SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

JORNADA LABORAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Régimen jurídico aplicable / REAJUSTE DE PRESTACIONES SOCIALES - Sistema de seguridad social Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales, probatorios y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho a la señora L.E.D.B a obtener el reconocimiento y pago de: (i) las horas extras laboradas, (ii) el reajuste del 100% por el trabajo dominical y festivo, (iii) el reajuste del trabajo ordinario sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes y no sobre 240 horas mensuales, y (iv) el reajuste de las prestaciones sociales? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Al respecto, lo primero a señalar es que cuando el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 faculta a la entidad o al organismo correspondiente para fijar una jornada de trabajo que no exceda las 66 horas semanales, se refiere expresamente a los empleos con actividades “discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia”, que no es el caso de los empleos que se dedican a la prestación del servicio de salud, ya que desarrollan actividades asociadas a la naturaleza de dicho servicio, es decir, permanentes e ininterrumpidas.

Por consiguiente, dicho tope no es aplicable a la actora, quien por virtud de su empleo se dedicó al servicio de salud, el cual se presta las 24 horas del día y supuso una dedicación habitual, constante y periódica. (…) En conclusión, retomando lo planteado en el marco normativo y jurisprudencial, la jornada de trabajo ordinaria y máxima aplicable a la actora es de 44 horas semanales o, lo que es su equivalente, 190 horas mensuales.

Se reitera que la cifra total se obtiene así: si en la semana se deben laborar de manera efectiva 44 horas, al multiplicar estas horas por las semanas del mes que son 4,33, se obtiene un resultado de 190 horas, que son las que deben ser laboradas en una mensualidad. (…) Como se expuso antes, las particularidades del servicio prestado por la señora DAVID BOLÍVAR señalan que, para cumplir su jornada ordinaria laboral, debía desempeñar sus funciones de forma habitual y permanente en días dominicales y festivos, de ahí que la remuneración de ese tiempo de servicio se rige por el tenor de la norma aludida por la entidad y que indica “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.” Este precepto es el que suscita el problema interpretativo cuya resolución fue anunciada por esta Sala en el marco previo, donde se dejó consagrado el alcance de la norma frente a la remuneración especial que amerita el servicio prestado en días de descanso obligatorio.

Partiendo de su contenido y los análisis más recientes del Consejo de Estado, del artículo se deriva que la remuneración debe ser el doble del día de trabajo por cada dominical o festivo, lo que equivale a un pago sobre el 200%, más un día de descanso compensatorio y sin perjuicio de la remuneración ordinaria. (…) Aunque dicha decisión se aleja de la interpretación normativa aquí ventilada y desarrollada por el Consejo de Estado, no se modificará la sentencia porque hacerlo implicaría un pago mayor al decretado en primera instancia, lo que iría en contra del principio de no reformatio in pejus pues supondría desmejorar la situación del apelante METROSALUD.

En ese sentido no puede dejarse de lado que el principio señalado limita el poder decisorio del juez de segunda instancia frente la providencia apelada y, en este caso, se está ante MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 2 un apelante único en contra de quien es inviable imponer una decisión que agrave su condena.

Esto último, más aún cuando corresponde a una cuestión puramente económica que, además, afecta el interés de restablecimiento del derecho perseguido por la parte actora sin que esta parte, como interesada, haya presentado reproche alguno contra el fallo del juzgado. (…) Para esta Sala, como ya ha resuelvo en casos semejantes al presente, el hecho de que la parte actora haya prestado trabajo suplementario, esto es, horas extras, y que haya laborado en días de descanso obligatorio, sumado a la omisión de reconocimiento por parte de la entidad, son circunstancias que tienen la connotación de hacer procedente el reajuste pedido y decretado en primera instancia porque el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, consagra que son factores para liquidar el auxilio de cesantías, entre otros, “c) Los dominicales y feriados”, “d) Las horas extras”, y “l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de mayo de dos mil veintincinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO E.S.E. METROSALUD RADICADO 05001-33-33-005-2014-01148-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL.

CONFIGURACIÓN Y REMUNERACIÓN DE HORAS EXTRAS Y DE TRABAJO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 22 LINK DEL EXPEDIENTE 005 2014 01148 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 5 de junio de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Medio de control La señora LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reconocimiento y pago de conceptos laborales. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en comunicación del 6 de marzo de 2014 y del acto ficto o presunto negativo.

Como restablecimiento del derecho, se solicita el reconocimiento y pago de: (i) el reajuste del 100% por los días domingos y festivos laborados y cancelados por un valor inferior al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 4 legal, (ii) el valor correspondiente a los compensatorios por la totalidad de dominicales y festivos trabajados, (iii) las horas extras por haber laborado jornadas superiores a la máxima legal, (iv) el reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes, (v) el reajuste de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, teniendo en cuenta los anteriores conceptos, desde que se adeuda la obligación y hacia futuro, y (vi) el reajuste de los aportes al Sistema de Seguridad Social por el mismo periodo precitado.

Igualmente, se depreca la indexación de las sumas, el reajuste de los conceptos en la forma prevista por los artículos 187 a 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y condena en costas y agencias en derecho. 1.3. Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: La demandante ha estado vinculada a la E.S.E. METROSALUD1, como servidora pública, desde el 6 de junio de 1991, en el cargo de Auxiliar de Enfermería. La asignación básica mensual devengada es de “$1.5523.144”2 para el año 2010, $1.753.552 para el 2011, $1.837.722 para 2012 y $1.897.448 para el 2013.

En METROSALUD aplica un sistema de turnos de 12 horas, por ser un servicio de salud que se presta las 24 horas del día, lo que implica que la actora labore de manera habitual y permanente durante dominicales, festivos, jornadas nocturnas y horas extras. 1.4. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, así como los artículos 195 de la Ley 100 de 1993, 30 de la Ley 10 de 1990, 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978.

En los hechos de la demanda afirma que la entidad incumple la ley en cuanto al reconocimiento y pago de dominicales y festivos en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 según el cual la retribución de aquellos se compone así: a) el valor del trabajo efectivamente realizado en día dominical o festivo, que se remunera según el tiempo de servicio -número de horas trabajadas-, b) un recargo del 100% sobre el valor 1 En adelante también se hará referencia a la entidad como E.S.E. o METROSALUD. 2 Error propio del escrito de la demanda.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 5 del trabajo realizado, c) el valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansa -que se entiende incorporado en la remuneración mensual o quincenal-, y d) el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio.

Considera que la entidad ha liquidado en forma indebida e inferior al mandato legal sosteniendo una tesis errónea consistente en que, si con el trabajo dominical se cumple la jornada ordinaria de trabajo, no se genera el recargo de ley. Aduce que con los comprobantes de pago se demuestra el trabajo en dominicales y festivos, donde también se indica que se pagó el número de horas laboradas en esos días sin ningún recargo adicional.

Agrega que, para calcular el pago del trabajo en días de descanso obligatorio, la entidad obtiene un valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales, realizando una retribución de dominicales y festivos incluso menos que sencillo. Al respecto, explica que para la primera quincena del año 2013 la actora devengó un salario básico de $948.724, suma que sobre una jornada de 48 horas semanales o 240 mensuales equivale a $3.953 la hora, pero como su jornada es de 44 horas semanales o 220 mensuales, el valor de la hora real y legal es de $4.312; por ello, expresa que si se observa el comprobante de pago 6 del 30 de marzo de 2013 se encuentra que por 12 horas festivas diurnas la entidad pagó un valor de $86.966, cuando debió pagar $94.864 más un descanso compensatorio donde el trabajador efectivamente descansara, sin perjuicio de la remuneración mensual o quincenal.

Sobre los compensatorios, aduce que la entidad rechaza el marco legal pues asume que la compensación se paga con tiempo de descanso del trabajador; por tanto, al no otorgarse el descanso compensatorio, se adeuda el valor del dinero de un día ordinario de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Frente a las horas extras, expone que la entidad ha impuesto una jornada superior a las 44 horas a la semana, de ahí que lo laborado por encima de esas horas se considera como horas extras y deben ser abonadas con los recargos.

Respecto al reajuste por trabajo nocturno, dominical y festivo, asevera que con los comprobantes de pago está acreditado que la demandada obtiene el valor hora sobre una jornada de 48 horas semanales o 240 al mes, desconociendo la normatividad vigente, de manera que lo pagado hasta ahora debe ser reajustado con el valor derivado de una jornada de 44 horas a la semana o 220 al mes.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 6 Defiende que el no pago adecuado de lo anterior significa un deterioro enorme sobre la liquidación de salarios y prestaciones sociales causados, por lo que se deben reajustar salarios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales con base en los valores reconocidos, así como también los aportes al Sistema de Seguridad Social que se han visto disminuidos por la errónea liquidación. En el concepto de violación, expone que exigir la prestación de un servicio superior a la jornada legal y no reconocer su pago legal, violenta el derecho al trabajo; asegura que ante una supuesta vaguedad de las normas que rigen a los empleados públicos territoriales, debe optarse por lo favorable al asalariado; y concluye que el régimen aplicable es el propio de los empleados públicos del orden nacional. 1.5.

Contestación de la demanda3 Señala que no es cierto lo afirmado por la parte actora con relación al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, pues lo que de él se infiere es que la remuneración de dominicales y festivos en trabajo habitual y permanente equivale a un valor triple, es decir, el doble del día de trabajo y un día de descanso compensatorio incluido en el pago de la nómina o, si no se descansa (compensatorio), será el pago del doble del día de trabajo y la remuneración en dinero de ese descanso compensatorio.

Explica que como el funcionario está cumpliendo la jornada semanal con turno del domingo, la remuneración triple se desglosa así: 1) el valor del pago de la nómina por el dominical, 2) el número de horas laboradas en jornada dominical con recargo del 100% sobre el básico hora, y 3) el descanso compensatorio queda incluido dentro del cuadro de turnos; por ello, no hay lugar al pago de otro 100% por ese descanso que efectivamente operó. Expone que la demandante laboraba bajo el sistema de cuadro de turnos y podía completar su jornada laboral semanal en dominical o festivo, de acuerdo con el estatuto interno de administración de personal contenido en el Acuerdo 082 de 2001.

Asevera que, según los comprobantes de salario, la servidora completaba su jornada laboral en un día dominical o festivo, por tanto, dentro del ítem de ordinario diurno, cada periodo se canceló de esta forma: 1) la jornada laboral quincenal, donde se incluyó el pago del descanso, 2) los recargos por haber laborado dominical y/o festivo, y 3) en los 3 Folios 61 a

69. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 7 cuadros de turno quincenales quedaron incluidos los descansos correspondientes que fueron disfrutados por la trabajadora. Considera que la parte actora pretende probar aisladamente, con algunos comprobantes de pago, la manera en que se reconocieron dominicales, festivos, horas festivas diurnas y nocturnas, sin que lo soporte con los cuadros de turno. Narra que para el año 2014 la entidad reajustó el valor hora, quedando este en 7,333 horas día para quienes tienen una jornada laboral de 44 horas semanales y de 3,665 para los que laboran una jornada de 22 horas semanales.

Así, indica que para el año 2013 el valor hora era de $7.465,833 y con el reajuste quedó en $8.144,91, diferencia sobre la cual se hizo el reajuste en cada año, el cual fue retroactivo a los últimos 3 años laborados por la demandante, reconociéndose el 50% en el mes de junio y el restante 50% en diciembre de 2014. Alega que la jornada máxima del personal asistencial de la entidad es de 44 horas semanales desde el año de 1995, lo cual fue ratificado en el Acuerdo 082 de 2001.

Asegura que a la parte actora no se le adeudan horas extras pues, de un lado, por su nivel salarial el tiempo que excede de la jornada laboral debe compensarse en tiempo, no en dinero; de otro lado, porque no cumplió jornada adicional o suplementaria, conforme lo indica el informe técnico contratado para tal fin. Aduce que, aunque en una quincena se hayan superado las horas hábiles del periodo, en la siguiente o siguientes pudo laborar menos, de ahí que al consolidar el año da el resultado que se indica.

Expresa que ha dado cumplimiento a los principios constitucionales relativos al trabajo, a las disposiciones legales relativas a la jornada laboral y al tema salarial y prestacional de los servidores públicos, así como a los lineamientos del Consejo de Estado en lo que atañe a la normatividad aplicable a los servidores del orden territorial.

Señala que, revisados los cuadros de turno y verificando las horas hábiles a laborar por la actora, se encuentra que para el año 2011 debía laborar 2.192,56 horas y laboró 2.126,99, o sea 65,57 menos; que para el año 2012 debía cumplir 2.170,56 y cumplió 2.162,66, con 7,90 horas menos; que en el 2013 debía laborar 2.170,56 horas y cumplió 2.083,22, quedando con 87,24 horas menos; y que en el año 2014 hasta julio debía cumplir 1.268,60 y cumplió 1.370,66, quedando con 102,052 horas más. Con todo, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 8 apunta que en ese periodo la actora quedó con 58,66 horas menos, lo que quiere decir que cumplió menos de las horas programadas y que debía laborar.

Concluye que no hay lugar a compensatorios adicionales porque los descansos obligatorios quedan incluidos en las jornadas cumplidas, a la par que como se cumplieron las jornadas dentro de las horas a cumplir, no hay lugar a recargos adicionales por festivos y/o dominicales. A la vez, niega la procedencia de un reajuste de valor hora y el reconocimiento adicional por prestaciones sociales y aportes a seguridad social porque tal reconocimiento ya fue autorizado por la Junta Directiva retroactivamente a 3 años, pagando un 50% en junio de 2014 y el restante 50% en diciembre de esa misma anualidad. 1.6.

Sentencia impugnada El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 5 de junio de 2020, declaró la prescripción trienal para las acreencias laborales anteriores al 23 de enero de 2011 y la nulidad de los actos demandados. Como restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a pagar a la actora: (i) las horas extras causadas entre el 23 de enero de 2011 y el 30 de abril de 2019, (ii) el reajuste del 100% por los días dominicales y festivos laborados en el mismo periodo y (iii) el recargo nocturno adeudado entre los mismos años.

Igualmente, ordenó realizar en favor de la demandante el reajuste del auxilio de cesantías e intereses, siempre que estuviere afiliada al régimen anualizado, tomando en cuenta el valor de las horas extras, el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, y que proceda con la consignación de la suma al fondo de cesantías en que se encuentre afiliada.

Además, ordenó realizar en favor de la actora el reajuste de los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social, en salud y pensiones, tomando la remuneración por trabajo dominical o festivo y el valor de las horas extras con los recargos ordenados en la sentencia, y que proceda con la consignación de la suma al fondo pensional y la entidad promotora de salud a la que esté afiliada.

En lo restante, negó las pretensiones y no impuso condena en costas. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 9 Como fundamentos de la decisión sostuvo que, con relación a las horas extras, según el Decreto 1042 de 1978 y lo expuesto por el Consejo de Estado, lo acertado es liquidar las horas sobre un límite de 44 horas semanales; por tanto, es procedente reconocer como extras aquellas que hayan superado dicha jornada, partiendo de lo plasmado por el perito para el periodo del 23 de enero de 2011 hasta el 30 de abril de 2019, fecha esta última en que se retiró de la entidad, advirtiendo que la información fue corroborada por el Despacho y el cálculo se hace con el valor hora extra sobre 220 horas mensuales.

En cuanto al reajuste del 100% por los días dominicales y festivos laborados indicó que, ante la inexistencia de normas especiales que reglen el sistema de turnos en el sector público, son aplicables los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978, de los cuales se concluye que el trabajo realizado de forma habitual en dominicales y festivos recibe una remuneración del doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, un recargo del 100% sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo, sumado al derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual.

Por tanto, encontró viable ordenar, no el pago del 200% de las horas laboradas, sino el reconocimiento y pago del doble del valor de un día de trabajo ordinario por cada dominical o festivo laborado según los cuadros de turnos y el dictamen. Sobre el pago de compensatorios consideró que con las pruebas se concluye que, aunque no se indicó la abreviatura que identifica a los compensatorios, siempre que la demandante laboró en dominicales o festivos se le otorgaron días de descanso en la semana siguiente, es decir, no se le programaron turnos, lo que permite interpretar que disfrutó del día de descanso compensatorio.

En consecuencia, no es procedente su pago. Finalmente, respecto al reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales y/o 220 al mes, insistió en que la jornada es de 44 horas semanales y el valor hora se calcula respecto a las 220 pedidas con la demanda. Así las cosas, frente a las horas ordinarias diurnas, dijo que mediante la Resolución 818 del 26 de junio de 2014 la entidad ordenó reajustar el valor básico hora y en virtud de ello ordenó el reajuste retroactivo 3 años atrás, cobijando 2011 a 2013, lo que fue pagado a la actora el 30 de junio de 2014 por valor de $553.502 y el 30 de diciembre de 2014 por valor de $553.501, sin incluir recargos.

Con relación al recargo nocturno, indicó que en el concepto de ordinario nocturno la entidad pagó un 35% del valor hora, que es lo que se conoce como recargo nocturno; sin embargo, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 10 la liquidación efectuada por el perito y verificada por el Despacho en todos los meses y años, difiere del número de horas liquidadas por la entidad de manera quincenal, existiendo una diferencia a favor de la parte actora.

Frente las festivas diurnas y nocturnas, anotó que la entidad pagó, respectivamente, un 100% y un 135% de cada hora; no obstante, lo que debe hacer es realizar el pago del doble del valor de un día de trabajo ordinario por cada dominical o festivo, tal como se indicó en el punto de reajuste del 100% por concepto de dominicales y festivos laborados.

Finalmente, en lo que se refiere al reajuste de salarios, prestaciones sociales y aportes al Sistema de Seguridad Social expuso que la entidad debe proceder al reajuste del auxilio de cesantías e intereses de acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y realizar las correspondientes cotizaciones con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, es decir, con remuneración por trabajo dominical o festivo, trabajo suplementario o de horas extras, o el realizado en jornada nocturna.

En todo caso autorizó el descuento del porcentaje al empleado para los efectos correspondientes a salud y pensiones en sumas actualizadas. Por último, señaló que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración por el trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para liquidar prestaciones sociales conforme los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978, 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, y la sentencia del Consejo de Estado del 2 de febrero de 2015 en el radicado 25000 23 25 000 2010 00725 01. 1.7.

Recurso de apelación4 La apoderada de METROSALUD sostiene que no comparte el fallo porque la demandante no probó que se adeudara valor alguno por los conceptos concedidos, siendo su responsabilidad de acuerdo con la carga de la prueba consagrada en el artículo 167 del Código General del Proceso -CGP-. Frente a las horas extras alega que, conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales, pero también se prevé una excepción para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se puede señalar una jornada especial de 12 horas diarias sin exceder las 66 semanales. 4 Documento 01. 2014-001148 Recurso de apelación.pdf.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 11 Considera que el juzgado erró en la interpretación del Decreto 1042 de 1978 al condenar a reajustar el pago con base en 44 horas semanales, porque la disminución de la jornada laboral de 48 a 44 horas no quiere decir que el valor varíe, en tanto la asignación salarial fue establecida sobre una base de 240 horas.

Cita concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública del 29 de julio de 2013 referido a la forma de liquidar la hora laboral y una cartilla del Ministerio del Trabajo que, a su juicio, llega a idéntica conclusión al calcular los recargos por horas extras, nocturnas, diurnas, dominicales y festivos donde, en todos los casos, la división para obtener el valor hora junto al recargo siempre se realiza sobre 240 horas.

Defiende que la entidad viene aplicando de manera correcta el cálculo del valor hora de la asignación básica para recargos nocturnos, dominicales y festivos dividiendo el valor de la asignación mensual de 30 días por 8 horas diarias y que serían 240 al mes, es decir, la operación matemática de dividir el número de total de 240 horas contratadas sobre la asignación básica mensual.

En ese sentido asegura que la actora ha recibido su remuneración así: 1. El pago de la nómina por el dominical o festivo efectivamente laborado. 2. El número de horas laboradas en la jornada dominical con el recargo del 100% sobre la básica hora. 3. El descanso compensatorio, que va incluido en el cuadro de turnos. 4. El pago, dentro de la nómina, del día compensatorio concedido y que no fue efectivamente laborado.

Con relación al recargo del 100% sobre cada dominical o festivo, considera que los valores cancelados a la actora han acatado el pago debido porque en las colillas de pago se evidencia que todo trabajo prestado en días dominicales o festivos, en forma permanente, se reconoce con un doble del valor de un día de trabajo por cada uno de tales días laborados, más el disfrute del descanso compensatorio.

Sobre la reliquidación de prestaciones sociales, afirma que en el sector público los recargos por dominicales o festivos no son base salarial. Añade que el juzgado no tuvo en cuenta que la demandante laboraba bajo el sistema de cuadro de turnos. Así, al observar los cuadros de turnos de 2011 a 2014, se evidencia que disfrutó, por cada año de servicio, un periodo de vacaciones, lo que invalida la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 12 operación aritmética de la demanda porque el tiempo de vacaciones no es relevante para horas extras, sino que es tiempo reconocido y pagado, pero no laborado.

Asegura que entre el año 2011 y el 31 de julio de 2014 la demandante no excedió el límite de 66 horas semanales permitidas por el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 269 de 1996; además, no hay prohibición legal para que el funcionario compense el excedente del tiempo que superó la jornada ordinaria. Señala que se ratifica en lo planteado con la contestación de la demanda y las pruebas aportadas, especialmente el informe presentado por el ingeniero López Rendón en cuanto al análisis de los cuadros de turno. Cita providencias del Tribunal Administrativo de Antioquia del 28 de abril de 2016, en el radicado de segunda instancia 2014 01118 01, y del 28 de marzo de 2017 en el radicado de primera instancia 2014 01867, junto con otras donde se habrían negado las pretensiones por el mismo asunto.

Finalmente plantea que se ignoró la Resolución 818 del 26 de junio de 2014 con la que la entidad ordenó el pago del reajuste salarial por concepto básico hora, a partir de la cual se canceló a la demandante el básico hora con el factor 7,3333 y no de 8, como se venía haciendo. Con base en lo anterior solicita revocar la sentencia y negar las pretensiones. 1.8.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 18 de mayo de 2022; luego, por auto del 12 de julio de 2022, se dio traslado a las partes para alegar de conclusión por el término 10 días y se dispuso que, una vez vencido este lapso, correría el traslado independiente por 10 días al Ministerio Público para emitir concepto.

Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10. Pruebas relevantes MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 13 1.10.1.

Documentales - Oficio del 6 de marzo de 2014, por medio del cual se da respuesta a una petición elevada por la demandante (folio 10). - Derecho de petición elevado por la actora el 23 de enero de 2014, solicitando el reconocimiento y pago de derechos laborales (folios 11 a 14). - Constancia de la Dirección de Talento Humano de la Administración de Personal de la E.S.E., relacionada con las condiciones laborales de la demandante (folio 15). - Comprobantes de pagos hechos a la actora (folios 16 a 31). - Acuerdo 082 del 21 de diciembre de 2001, “Por medio del cual se adopta el Régimen de Administración de Personal para la Empresa Social del Estado Metrosalud.” (folios 83 a 91). - Resolución 818 del 26 de junio de 2014, “Por medio de la cual se ordena un reajuste del valor básico hora de los Empleados Públicos de la ESE Metrosalud, que laboran por el sistema de turnos” (folio 95). - Certificado del Líder del Programa Administración de Salarios de la Dirección de Talento Humano de la E.S.E., de acuerdo con el cual a la demandante le fue reajustado el salario conforme la Resolución 818 del 26 de junio de 2014 (folios 96 a 98). - Informe del 11 de septiembre de 2015 del señor Gabriel Gustavo López Rendón, donde se incluye como anexos cuadro de turnos y apartes de hoja de vida de la actora (folios 99 a 141). - Oficio del 21 de marzo de 2017 del Líder del Programa Administración de Salarios de la E.S.E., que incluye medio magnético con cuadros de turno de la actora desde 2011 hasta la fecha del oficio (folios 162 y 163). 1.10.2.

Dictamen pericial Dictamen pericial rendido por el contador público Jorge Humberto Mejía Castaño (folios 185 a 192), cuya contradicción se surtió en audiencia del 3 de marzo de 2020 (folios 196 a 199). 2. CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 14 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales, probatorios y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho a la señora LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR a obtener el reconocimiento y pago de: (i) las horas extras laboradas, (ii) el reajuste del 100% por el trabajo dominical y festivo, (iii) el reajuste del trabajo ordinario sobre una jornada de 44 horas semanales o 220 al mes y no sobre 240 horas mensuales, y (iv) el reajuste de las prestaciones sociales? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia en su totalidad con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.

Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En este caso la causa de las diferencias se circunscribe a una de acuerdo con la materia debatida.

Con relación a (i) las horas extras, la causa corresponde a la diferente valoración probatoria, en tanto para quien demanda y para el juzgado está probado que la demandante laboró tiempo adicional a la jornada máxima legal; por el contrario, para METROSALUD no está demostrado que la actora haya laborado horas extras. En cuanto a los aspectos (ii) y (iii) se identifica una diferencia hermenéutica porque, existiendo consenso sobre la procedencia de aplicar el Decreto 1042 de 1978, se difiere en la interpretación de algunos de sus postulados.

De un lado hay discrepancia sobre el artículo 39, específicamente por la forma de (ii) remunerar el trabajo dominical y festivo. Mientras la interpretación de la parte actora y del juzgado apuntan a que se adeuda un recargo adicional no pagado por los dominicales y festivos laborados, METROSALUD hace una interpretación disímil según la cual ha reconocido correctamente el pago de dichos días laborados.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 15 Igualmente se plantea una interpretación opuesta del artículo 33 para establecer el (iii) pago o reajuste del trabajo ordinario, ya que la parte actora sostiene que la norma determina que el trabajo se debe remunerar sobre 220 horas al mes, pero la E.S.E. afirma que debe ser sobre 240 horas mensuales.

Por último se evidencia como causa, una diferente connotación jurídica, toda vez que para quien demanda las circunstancias fácticas, esto es, los hechos y omisiones que rodearon la prestación del servicio y percepción de los anteriores conceptos labores, tienen la connotación jurídica de hacer procedente el (iv) reajuste de prestaciones sociales; en contraposición a ello, la entidad demandada no les dan dicha connotación y considera improcedente los reajustes reclamados, en tanto que para el juzgado sólo es procedente la reliquidación de cesantías e intereses. 2.4.

Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Régimen jurídico aplicable sobre jornada laboral de empleados públicos del nivel territorial. Para empezar, conviene señalar que la entidad demandada ostenta la calidad de Empresa Social del Estado, tal como lo establece el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las personas vinculadas a ella tienen el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme las reglas de la Ley 10 de 1990 -num. 5º, art. 195, Ley 100-.

Es así como la normatividad aplicable para estos servidores públicos, en cuanto al régimen de administración de personal, está contenida en el Decreto 1042 de 1978, por ser este el que gobierna el régimen normativo de los empleados públicos del orden territorial, dada la extensión contenida en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y como ha sido reconocido por el Consejo de Estado, en el entendido de que la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal: “De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 1978.

Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 1998. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 16 Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo».

(…) En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.”5 La previsión del artículo 87 de la Ley 443 de 1998 fue derogada por la Ley 909 de 2004, normatividad que está vigente y que de manera textual dispone en el numeral 2º del artículo 22 que: “En las plantas de personal de los diferentes organismos y entidades a las que se aplica la presente ley se determinará qué empleos corresponden a tiempo completo, a tiempo parcial y cuáles a medio tiempo, de acuerdo con la jornada laboral establecida en el Decreto-ley 1042 de 1978 o en el que lo modifique o sustituya.” (Negrillas ajenas al texto).

Precisamente, las disposiciones de la Ley 909 aplican para los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, distrito capital, distritos, municipios y sus entes descentralizados -lit. c), num. 1º, art. 3º-. De esta manera y con base en el tipo de vinculación de quien demanda6, es clara la aplicación del Decreto 1042 de 1978, como punto en el cual, además, no existe discrepancia entre las partes.

Por esto es relevante que el Decreto en comento se encarga de definir lo que se entiende por jornada ordinaria de trabajo, la extraordinaria (horas extras o trabajo suplementario) y el trabajo ordinario u ocasional en días dominicales o festivos, así como la forma de remunerar los servicios prestados en cada uno de ellos. Sobre tales puntos se ahondará en los siguientes párrafos. 2.4.2.

Jornada ordinaria de trabajo para empleados públicos del nivel territorial. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 la establece de la siguiente manera: 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá, D.C., 28 de abril de 2022. Radicación número: 050012333000201701018 01. 6 Más adelante se volverá sobre esta afirmación. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 17 “ARTÍCULO

33. DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” (Resaltos de esta Sala) De acuerdo con lo anterior, la jornada ordinaria de trabajo para los empleados del nivel territorial está establecida en periodos semanales y es de 44 horas, salvo la jornada especial que aplica para quienes laboran en actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Igualmente, dicha jornada implica el pago del salario ordinario pactado, sin que en principio comprenda la remuneración de recargos.

Esta jornada ordinaria laboral puede cumplirse en horario diurno y nocturno, comprendido este último como el que va entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente. Así, cuando el trabajador cumple su jornada ordinaria, de manera habitual y permanente, en jornada nocturna, tendrá derecho a un recargo del 35% sobre toda su asignación básica -art. 34, Decreto 1042 de 1978-; entre tanto, si el empleado cumple su jornada ordinaria, de manera habitual y permanente, en un horario que incluye horas diurnas y nocturnas, adquiere el derecho a que las horas nocturnas efectivamente laboradas se remuneren con un recargo del 35%, o a que se compensen con periodos de descanso -art. 35, Decreto 1042 de 1978-.

Prosiguiendo, debe advertirse que en el sector público la jornada de trabajo se entiende como el periodo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las obligaciones previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento, cuya duración dependerá de las funciones impuestas y de las condiciones en que deban ejecutarse7.

Finalmente, es importante señalar que las 44 horas semanales equivalen a 190 horas mensuales que deben ser efectivamente laboradas, como cantidad que resulta de 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Bogotá, D. C., 6 de julio de 2017. Radicación 05001233300020120050601 (4528-13).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 18 multiplicar el número de 44 horas semanales por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes partiendo de un año de 360 días8. 2.4.3.

Horas extras. Definida la jornada ordinaria, se consideran extras las horas prestadas en jornada distinta a la regular y que exceden la misma, por lo que también se les denomina jornada extraordinaria o trabajo suplementario, precisamente porque superan la máxima legal ordinaria. Ellas están consagradas en los artículos 36 y 37 del citado Decreto 1042 de 1978 y se rigen por las siguientes condiciones: - El pago de horas extras o la concesión del descanso compensatorio debe ser autorizado por el jefe del respectivo organismo o por las personas a quienes se haya delegado tal atribución. - El trabajo suplementario debe ser autorizado previamente y mediante comunicación escrita. - El reconocimiento por el trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% sobre la asignación básica si se trata de horas extras diurnas, o del 75% si se trata de horas extras nocturnas. - En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales -art. 13, Decreto 10 de 1989- y el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. 2.4.4.

Trabajo en dominicales y festivos. Frente al trabajo en días que corresponden a descanso obligatorio, los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978 se encargan de establecer su regulación, diferenciando los eventos en que dicho trabajo se realiza de manera habitual y permanente, de cuando se presta de manera ocasional. 8 “Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas.

Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes.” CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E). Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2015. Radicación: 25000 23 25 000 2012 00421 01 (2538-14).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 19 Para este caso interesa lo referente al trabajo que se cumple ordinariamente en días dominicales y festivos, por cuanto es el supuesto de quien demanda, tal como se detallará en el caso concreto.

Al respecto, el artículo 39 consagra: “ARTÍCULO

39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” (Negrillas fuera del texto legal). Como se ve, cuando con ocasión de sus labores el trabajador deba cumplir su jornada laboral, de manera permanente, en días que corresponden a días de descanso, dicho servicio implica una remuneración especial consistente en9: (i) El doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir: el 100% del trabajo realizado más un recargo del 100% sobre ese trabajo, lo que equivale al doble del valor (200%).

(ii) El disfrute de un día de descanso compensatorio (cuya remuneración se entiende involucrada en la asignación mensual). (iii) El pago de un día compensatorio, a condición de que el día de descanso compensatorio no se hubiere concedido. Importante es que esta remuneración es independiente del derecho a la remuneración habitual del día y se concede sin perjuicio de la remuneración ordinaria por laborar el mes completo (iv).

Para enfatizar en este último punto resulta útil la precisión presentada por el Consejo de Estado en sentencia del 22 de junio de 2023, donde sostuvo: 9 Al respecto pueden verse, entre otras, las siguientes providencias: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

Bogotá D.C., 22 de junio de 2023. Radicación número: 25000-23-42-000-2018- 01477-01. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., 28 de abril de 2022. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-04471-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 20 “En efecto, el tribunal en sus consideraciones hizo alusión a los cálculos realizados por su contadora, los cuales, como lo plantea el actor en su recurso, no verificaron la fórmula precisada anteriormente que ha sido esbozada de manera pacífica vía jurisprudencial, sino que consideró que en días festivos tanto diurnos como nocturnos, la alusión del doble del valor de la hora laborada que hacen los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, correspondía a aplicar un 100% y 135% adicional.

Acerca de este postulado, la Sala debe puntualizar que los porcentajes que deben observarse en cada fórmula respectivamente, son realmente un 200% y un 235%, pues las normas en mención claramente indican que el valor de estos recargos en días feriados y en atención a la jornada diurna o nocturna, debe ser el doble del factor hora, «[…] sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.» Resulta palmario que no puede descontarse de la aludida constante porcentual, el 100% de lo ya pagado por la jornada ordinaria, dado que lo propio iría en detrimento de los intereses y forma de liquidación de los mentados recargos, los cuales son precisamente altos para remunerar adecuadamente la labor en días de mayor afectación personal y familiar para el trabajador.”10 En ese orden se enfatiza en que la remuneración especial que corresponde a los dominicales y festivos laborados de forma habitual se cancela sin tomar en consideración la asignación básica ordinaria, ya que esta última es general y constante por la labor cumplida mientras que la primera es un recargo extraordinario.

3. CASO CONCRETO El objeto de la presente sentencia es resolver la tensión jurídica que se trasladó a esta instancia del proceso. Para ello, el punto de inicio se ubica en un aspecto sobre el que convienen las partes, como es que la jornada laboral de los empleados públicos del nivel territorial está contenida en las disposiciones del Decreto 1042 de 1978.

Así las cosas, al estar acreditado que la señora LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR tuvo la calidad de empleada pública de la Empresa Social del Estado del orden municipal METROSALUD, desde el 6 de junio de 1991, como lo certifica la entidad a folio 15 y se corrobora con el acta de posesión a folio 140, es viable concluir que su jornada de trabajo y remuneración se rige por las previsiones de los artículos 33 y siguientes del citado Decreto.

De sus preceptos se destaca que la jornada ordinaria laboral a la que deben someterse los empleados públicos del orden territorial es de 44 horas semanales, tal como se explicó en el marco que antecede. Continuando con las circunstancias relevantes, está probado que la actora ocupó el cargo de Auxiliar de Enfermería y cumplió sus labores bajo el sistema de turnos, como es afirmado por las partes, se corrobora con los cuadros de turno allegados y está previsto 10 Op. Cit.

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01477-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 21 en el artículo 44 del Acuerdo 082 del 21 de diciembre de 200111, según el cual los empleados adscritos a las unidades hospitalarias trabajarán ordinariamente por el sistema de turnos. Además se constata que, por la naturaleza del servicio de salud, el cual se presta las 24 horas del día, el sistema de turnos implica que la trabajadora, de manera habitual y permanente, laboró en días de descanso obligatorio, como hecho en el que convergen las partes y se reconoce textualmente en el artículo 45 del Acuerdo 08212; por ende, la actora cumplía su jornada laboral ordinaria con un trabajo durante los días dominicales y festivos.

Estas consideraciones base guiarán la resolución de cada uno de los reparos planteados por la E.S.E. METROSALUD contra la sentencia de primera instancia que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda. 3.1. Horas extras. Causa del problema: diferencia en valoración probatoria. La entidad asegura que la actora no excedió el límite de su jornada ordinaria entre el año 2011 y el 31 de julio de 2014.

Para ello argumenta, de un lado, que no se excedió el límite de 66 horas semanales permitidas por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y por el inciso 2º del artículo 2º de la Ley 269 de 1996; de otro lado, que no se atendió el informe de cuadro de turnos del señor Gustavo López Rendón, que indicaría que no superó las horas de su jornada.

Al respecto, lo primero a señalar es que cuando el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 faculta a la entidad o al organismo correspondiente para fijar una jornada de trabajo que no exceda las 66 horas semanales, se refiere expresamente a los empleos con actividades “discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia”, que no es el caso de los empleos que se dedican a la prestación del servicio de salud, ya que desarrollan actividades asociadas a la naturaleza de dicho servicio, es decir, permanentes e ininterrumpidas.

Por consiguiente, dicho tope no es aplicable a la actora, quien por virtud 11 “Por medio del cual se adopta el Régimen de Administración de Personal para la Empresa Social del Estado Metrosalud”. Folios 83 a 91. 12 “Artículo 45. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Los empleados y trabajadores que presten servicios por el sistema de turnos deben laborar habitual y permanentemente los días domingos y festivos, y tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tengan derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 22 de su empleo se dedicó al servicio de salud, el cual se presta las 24 horas del día y supuso una dedicación habitual, constante y periódica.

Lo segundo es que lo previsto por el artículo 2º de la Ley 269 se ha comprendido en primera forma como una excepción a la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política para el desempeño de más de un empleo público, con la finalidad de garantizar la prestación del servicio de salud. En segunda instancia y en esa misma línea, se ha determinado que el límite de 66 horas que opera para “[l]a jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud” se refiere al personal que mantiene una vinculación laboral simultánea con dos o más entidades donde el Estado hace parte.

El alcance de este artículo fue precisado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 206 de 200313 y es acogido igualmente por el Consejo de Estado14. Consecuentemente, se trata de una norma que no subsume la situación de la demandante. En conclusión, retomando lo planteado en el marco normativo y jurisprudencial, la jornada de trabajo ordinaria y máxima aplicable a la actora es de 44 horas semanales o, lo que es su equivalente, 190 horas mensuales.

Se reitera que la cifra total se obtiene así: si en la semana se deben laborar de manera efectiva 44 horas, al multiplicar estas horas por las semanas del mes que son 4,3315, se obtiene un resultado de 190 horas, que son las que deben ser laboradas en una mensualidad. Ahora bien, la Sala advierte que el caudal probatorio conduce a resolver el problema probatorio en la misma línea decisoria del Juzgado Quinto, ya que los cuadros de turno y el dictamen pericial rendido demuestran que la señora LUZ ESTELLA efectivamente tuvo mensualidades en las laboró por encima de las horas máximas que permite su jornada. 13 “Por tanto, normas como la aquí demandada se ocupan de establecer las excepciones a la prohibición del artículo 128 constitucional, y por ello no regulan en general la jornada laboral del personal asistencial que labora en instituciones públicas sino exclusivamente de aquellos que desempeñen más de un empleo en entidades de derecho público.” 14 Entre otras: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.

Bogotá, 9 de febrero de 2012. Radicación número: 68001-23-15-000-2000-02516-01. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Bogotá, 18 de mayo de 2011. Radicación número: 05001-23-31-000-2001-90363- 01. 15 Los 360 días del año resultan de tomar un mes laboral como el de 30 días.

Entonces, 360 entre 7 días que tiene cada semana, arroja 51,42 semanas; luego, con base en la determinación genérica del Consejo de Estado, esas semanas se aproximan a 52, cifra que se divide entre 12 meses del año y ello nos da los 4,33 indicados como semanas al mes. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 23 Aunque la E.S.E. alega que no se atendió el informe del señor Gabriel Gustavo López Rendón, lo cierto es que la primera instancia lo analizó y encontró que no puede ser tomado para establecer las horas extras porque “el analista NO estableció cuantas (sic) horas laboró la demandante cada semana, ni siquiera cada mes, porque de forma incorrecta sumó las horas anuales e incluso llega al contrasentido que la aquí demandante entre 2011 y 2014 quedó con 58.666 horas menos”.

Por tanto no hay omisión de valoración probatoria sino revisión y análisis crítico del informe presentado por la entidad. Tal como advirtió el Juzgado Quinto, el informe del 11 de septiembre de 2015 elaborado por el señor López Rendón16 no contiene una discriminación detallada de los cuadros de turno revisados, sino que computa lo que considera es el “TOTAL HORAS JORNADAS A CUMPLIR” y el “TOTAL HORAS JORNADAS CUMPLIDAS” de cada anualidad, totalizando cada año desde 2011 hasta el corte del 31 de julio de 2014.

Es decir, no advierte que la jornada laboral de los empleados públicos se fija en periodos semanales de 44 horas, de ahí que la valoración del trabajo suplementario u horas extra debe partir de la máxima jornada viable, esto es, la pactada en semanas, y no, como allí se hace, sumando lo convenido para la trabajadora en todo el año y lo efectivamente laborado por ella en ese mismo periodo.

Dicho de otra manera, el informe no indica si los turnos fijados a la actora llevaron a que ella excediera su jornada máxima laboral, que es la de 44 horas semanales, porque no indica las horas laboradas en tal periodo. Se insiste entonces en que, analizados y confrontados los cuadros de turno y el dictamen pericial del contador público Jorge Humberto Mejía Castaño17, se evidencia la configuración de horas extras.

Para ejemplificar la coherencia del reporte del perito, se presenta el siguiente cuadro compilador de las horas efectivamente laboradas por la actora en el año 2011: AÑO 2011 MES HORAS LABORADAS MES HORAS LABORADAS ENERO ORDINARIO NOCTURNO: 55 FESTIVO DIURNO: 23 FESTIVO NOCTURNO: 13 ORDINARIO DIURNO: 65 JULIO ORDINARIO NOCTURNO: 32 FESTIVO DIURNO: 46 FESTIVO NOCTURNO: 16 ORDINARIO DIURNO: 94 FEBRERO ORDINARIO NOCTURNO: 43 FESTIVO DIURNO: 13 FESTIVO NOCTURNO: 13 ORDINARIO DIURNO: 54 AGOSTO ORDINARIO NOCTURNO: 44 FESTIVO DIURNO: 12 FESTIVO NOCTURNO: 12 ORDINARIO DIURNO: 124 MARZO ORDINARIO NOCTURNO: 78 FESTIVO DIURNO: 11 FESTIVO NOCTURNO: 11 ORDINARIO DIURNO: 80 SEPTIEMBRE ORDINARIO NOCTURNO: 54 FESTIVO DIURNO: 2 FESTIVO NOCTURNO: 12 ORDINARIO DIURNO: 76 16 Folios 99 a 141. 17 Folios 185 a 192.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 24 ABRIL ORDINARIO NOCTURNO: 44 FESTIVO DIURNO: 13 FESTIVO NOCTURNO: 23 ORDINARIO DIURNO: 94 OCTUBRE ORDINARIO NOCTURNO: 49 FESTIVO DIURNO: 24 FESTIVO NOCTURNO: 19 ORDINARIO DIURNO: 94 MAYO ORDINARIO NOCTURNO: 55 FESTIVO DIURNO: 12 FESTIVO NOCTURNO: 12 ORDINARIO DIURNO: 125 NOVIEMBRE ORDINARIO NOCTURNO: 39 FESTIVO DIURNO: 1 FESTIVO NOCTURNO: 16 ORDINARIO DIURNO: 136 JUNIO ORDINARIO NOCTURNO: 50 FESTIVO DIURNO: 11 FESTIVO NOCTURNO: 6 ORDINARIO DIURNO: 117 DICIEMBRE ORDINARIO NOCTURNO: 22 FESTIVO DIURNO: 11 FESTIVO NOCTURNO: 1 ORDINARIO DIURNO: 38 La relación previa coincide con lo señalado en el dictamen pericial practicado en este proceso18, como ejercicio de verificación que fue realizado por esta Sala en cada una de las mensualidades siguientes por cada año y hasta el 30 de abril de 2019, fecha esta última que se indicó como fecha de retiro en el dictamen pericial y que fue tomada como tal en la sentencia de primera instancia sin oposición de ninguna de las partes.

Se advierte que la metodología usada por el perito correspondió a tomar los reportes de los cuadros de turno, efectuar el acumulado por semanas y confrontarlo bajo el límite de 44 horas semanales, concluyendo que las horas que excedieron a ese tope semanal corresponden a trabajo suplementario u horas extras, las que procedió a clasificar como extras diurnas, nocturnas, festivas diurnas o nocturnas, según corresponda.

En conclusión, es claro que la trabajadora excedió su jornada laboral y, por ello, METROSALUD está obligada al pago de la remuneración adicional por concepto de trabajo suplementario a través del pago de las horas extras laboradas, sin que obre prueba ninguna de que la entidad actuó en consonancia con tal deber. Por esas razones se impone confirmar la decisión contenida en la sentencia apelada. 3.2.

Reajuste del 100% por el trabajo dominical y festivo. Causa del problema: diferencia hermenéutica. METROSALUD afirma que la manera en que remuneró el trabajo realizado en dominicales y festivos se hizo acorde con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Como se expuso antes, las particularidades del servicio prestado por la señora DAVID BOLÍVAR señalan que, para cumplir su jornada ordinaria laboral, debía desempeñar sus 18 Se advierte que cuando el dictamen indica Hora Ordinaria (H.O.), suma las horas del ordinario nocturno y del ordinario diurno, excluyendo las horas que se reportan como H.E.D. y H.E.N., esto es, Hora Extra Diurna y Hora Extra Nocturna.

Igualmente, del total de Hora Festiva Diurna (H.F.D.) y Hora Festiva Nocturna (H.F.N.) se extraen las horas reportadas como H.E.F.D. y H.E.F.N., esto es, Hora Extra Festiva Diurna y Hora Extra Festiva Nocturna. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 25 funciones de forma habitual y permanente en días dominicales y festivos, de ahí que la remuneración de ese tiempo de servicio se rige por el tenor de la norma aludida por la entidad y que indica “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.” Este precepto es el que suscita el problema interpretativo cuya resolución fue anunciada por esta Sala en el marco previo, donde se dejó consagrado el alcance de la norma frente a la remuneración especial que amerita el servicio prestado en días de descanso obligatorio.

Partiendo de su contenido y los análisis más recientes del Consejo de Estado, del artículo se deriva que la remuneración debe ser el doble del día de trabajo por cada dominical o festivo, lo que equivale a un pago sobre el 200%, más un día de descanso compensatorio y sin perjuicio de la remuneración ordinaria19. Si se desglosa lo anterior, la configuración de la remuneración especial debida y que se adiciona a la remuneración ordinaria sería: (i) El doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir: el 100% del trabajo realizado más un recargo del 100% sobre ese trabajo, lo que equivale al doble del valor (200%).

(ii) El disfrute de un día de descanso compensatorio (cuya remuneración se entiende involucrada en la asignación mensual). (iii) El pago de un día compensatorio, a condición de que el día de descanso compensatorio no se hubiere concedido. Si se convierte a fórmula, la remuneración que corresponde a un dominical o festivo que ha tenido reconocimiento de día compensatorio, sería: Asignación básica mensual x 200% x horas de trabajo dominical o festivo ________________________________________________________________ Denominador constante mensual, es decir, número de horas al mes Ahora, si se trata de una hora nocturna laborada en dominical o festivo, que también contó con reconocimiento de día compensatorio, entonces debe añadirse el recargo que 19 Además de las citas hechas con antelación, puede verse: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Bogotá D.C., 25 de noviembre de 2021. Radicación número: 250002342000201801501

01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 26 opera para la jornada nocturna conforme el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un recargo del 35%. Ello se vería así: Asignación básica mensual x 235% x horas nocturnas de trabajo dominical o festivo ________________________________________________________________ Denominador constante mensual, es decir, número de horas al mes En esos términos es que la Sala comprende el sentido y el alcance del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

A partir de ello y las colillas de pago aportadas al proceso, se hace ostensible que la E.S.E. no retribuyó en debida forma este trabajo de la demandante. Antes de exponer cómo se constata lo anterior, se aclara que la documentación registrada hasta el año 2013 refleja pagos realizados con antelación a la Resolución 818 del 26 de junio de 201420, es decir que corresponden a un periodo donde la entidad no había reconocido el reajuste del valor hora conforme a una jornada de 44 horas semanales, sino que liquidaba los valores sobre una jornada de 48 horas semanales o 240 mensuales, de donde resulta una quincena de 120 horas laboradas, sobre un factor de 8 horas diarias.

Volviendo al detalle de los comprobantes de pago, a manera de ejemplo se observa que para el año 2011 la actora devengó un salario mensual de $1.753.55221, suma que al dividirse por las 240 horas mensuales de la jornada laboral22, arroja un resultado de $7.306,466 que es el valor hora. Así, en el comprobante de pago correspondiente a la quincena del 16 al 31 de enero de 201123, se encuentra que la entidad remuneró la quincena a la actora pagando el total de $876.77624 que resulta de multiplicar el valor hora por las 120 horas de la quincena.

Adicionalmente, pagó las horas laboradas en festivos dentro de dicha quincena, que fueron 11 horas festivas diurnas y 1 hora festiva nocturna25, así: $80.371 por 11 horas festivas diurnas y $9.864 por 1 hora festiva nocturna, lo que significa que la E.S.E. efectuó un pago simple del trabajo festivo (100% diurno y 135% nocturno), cuando debió ser doble (200% diurno y 235% nocturno). 20 Folio 95. 21 Conforme al informe de la entidad (fl. 162). 22 En la medida que para ese año no se había hecho el reajuste del valor hora, hecho que solo ocurrió en el año 2014 y de manera retroactiva. 23 Folio 20. 24 Suma que se aproxima de $876.775,92. 25 Lo cual coincide con el cuadro de turno del mes de enero de 2011 (fl. 102).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 27 Esta situación se explica mejor con la siguiente tabla, precisando que se usará el denominador constante de 240 horas por ser el usado por la entidad en ese momento y solo para evidenciar el pago simple, sin que ello signifique que sea el denominador aceptado ni el adecuado, como se analizará más adelante en el numeral 3.3.

Fórmula aplicada por la E.S.E. (remuneración simple) Fórmula debida conforme la norma (remuneración doble) Asignación básica mensual x 100% x horas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual Asignación básica mensual x 200% x horas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual $1.753.552 x 100% x 11 ______________________________ 240 $1.753.552 x 200% x 11 ______________________________ 240 $80.371,13 $160.742,26 Véase entonces que la entidad no pagó una remuneración doble del valor del trabajo dominical o festivo laborado, como era su deber.

Para ahondar en garantías se presenta la revisión del año 2012, donde la actora devengó un salario mensual de $1.837.72226, suma que al dividirse por las 240 horas mensuales de la jornada laboral27, arroja un resultado de $7.657,175 como valor hora. Así, en la colilla de pago correspondiente a la quincena del 15 al 29 de febrero de 201228, se encuentra que, además del pago de las horas laboradas en la quincena29, lo laborado en dominical o festivo fueron 1 hora festiva diurna y 6 horas festivas nocturnas30, que se pagaron, respectivamente, por valor de $7.657 y $62.023, que es un pago simple.

Nuevamente se presenta lo anterior en tabla, pero esta vez se toman las horas nocturnas, manteniendo la constante 240 únicamente para evidenciar el error: Fórmula aplicada por la E.S.E. (remuneración simple) Fórmula debida conforme la norma (remuneración doble) Asignación básica mensual x 135% x horas nocturnas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual Asignación básica mensual x 235% x horas nocturnas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual $1.837.722 x 135% x 6 ______________________________ 240 $1.837.722 x 235% x 6 ______________________________ 240 26 Conforme al informe de la entidad (fl. 162). 27 En la medida que para ese año no se había hecho el reajuste del valor hora, hecho que solo ocurrió en el año 2014 y de manera retroactiva. 28 Documento COMPROBANTE DE PAGO 2012.pdf. 29 $918.861 correspondiente al valor hora por las 120 horas de la quincena- 30 Lo cual coincide con el cuadro de turno del mes de febrero de 2012 (fls. 112 y 113).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 28 $62.023,11 $107.966,16 A igual conclusión se arriba analizando los comprobantes de pago del año 201331 y se conserva incluso para los años siguientes al 2014, esto es, cuando la entidad ya había efectuado el reajuste del valor hora producto de la Resolución 818 del 26 de junio de 2014 y, por tanto, los valores se liquidaban sobre 220 horas mensuales o, más exactamente 219,9 en atención al cambio por un factor de 7,33 horas diarias.

Véase que en el año 2015 la demandante devengó un salario básico mensual de $2.030.80632, suma que al dividirse por las 219,9 horas mensuales de la jornada laboral, arroja un valor hora de $9.235,134. Así, en el comprobante de pago del 1º al 15 de mayo de 201533, se tiene que, además de los días ordinarios de quincena cancelados en su totalidad34, se pagaron $110.822 por 12 horas festivas diurnas y $87.272 por 7 horas festivas nocturnas, lo que una vez más evidencia desconocimiento de la remuneración especial.

Para mayor claridad se recurre de nuevo a la tabla que reemplaza las fórmulas, teniendo esta vez como denominador constante el aplicado por la entidad luego de la Resolución 818. Se reitera que esto último se hace sólo para develar el pago simple y no porque corresponda al denominador constante adecuado. Fórmula aplicada por la E.S.E. (remuneración simple) Fórmula debida conforme la norma (remuneración doble) Asignación básica mensual x 100% x horas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual Asignación básica mensual x 200% x horas de trabajo dominical o festivo ______________________________ Denominador constante mensual $2.030.806 x 100% x 12 ______________________________ 219,9 $2.030.806 x 200% x 12 ______________________________ 219,9 $110.821,60 $221.643,21 Todo lo expuesto es razón suficiente para tomar distancia de la tesis de la E.S.E., pues se hace diáfano que no remuneró el trabajo dominical y festivo de la demandante en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. 31 Documento COMPROBANTE DE PAGO 2013.pdf. 32 Conforme al informe de la entidad (fl. 162). 33 Documento COMPROBANTE DE PAGO 2015.pdf. 34 $1.015.403.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 29 Advertida esa omisión el el Juzgado Quinto ordenó el pago a favor de la actora del reajuste del 100% por los días dominicales y festivos, empero, su orden consiste en el “pago del doble del valor de un día de trabajo ordinario por cada dominical o festivo laborado por la parte demandante”; es decir, solo reconoce un pago del doble del salario ordinario percibido por la demandante en cada anualidad, por cada domingo o festivo laborado.

Aunque dicha decisión se aleja de la interpretación normativa aquí ventilada y desarrollada por el Consejo de Estado, no se modificará la sentencia porque hacerlo implicaría un pago mayor al decretado en primera instancia, lo que iría en contra del principio de no reformatio in pejus pues supondría desmejorar la situación del apelante METROSALUD.

En ese sentido no puede dejarse de lado que el principio señalado limita el poder decisorio del juez de segunda instancia frente la providencia apelada y, en este caso, se está ante un apelante único en contra de quien es inviable imponer una decisión que agrave su condena. Esto último, más aún cuando corresponde a una cuestión puramente económica que, además, afecta el interés de restablecimiento del derecho perseguido por la parte actora sin que esta parte, como interesada, haya presentado reproche alguno contra el fallo del juzgado.

Como resultado de lo dicho, la Sala no encuentra fundamento para revocar la decisión de primera instancia ni tampoco es viable su modificación. 3.3. Reajuste del trabajo ordinario. Causa del problema: diferencia hermenéutica. En este punto METROSALUD alega que el valor hora, sobre el cual se remunera el trabajo ordinario, se debe calcular sobre una jornada de 240 horas mensuales y no sobre las 220 horas ordenadas en primera instancia. Su postura supone una interpretación del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que esta Sala no comparte, ya que este artículo determina que “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales”, es decir que la asignación mensual se paga al trabajador por las horas que debe laborar y que, como ya se ha dicho anteriormente, son 44 semanales o 190 al mes.

Es en tal sentido que debe entenderse la norma y con ello se da solución al problema hermenéutico identificado. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 30 Se enfatiza en que si la asignación mensual se da porque semanalmente se deben laborar 44 horas, al multiplicar estas horas por las semanas del mes (4,3335), se obtiene un resultado de 190 horas, que son las que deben ser laboradas por el trabajador en una mensualidad y determinan la remuneración mensual.

Esa realidad no desconoce que el salario remunera igualmente los días de descanso remunerado porque comprende los 30 días del mes para efectos salariales y prestacionales, con lo que cubre los días no laborados por el trabajador; sin embargo, ello no significa que el denominador constante mensual, determinado por las horas trabajadas, deba cambiar.

Desde tiempo atrás el Consejo de Estado ha indicado que la asignación básica mensual se da sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190, y no a 240, por lo que las autoridades deben calcular el valor hora con base en la asignación mensual por el número de horas de la jornada ordinaria mensual que, para este caso, es 19036.

Precisamente en sentencia del 22 de junio de 2023, la alta corporación sostuvo que “el cálculo con base en 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, lo que significa que en este aspecto también se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del libelista, por lo que no hallan eco favorable los argumentos de impugnación presentados en tal sentido por la entidad empleadora.”37 Bajo estas consideraciones no es procedente acceder a lo pedido por la parte apelante, ya que es improcedente calcular el valor hora sobre una constante de 240 horas al mes.

Ahora, si bien la primera instancia ordenó el restablecimiento partiendo de la base de 220 horas, lo cierto es que su decisión se basó en las pretensiones expresas de la demanda y la parte demandante no formuló discrepancia alguna ante tal decisión, lo que hace procedente conservar así la sentencia. 3.4. Reajuste de prestaciones sociales.

Causa del problema: diferente connotación jurídica 35 Op. Cit. Radicación número: 25000 23 25 000 2012 00421 01 (2538-14). 36 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. Bogotá, D.C., 19 de febrero de 2015. Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00780-01. 37 Op. Cit.

Radicación número: 25000-23-42-000-2018-01477-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 31 El último reparo de la entidad tiene que ver con el reajuste de prestaciones sociales y, para ello, debe partirse de que en primera instancia únicamente se reconoció el reajuste sobre las cesantías y sus intereses.

Para esta Sala, como ya ha resuelvo en casos semejantes al presente, el hecho de que la parte actora haya prestado trabajo suplementario, esto es, horas extras, y que haya laborado en días de descanso obligatorio, sumado a la omisión de reconocimiento por parte de la entidad, son circunstancias que tienen la connotación de hacer procedente el reajuste pedido y decretado en primera instancia porque el Decreto 1045 de 1978, en su artículo 45, consagra que son factores para liquidar el auxilio de cesantías, entre otros, “c) Los dominicales y feriados”, “d) Las horas extras”, y “l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

Por consiguiente, la decisión recurrida se ajusta al ordenamiento jurídico y es procedente confirmarla. 3.5. Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.

En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la entidad se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que el recurso de alzada haya sido formulado de forma caprichosa o sin fundamento alguno. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 32 Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte. 3.6.

Representación judicial Por virtud del poder especial aportado en memorial del 18 de marzo de 2025, como respuesta al requerimiento hecho por el Magistrado Ponente38, se reconocerá personería a la abogada Ana Cecilia Salazar Velásquez para actuar en nombre y representación de la demandante. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.

TERCERO: RECONOCER personería a la abogada ANA CECILIA SALAZAR VELÁSQUEZ, portadora de la T.P. Nº 249.176 del C. S. de la J., para que represente a la demandante LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR, en los términos del poder visible en el documento 15MemorialOnline20250318DemandanteAtiendeRequerimiento.

CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE39 La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, 38 Documento 13AutoRequiereDemandante.pdf. 39 Correos: luzesdabo@gmail.com, annysave1@hotmail.com, mariocorreaasesor@hotmail.com, secretariajuridica@metrosalud.gov.co, abogadojuridica3@metrosalud.gov.co, notificacionesjudiciales@metrosalud.gov.co MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: LUZ ESTELLA DAVID BOLÍVAR DEMANDADO: E.S.E. METROSALUD RADICADO: 05001 33 33 005 2014 01148 01 33 ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN JAIVER CAMARGO ARTEAGA CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.