborados como docente por OPS y en provisionalidad, por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación, en consecuencia, como se dijo con antelación, se confirmará la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el derecho pensional.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 Sin embargo, se adicionará teniendo en cuenta que, acorde a los criterios expuestos por el Consejo de Estado citados en precedencia, se puede advertir que en escenarios como este no existe impedimento para que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio adelante las acciones administrativas correspondientes a efectos de recaudar los citados aportes que garantizarán la liquidación, sostenibilidad y eficacia de la prestación reclamada, le corresponde al FOMAG: (i) determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la docente y descontar de la condena el valor resultante, debidamente actualizado; y (ii) adelantar todas las gestiones administrativas para que el ente territorial, municipio de Sampués y el departamento de Sucre, efectúen los aportes que le hubieren correspondido como empleadores, igualmente, actualizados40.

Igualmente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá repetir y en consecuencia solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrada afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite. 4.

Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4741 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto.

Amen que no existe prueba de su causación. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia, en el siguiente sentido: «La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG– deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliado durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de Sampués y el departamento de Sucre a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el demandante.

En todo caso, se autoriza al citado fondo, descontar de los valores adeudados a la demandante en virtud de la 40 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2025. Consejero Ponente: Luis Eduardo Mesa Nieves. Radicación: 41001-23-33-000-2021- 00202-01 (5241- 2022). 41 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-002-2024 -00229 -01 condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior por concepto de aportes a pensión que, en la proporción como trabajador, le correspondía efectuar por el período que subsistió la relación contractual.

Igualmente, el FOMAG deberá realizar las actuaciones interadministrativas correspondientes para que se adelante el cobro respectivo ante el municipio de Sampués y departamento de Sucre, frente a las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión que le habría correspondido como empleadores, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subyacente, debidamente actualizadas» En lo demás, se confirma la sentencia apelada.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co