1 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 República de Colombia Rama Judicial Honorable Tribunal Administrativo de Caldas Sala Sexta de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Laurencio Largo Betancur Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG – Departamento de Caldas Radicado: 17-001-33-39-007-2022-00303-02 Acto judicial: Sentencia 0146 Manizales, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). §01.
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha. §02. Síntesis: La parte actora pretende el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. La primera instancia accedió el reconocimiento de la sanción. El FOMAG apeló ya que consideró que se configura una inexistencia de la obligación por parte de la entidad.
La sala confirma la sentencia de primera instancia. §03. Procede la Sala del Tribunal Administrativo de Caldas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2023 proferida por la Señoría del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por José Laurencio Largo Betancur, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y el Departamento de Caldas. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda que solicita la sanción por la mora en el pago de las cesantías1 1 Expediente digital Archivo 04Demanda.pdf 2 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §04. La sala procederá a interpretar la demanda conforme a su tenor literal y los anexos allegados. §05. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad del acto ficto surgido a la petición del 27 de julio de 2020, donde se solicitó el pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías. §06.
A título de restablecimiento del derecho, pidió se reconozca y condene a la demandada al pago indexado de dicha sanción, desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago de las cesantías. §07. El 31 de enero de 2020, la parte demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de las cesantías, las cuales le fueron concedidas por la Resolución 0501-6 del 12 de febrero de 2020, y fueron pagadas el 13 de mayo de 2020, por lo que transcurrieron 8 días de mora después de los 70 días que tenía para cancelarlas.
El 27 de julio de 2020 la parte actora reclamó el pago de la sanción por mora, pero la demandada no contestó la solicitud. La conciliación prejudicial ante la Procuraduría se presentó el 15 de marzo de 2022, se entregó el certificado de no conciliación el 19 de mayo de 2022, fecha en que se realizó la respectiva audiencia. La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2022. §08.
La demanda invocó como violados los artículos 2 y 5 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Sustentó que en materia de pago de las cesantías de los docentes oficiales se aplican las normas y las sanciones previstas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Como la parte demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, debe condenársele a la sanción prevista legalmente. 1.2.
La Nación – Ministerio de Educación - FOMAG 2 §09. Se opuso a las pretensiones, aceptó algunos de los hechos y propuso las siguientes excepciones: §09.1. Falta de integración de litisconsorcio necesario -responsabilidad del ente territorial: El reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, que implica la participación de las entidades territoriales - Secretarias de Educación certificadas- al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fomag. §09.2.
El pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este el (sic) valor se retire por el titular del derecho: La fecha que debe ser tomada en cuenta es aquella en que la entidad pone a disposición el dinero de las cesantías al solicitante y no cuando este retira los dineros depositados, de forma que en este caso dicha fecha sería el 13 de marzo de 2020 y no otra. 2 Expediente digital Archivo 09ContestacionDemandaMinEducacion.pdf 3 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §09.3.
Debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento: Si la mora no fue causada en el año 2019, no existe motivo para mantener la entidad atada a la litis, pues está demostrado que la mora se estructuró en el año 2020 y que, por mandato legal, el pago y responsabilidad de la sanción radica en cabeza de la entidad territorial. §09.4.
Inexistencia actual de la obligación en cabeza de las entidades que represento, y a favor del demandante. §09.5. Ausencia actual de objeto litigioso, frente a mis representadas, por pago de la obligación. §09.6. Cobro de lo no debido, frente a mis representadas, porque la moratoria se generó en 2020. §09.7. Falta de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019: En consideración a la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva de litigio, se configura la falta de legitimación, de manera que quienes están obligados a concurrir al proceso son aquellas personas que realmente participaron en los hechos generadores.
A su vez, cuando se declare la existencia de sanción moratoria, no es responsable la entidad del pago de la misma, toda vez que dicha moratoria se generó en vigencia del año 2020, periodo que debe ser asumido por el ente territorial y no por la entidad fiduciaria. §09.8. Legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020: Reitera en la contestación que en razón a que el demandante presenta una serie de pretensiones generadas en vigencia del año 2021, al amparo de la ley 1955 de 2019, le asiste la legitimación en la causa por pasiva al ente territorial. §09.9.
Sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial: “Tal como ha sido expuesto con amplia solvencia, en los fundamentos y excepciones formulados contra la demanda; y, en concordancia con lo dispuesto en Artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, el extremo procesal legitimado, y que debe asumir el pago de la sanción mora generada en el año 2020, es el DEPARTAMENTO DE CALDAS /SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL.” §09.10.
Cobro indebido de la sanción moratoria: Remitió al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, en el sentido de que, para el caso concreto, el pago de la sanción moratoria es exclusivo de la entidad territorial, quien ostenta toda la responsabilidad del pago mencionado, pues dicha mora se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación. 4 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §09.11.
De la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria: Si bien esta sanción no es considerada un patrimonio del trabajador, no persigue la protección del trabajador, sino que se trata de una pena en contra de la entidad como consecuencia de su negligencia e incumplimiento. §09.12. Improcedencia de la condena en costas: Con fundamento en la ley y la jurisprudencia, sostuvo que es procedente abstenerse de condenar en costas, pues no se encuentran probados criterios objetivos valorativos que así lo motiven, por el contrario, se evidencia lealtad procesal y buena fe por parte de la entidad. 1.3.
Entidad Territorial Departamento de Caldas3 §10. Se opuso a las pretensiones, aceptó la mayoría de los hechos y propuso las siguientes excepciones: §10.1. Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial: Señaló que según el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, la gestión y obligaciones de la entidad territorial se centran en demostrar la recepción de la solicitud y la expedición del acto administrativo dentro de los 15 días siguientes, en este caso la Entidad territorial cumplió con todos los términos, desde el 31 de enero de 2020 en que se realizó la petición de las cesantías hasta la remisión del acto para el pago, el mismo día de la ejecutoria, esto es, el 02 de marzo de 2020. §10.2.
Buena fe por parte de la entidad territorial: La entidad territorial siempre ha obrado con correcto diligenciamiento y cumplimiento de términos de ley, por su parte, es competencia del FOMAG la cancelación del dinero. §10.3. Prescripción: Conforme el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el Decreto 3115 de 1965. 1.4. La sentencia que accedió a las pretensiones4 §11.
El Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia de la siguiente manera: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA de oficio la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” del DEPARTAMENTO DE CALDAS.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “pago de las cesantías se entiende satisfecho en el momento en que se produce el abono en la cuenta, independientemente del momento en que este el valor se retire por el titular del derecho”, “debido a la inexistencia de moratoria, con corte a 31 de diciembre de 2019, debe operar la desvinculación del proceso de las entidades que represento”, “inexistencia actual de la obligación”, “ausencia de objeto litigioso”, “cobro de lo no debido frente a las entidades que represento”, “falta 3 Expediente digital Archivo 10ContestacionDemandaDepartamentoCaldas.pdf 4 Expediente digital Archivo 24SentenciaSancionMoraAccede.pdf 5 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 de legitimación en la causa por pasiva de las entidades que represento, para asumir declaraciones y condenas por sanción mora, posteriores al 31 de diciembre de 2019”, “legitimación exclusiva en la causa por pasiva del ente territorial, para asumir declaraciones y condenas, derivadas de sanción moratoria generadas desde el 01 de enero de 2020”, “cobro indebido de la sanción moratoria”, “sanción moratoria causada en vigencia del año 2020 debe ser cancelada por el ente territorial”, “de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria”, e “improcedencia de la condena en costas” propuestas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto ficto configurado frente a la petición presentada el 27 de julio de 2020 mediante la cual se negó una solicitud de sanción moratoria solicitada por el señor JOSE LAURENCIO LARGO BETANCUR.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca y pague al demandante la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de mora, desde el 08 de mayo de 2020 hasta el 12 de mayo de 2020, inclusive, tal y como quedó definido en la parte motiva de la providencia. La sanción será liquidada con la asignación básica vigente en el año 2020. … OCTAVO: SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO a la parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cuya liquidación y ejecución se hará en la forma dispuesta en el Código General del Proceso.
Se fijan Agencias en derecho las indicadas en la parte motiva de esta providencia…” §12. El Juez de primera instancia definió como problemas jurídicos los siguientes: i. ¿Debe declararse la nulidad del acto ficto configurado respecto a la petición presentada el 27 de julio de 2020, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006? Si la respuesta al anterior problema jurídico es positiva, el despacho se formula el siguiente problema jurídico subsiguiente: i. ¿Tiene derecho el señor JOSE LAURENCIO LARGO BETANCUR al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías? ii.
¿Le asiste responsabilidad a la entidad territorial en el pago de la sanción moratoria por la con consignación oportuna de las cesantías? §13. Realizó un análisis normativo aplicable al caso, citando la sentencia SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio de 2018, en la cual sobre este aspecto unificó las reglas jurisprudenciales relacionadas con el reconocimiento de sanción por mora en el sector docente. 6 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §14.
El Juzgado argumentó que el plazo que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por el demandante era de 45 días hábiles que debía contarse desde la fecha en la cual se notificó el acto administrativo, se cumplió el 07 de mayo de 2020. El pago de las cesantías reconocidas a la demandante, quedó a disposición de la parte demandante a través de entidad bancaria, el 13 de mayo de 2019. §15.
Por lo tanto, consideró que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 08 de mayo de 2020 hasta el 12 de mayo de 2020, inclusive. 1.5. La apelación de la parte demandada argumenta que no se configura la sanción de mora por pago tardío de las cesantías5 §16.
En el escrito de apelación la entidad solicitó que se revoque la decisión de primera instancia ya que consideró que la vinculación de la entidad se constituía en ilegal, toda vez que de conformidad al artículo 57 de la ley 1955 de 2019, ya no era el FOMAG, en administración de la Fiduprevisora S.A., el llamado a satisfacer las pretensiones de este tipo de procesos, a su vez, la sentencia condenatoria que haga responsable a la entidad es improcedente, pues por los motivos expuestos, se configura una inexistencia de la obligación. §17.
Sobre la indexación, se argumentó que la parte final del artículo 187 del C.P.A.C.A, no es aplicable al caso en concreto pues, en ultimas, que resulta incompatibles entre sí, pues se encuentra proscrita vía jurisprudencial. §18. También solicita se declare la improcedencia de la condena en costas puramente objetiva, sino que deben valorarse las actuaciones procesales, como la buena fe de la entidad y no hubo pruebas acerca de la ocurrencia de alguna actuación reprochable del Fomag. 1.6.
Actuación de segunda instancia 6 §19. Mediante proveído del 27 de noviembre de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y se corrió traslado de alegatos de conclusión. §20. Las partes y el Ministerio Público permanecieron silentes7. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 5 Expediente digital Archivo 19RecursoApelacionSentenciaFomag.pdf 6 Expediente digital Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelación.pdf 7 Expediente digital Archivo 04ConstanciaDespachoSentencia.pdf 7 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §21.
La Sala es competente para decidir conforme al artículo 153 del CPACA. 2.2. Problemas jurídicos §22. Para establecer la competencia de la apelación, los argumentos del recurso se refieren a la legitimidad de la entidad para ser declarada responsable, lo cual se traduce en si es responsable o no del pago de la sanción de mora por pago tardío de las cesantías; además formuló cargos en contra de la indexación y la condena en costas. §23.
Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centra en establecer: ¿Cuál es la entidad a cargo del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en el caso concreto? ¿La condena al pago de la sanción moratoria debe ajustarse tomando como base el índice de precios al consumidor? ¿Debe revocarse la condena en costas de primera instancia? 2.3.
Entidades responsables del pago de la sanción por mora de cesantías de los afiliados al FOMAG después de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 §24. Antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Consejo de Estado dejó claro que: “… será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo8” §25.
El artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estipuló que el FOMAG no podía ser motivo de condenas económicas. “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 8 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.” §26. Al respecto, este Tribunal en sentencia del 6 de septiembre de 20249, con ponencia del Dr. Augusto Ramón Chávez Marín, señaló que la prohibición de condenas por indemnizaciones al Fomag señalada en el artículo 57 de la Ley 1955 no excluyó a la Nación – Ministerio de Educación: “Finalmente, de la lectura integral del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no se puede inferir que se excluyó a la Nación - Ministerio de Educación de la obligación del pago de la sanción moratoria.
Al respecto se agrega que el parágrafo transitorio de dicho artículo lo que contempló fue una autorización al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería a efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag causadas a diciembre de 2019, sin que por esta razón pueda indicarse que, tácitamente se le excluyó de la obligación de pago de la sanción moratoria causada a partir de enero de 2020.
Lo anterior, no es obstáculo para que la Nación - Ministerio de Educación adelante 9 Radicado 17001-33-39-007-2022-00317-0 9 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 las acciones pertinentes frente a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al tenor de lo establecido en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 942 de 2022 que establece que “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria”. §27. En efecto, lo anterior porque: §27.1.
Debido al constante dilema de las cesantías docentes nacional y territorial10, por medio de la Ley 43 de 1975, que nacionalizó el servicio público de la educación, el artículo 2 señaló que: (i) las prestaciones docentes causadas anteriormente seguían a cargo de las respectivas entidades o cajas -art. 2, inc. 1; (ii) “…Las prestaciones sociales que se causen a partir del momento de la nacionalización, serán atendidas por la Nación…”, y las entidades respectivas le pagarían a la Nación las sumas adeudadas – art. 2, inc. 2. §27.2.
La Ley 91 de 1989 retomó esta problemática de las cesantías, para que fueran a cargo de la Nación – art. 2.5- y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – art. 3-, y se delegaba en las entidades territoriales su reconocimiento – art. 9. §27.3. El Fomag es “… una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica…”- art. 3- §27.4.
Para su administración, “… el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil…” §27.5. Como lo señala el concepto 1614 del 13 de diciembre de 200411 del Consejo de Estado, el “… Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.” §27.6.
Este mismo concepto precisó que “El contrato de fiducia mercantil celebrado en virtud de la ley 91 de 1989 comporta, por su naturaleza, la creación 10 Legis, 1997.pp. 338-351. Las cesantías son un pasivo acumulado que ha sido un constante dilema, debido a: los atrasos de los pagos; el cambio del destino de los fondos girados; la asignación del Iva para su financiación por la Ley 43 de 1975; algunas cesantías son retroactivas para los vinculados antes de la Ley 43 de 1975; no se lograba la unificación del régimen de cesantías; se produjo la congelación del pago de las cesantías porque la Nación no estaba en condiciones de pagarlas por un monto superior a los cien mil millones de pesos; desconocimiento de los beneficiarios, bases de liquidación diversas; y la creación de nuevas plazas docentes territoriales. 11 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce- Bogotá D.C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004)- Radicación: 1614- Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil. 10 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 de un patrimonio autónomo.” §27.7. Así mismo, “… el esquema de la ley 91 de 1989 y el contrato para efectos de la ordenación del gasto contemplan que la función administrativa se la reserva el Ministerio, de manera que los desembolsos están condicionados al reconocimiento de la prestación a través de la expedición del acto administrativo, cuyo monto se paga con cargo al patrimonio autónomo.” §27.8.
Como patrimonio autónomo: “… (i) los bienes que integran el patrimonio autónomo del FNGRD no pueden ser perseguidos por los acreedores de la Nación por conceptos que resulten ajenos al fondo; (ii) los bienes que integran el patrimonio general de la Nación no pueden ser perseguidos por acreedores del FNGRD por las obligaciones contractuales que deriven de los contratos celebrados con los recursos del fondo.”12 §27.9.
En torno a la representación judicial del Fomag, “… en los casos en que se discutan cuestiones relacionadas con el reconocimiento del derecho, o conexo o derivado de éste, la representación la tendrá el Ministerio de Educación Nacional; y en relación con el pago de derechos ya reconocidos la representación la tendrá la Fiduciaria La Previsora S.A.” 13 §27.10.
El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 reafirmó que el Fomag es quien reconoce las cesantías, por aprobación del administrador del Fondo del proyecto preparado por el secretario de educación territorial.14 §27.11. En cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, los parágrafos de los artículos 2 de Ley 244 de 1995 y 5 de la Ley 1071 de 2006 son coincidentes en que la responsable de la sanción es la entidad obligada: “… En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” §27.12. La entidad obligada al pago de las cesantías es la Nación- Ministerio de Educación, conforme al artículo 2.5 de la Ley 91 de 1989. §27.13. El artículo 57 de la Ley 1955 de 201915 adscribió o desconcentró territorialmente, la función que le corresponde a la Nación – Ministerio de 12 concepto 2222 del 13 de mayo de 2015 del Consejo de Estado 13 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL- Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR- Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dos (2002).-- Radicación número: 1423- 14 “Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.” 15 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 11 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 Educación de reconocer las cesantías. §27.14. el precitado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, en el inciso cuarto, ordenó que: “No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…” §27.15.
Posteriormente, el mismo artículo 57, el parágrafo, previó la responsabilidad de las entidades territoriales en la sanción por mora en el pago extemporáneo de las cesantías: §27.16.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. §27.17. Posteriormente, el Decreto reglamentario 942 de 2022, en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.28 incluyó que la responsabilidad de la administradora del Fomag: “En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria.
En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, esta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.” §28. De esta manera, la prohibición de la condena a indemnizaciones económicas se refiere al Fomag, y en modo alguno a la Nación – Ministerio de Educación, quien tiene a cargo las cesantías docentes, así como es la ENTIDAD OBLIGADA al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, de que trata los parágrafos de los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5º de la Ley 1071 de 2006. 2.4.
Naturaleza jurídica de los docentes y las cesantías - Régimen aplicable §29. Mediante la Ley 91 de 198916, se creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, como una cuenta especial de la nación, con independencia patrimonial, 16 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=299 12 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 contable y estadística, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes. §30.
La Ley 244 de 29 de diciembre de 199517 estipuló el término para el pago y reconocimiento de las cesantías definitivas que habrán de reconocerse a los servidores públicos de los órganos y entidades del estado una vez terminen su relación laboral, así mismo indicó una sanción por mora en caso de que se pague de forma tardía dicha prestación. §31.
Dicha preceptiva fue derogada por la ley 1071 de 200618, en la cual se reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos como la oportunidad de la cancelación de las mismas. §32. Por su parte, el Decreto 3752 de 200319 regló el proceso de afiliación de los docentes al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y señaló en su artículo 4º, los requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales, y en su artículo 5, el trámite de afiliación, de lo cual se desprende que los docentes deben tramitar por intermedio de las Secretarías de Educación de las Entidades Territoriales, su Afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán reconocidas las cesantías. §33.
A su vez, el artículo 56 de la ley 962 de 200520 señala que las prestaciones sociales de los docentes serían reconocidas y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente. §34.
Por su parte la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado21, en providencia del 17 de diciembre de 2017, MP. DR. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, respecto a la aplicabilidad general de la sanción moratorio a docentes afiliados al fondo de prestaciones sociales del magisterio, indicó: “(…) en resumen, la sanción moratoria que regula la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2016 se aplica a los docentes porque: La normativa se ocupó en fijar términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de todos los servidores públicos, y en caso de mora fijó una sanción. Su finalidad es proteger el derecho de todos los servidores públicos de percibir oportunamente la liquidación de sus cesantías.
Es una garantía del derecho al pago oportuno del salario contenido en el inciso 3° del artículo 53 de la constitución política y en el convenio 95 de la O.I.T., aprobado mediante ley 54 de 1962; dentro del cual hace parte las cesantías. 17 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=315 18 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=20870 19 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=11036 20 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17004 21 Consejo de Estado Sección Segunda Subsección "A" Consejero ponente: William Hernández Gómez Radicación número: 730012333000201400657 01 (3797-2015). 13 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 El pago de la cesantía debe ser oportuna pues la misma tiene por finalidad de satisfacer su necesidad inmediata que ocasionó el retiro de la misma.
El término perentorio para la liquidación de las cesantías busca que la administración expida la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. No se puede avalar el retardo injustificado de la administración en reconocer las cesantías, pues ello desconoce los motivos que el legislador tuvo para la consagración de la sanción moratoria.
Los docentes oficiales ostentan la calidad de trabajadores y tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, consagrado en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política.
La referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, pues no afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación. (…)” §35. Dicha circunstancia fue objeto de estudio en sentencia de unificación SUJ-SII- 012, del 18 de julio de 2018, proferida por la sección segunda del Honorable Consejo de Estado22, en la cual dispuso: “(…) 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la sección segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la constitución política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la rama ejecutiva del estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su Jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la corte constitucional.
(…)”-rft- §36. Del precepto citado se colige que los docentes por estar constituidos en la categoría de servidores públicos, al cumplir con los requisitos ordenados por la constitución política, en atención a la naturaleza del servicio, le son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, asistiéndole el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. §37.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en sentencia de unificación su 336 de 201723, señaló que los educadores estatales no se encuentran rotulados dentro de las categorías de servidores públicos, expuestas en el artículo 125 superior, por lo que son empleados públicos conforman una categoría residual, de régimen especial. 22 Consejo de Estado, Sección Segundo, sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio del 2018 rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 23 Corte Constitucional, sentencia SU 336 de 2017.
MP. Dr. IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO, 18 de mayo de 2017. http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/SU336-17.htm 14 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §38. Así mismo, sostuvo que debido a la finalidad de las cesantías y por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, unificó su jurisprudencia, para señalar que a los mismos les es aplicable el régimen general contenido en la ley 244 de 1995, modificado por la ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de éstos la sanción por el pago tardío de las cesantías reconocidas, previo cumplimiento de los requisitos legales, por cuanto resulta ser la condición más beneficiosa y materializa los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. §39.
De las preceptivas normativas y jurisprudenciales se colige que los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, son destinatarios de los preceptos contemplados en la ley 1071 de 2016, al ostentar la calidad servidores del estado, por tanto tienen derecho a que se les reconozca las Prestaciones Sociales, así como a las sanciones previstas en la ley por la mora o pago tardío de dichas acreencias, sin que se denote incompatibilidad con las normas del régimen especial aplicable a los docentes. §40.
En lo atinente al procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías, la ley 1071 de 2006, por el cual se adiciona y modifica la ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y en el artículo 4, estipuló: «[…] Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo […]» §41.
Por su parte el artículo 5 ibídem, en relación con la mora estipuló: “(…) Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro Parágrafo.
En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (…)” resaltado por la Sala. 15 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §42. De la preceptiva normativa se establece que la misma reguló la mora en el pago de las cesantías, como el término que la entidad cuenta para expedir el acto administrativo de reconocimiento. §43.
Los dispositivos normativos reproducidos se encuentran dotados de enunciados propios de las normas deónticas o regulativas, estas son, que mandan, permiten, prohíben o castigan. §44. De ahí que, ha sostenido la Sala, la mentada Ley 1071 es una típica regla o norma jurídica de acción, erigida en aras de soslayar ponderación alguna por parte de la administración, por cuanto una vez reunidas las condiciones de aplicación, los términos empleados en la preceptiva legal son concluyentes y perentorios, tal y como acaece en el asunto de reconocimiento y pago oportuno de las cesantías. §45.
Conforme a lo expuesto, se tiene que la Ley 1071 y en consonancia con el precepto 345 de la Carta, prevé un tiempo prudencial, calculado en sesenta (60) días, para hacer las apropiaciones presupuestales de ley y los trámites correspondientes. Por ende, tal situación no se perfila como excusa válida para el reconocimiento y pago tardío de esas prestaciones sociales. §46.
Aunadamente, resalta el Tribunal la teleología de la norma se contrae a la pronta atención de las solicitudes de liquidación de las cesantías (parciales o definitivas), y no es para menos, en tanto no puede pasarse por alto que las cesantías son ahorros del servidor público, administrados por el Estado-patrono para entregarle a aquel en el momento que lo necesite, bien si queda cesante definitivamente o bien en los eventos que la ley autoriza para el anticipo parcial de las mismas (en esencia, por vivienda o educación). §47.
El artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, que subrogó y modificó la Ley 244 de 1995, estipuló que la resolución de reconocimiento de las cesantías se haría en los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de su liquidación, supeditada al cumplimiento de los requisitos de ley. §48. El artículo 5 ídem estipuló que el pago se haría en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo que reconoce las cesantías.
En caso de presentarse mora, la entidad estará obligada a cancelar un día de salario por cada día de retardo, hasta el pago. §49. Existe consenso jurisprudencial en cuanto al régimen aplicable a los docentes sobre la mora en el pago de las cesantías, pues la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-2018 del 18 de julio de 201824 indicó: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.” §50.
En cuanto a las diversas formas de notificación y ejecutoria del acto que reconoce las cesantías, después de las cuales corren los 45 días para el pago de la prestación, la 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, expediente radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-2015), demandante Jorge Luis Ospina Cardona. 16 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 sentencia de unificación SUJ-SII-012 del Honorable Consejo de Estado proferida el 18 de julio de 201825 sintetizó las diversas hipótesis que pueden presentarse: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA no aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (DESPUÉS DE 15 DÍAS) aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO interpuso recurso adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso.
ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER interpuso recurso adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso. -sft-” §51. En cuanto a los plazos para el trámite de las cesantías, en este caso concreto estaba vigente el Decreto 1272 de 201826, de la siguiente manera: 25 http://181.57.206.9:8080/WebRelatoria/FileReferenceServlet?corp=ce&ext=doc&file=2084699 26 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.22.
Término para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Las solicitudes correspondientes a reconocimientos de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario. 17 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.23.
Gestión de la entidad territorial en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación en debida forma de la solicitud de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento.
Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la entidad territorial deberá subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria en las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La sociedad fiduciaria, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, deberá impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión. Dentro del mismo término indicado en el inciso anterior, la sociedad fiduciaria deberá digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.25. Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado.
PARÁGRAFO. Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea 18 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 Responsable Trámite Plazo solicitudes correspondientes a reconocimientos deben ser resueltas 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario La entidad territorial certificada en educación elaborar un proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento 5 días hábiles siguientes a la presentación La entidad territorial certificada en educación subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo 5 días hábiles siguientes a la presentación La sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La sociedad fiduciaria digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo del proyecto de acto administrativo La entidad territorial certificada Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria La entidad territorial certificada Presentación de objeciones al proyecto 2 días hábiles La sociedad fiduciaria resolver las observaciones 2 días hábiles entidad territorial certificada debe expedir el acto administrativo definitivo. dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción la entidad territorial certificada Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente sociedad fiduciaria Pago de los reconocimientos de cesantías 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo §52.
Por tanto, la sala, acogerá las posturas reseñadas en las cuales se otorgado el derecho a los docentes a percibir el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío por parte de la entidad, en la cual se ha accedido en los términos legales para el pago al auxilio de la cesantía total o parcial al que tengan derecho. 2.5.
Caso concreto sobre entidad obligada al pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías §53. Como se verá más adelante, en este litigio la sanción moratoria se generó el 07 de mayo de 2020, y en dicha fecha la responsabilidad del reconocimiento y pago de la sanción estaba a cargo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. atribuible. 19 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §54.
La parte demandada señala que la mora se debe a la entidad territorial, por lo que debería condenársele al pago de la sanción. §55. En este caso concreto, la petición de las cesantías fue el 31 de enero de 2020; el acto de su reconocimiento el 12 de febrero de 2020, dentro de los 15 días hábiles siguientes; se notificó mediante correo electrónico el día 14 de febrero de 2020, por lo que finalmente se ejecutorió el 28 de febrero de 2020. §56.
El 2 de marzo de 2020 la entidad territorial radicó el acto ante la persona encargada del Fomag27. O sea, no hubo mora de la entidad territorial. §57. Según las reglas jurisprudenciales antes citadas, el pago debió realizarse luego del día 55 posterior a la notificación del acto administrativo. §58. El pago de las cesantías debió realizarse el 07 de mayo de 2020, las cesantías se pagaron el 13 de mayo de 2020, por lo que los días de sanción de mora son del 08 de mayo de 2020, inclusive, al 12 de mayo de 2020, inclusive. §59.
Conforme a lo que señala la sentencia de primera instancia en la parte motiva, la mora se generó a partir del 07 de mayo de 2020. §60. Por lo anterior, no prospera este cargo de la apelación y se confirmará en este aspecto la sentencia de primera instancia. §61. En cuanto a la entidad encargada de la mora, la entidad demandada propuso una excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario solo frente a la responsabilidad del ente territorial. §62.
Además, la Fiduprevisora no fue llamada en garantía en este proceso por la Nación – Ministerio de Educación, no es procedente atribuirle una mora. §63. Adicionalmente, el FOMAG no tiene personería independiente, por lo que es una cuenta de la Nación - Ministerio de Educación, y ésta no fue exonerada por la ley del pago de condenas económicas. §64.
De esta forma, no se encuentra tacha en la sentencia, porque condena al pago de la indemnización se hizo principalmente la Nación – Ministerio de Educación, siendo el Fomag una cuenta de aquella. 2.1. De la indexación de la sanción moratoria §65. Al respecto, la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 20187 señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.”-rft- 27 15AntecedentesAdministrativosFomag.pdf p. 4 20 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 §66. Esta decisión tuvo como argumentos: “… en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA … Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” §67.
Debido a la redacción de la regla jurisprudencial, donde se señaló “… Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, la subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 26 de agosto de 20198 aclaró: “… es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”-sft- §68.
Esta interpretación ha sido paulatinamente aceptada por ambas secciones del Consejo de Estado, como por este Tribunal. §69. Al respecto, el ponente aclaró recientemente el voto, en el sentido que a pesar de que la sentencia de unificación aclaró en dos ocasiones en su parte motiva que no se podía indexar la sanción moratoria con base en el artículo 187 del CPACA, dado que ambas salas del Consejo de Estado aclararon dicha situación. Por ello, el ponente actualmente acoge la indexación en los términos de la sentencia del 26 de agosto de 2019. §70.
Por lo anterior, era procedente la indexación que dispuso la sentencia de primera instancia que se ajustó a la preceptiva jurisprudencial. 2.2. Condena en costas en primera instancia §71. Sobre la inconformidad del apelante sobre las costas asignadas, la sección segunda del Consejo de Estado especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado 21 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.” §72. Sobre el particular la sentencia de primera instancia señaló: “Con fundamento en el artículo 188 del C.P.A.C.A., se condena en costas a la parte demandada Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuya liquidación y ejecución se harán conforme al artículo 366 del Código General de Proceso, por cuanto se generaron gastos procesales y se evidenció la intervención del apoderado judicial de la accionada en cada una de las etapas del proceso.
Ello conforme con recientes pronunciamientos del Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa1, en donde se advierte la necesidad de atender al criterio objetivo-valorativo al momento de estudiar sobre la imposición de costas. Se fijan Agencias en derecho por valor de …”. §73. En el presente caso, el juzgado sí sustentó en forma valorativa-objetiva la condena en costas, porque se tiene acreditada que la parte demandante desplegó actuación por intermedio de su apoderado judicial. §74.
En consecuencia, se confirmará la condena en costas de primera instancia. 3. Costas en esta instancia §75. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. §76. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §77. Se analiza que la apelación no fue favorable al apelante, no se generaron costas en esta instancia, y el actor no actuó en esta instancia, por lo que no se condenará en costas de esta instancia y se confirmará la sentencia de primer grado en este sentido. §78.
La presente sentencia se profiere fuera del turno ordinario de procesos a despacho para sentencia por permitirlo el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. §79. En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia. §80. En mérito de lo expuesto, la sala sexta de decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 22 Sentencia de Segunda Instancia Radicado 17001-33-39-007-2022-00303-02 Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales del 28 de septiembre de 2023, que accedió a las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por José Laurencio Largo Betancur, demandante contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: No condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso “Samai”. Remítase copia de este acto judicial a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, Fernando Alberto Álvarez Beltrán (Ausente con permiso) La presente providencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad.