SUBSIDIO FAMILIAR – Para soldados profesionales / PRESTACIONES FAMILIARES - Decreto 1161 de 2014 Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor J.A.G.S, como soldado profesional activo, al reajuste del subsidio familiar sobre un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, en los términos del Decreto 1790 de 2000? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Al respecto, es necesario aclarar que, antes de la decisión judicial que retomó el subsidio familiar, se había expedido el Decreto 1161 de 2014 (“Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”), mediante el cual se retomó la prestación para los soldados profesionales e infantes de marina, pero con condiciones diferentes a las anteriormente establecidas en el hasta entonces derogado Decreto 1794 de 2000.
Entonces, mientras esta última disposición asignaba el subsidio familiar con el equivalente al 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual. (…) La Sala resolverá esta tensión jurídica en armonía con la decisión recurrida y en línea con la postura de la parte actora, debido a que, debido a los efectos ex tunc con los cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surge que al señor Gallego Sánchez le asiste derecho al reajuste de su subsidio familiar conforme a las reglas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
(…) Es necesario advertir que en este caso no resulta necesario exigirle al actor que debía declarar su vínculo familiar una vez estuviera configurado, especialmente porque para dicha fecha (2012) el subsidio se encontraba derogado; se quiere decir, para ese entonces, no estaba en la vida jurídica. Por lo que es apenas lógico que en el 2014, sólo hasta la fecha de su nueva creación por medio del Decreto 1161 de 2014, el actor lo pusiera de presente.
De igual manera, nada de esto es obstáculo para que no se retrotraigan las actuaciones que se configuraron con la nueva existencia a la vida jurídica del Decreto 1794 del 2000, producto de los efectos retroactivos del fallo del 8 de junio de 2017, mediante el cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto Decreto 3770 de 2009.
(…) En consecuencia, la causa del problema jurídico se desata a favor de la parte actora, por cuanto la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento del subsidio familiar al que tiene derecho el soldado profesional José Alexander Gallego Sánchez, está prevista en el Decreto 1794 del 2000, por ser la vigente al momento del cambio de estado civil del actor a casado, en virtud de la declaratoria de nulidad -emitida por el Consejo de Estado- del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiocho (28) de mayo de dos mil veintincinco (2025) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE JOSE ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO 05001-33-33-007-2018-00139-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO REAJUSTE DE SUBSIDIO FAMILIAR CONFORME A LAS REGLAS DEL DECRETO 1794 del 2000 DECISIÓN CONFIRMA PROVIDENCIA 26 LINK EXPEDIENTE 007 2018 00139 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la parte accionada en contra de la sentencia proferida el día 18 de diciembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor José Alexander Gallego Sánchez acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que le negó el reajuste de un subsidio familiar. 1.2. Pretensiones Se solicita declarar la nulidad del acto administrativo núm. 20173182149971 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 30 de noviembre de 2017, proferido por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, mediante el cual se negó el reajuste y pago debidamente actualizado del subsidio familiar reconocido al señor Gallego Sánchez, desde la fecha en que contrajo matrimonio; conforme a los estipulado MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 3 en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, equivalente a un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Como restablecimiento del derecho, pide condenar a la demandada con el reajuste y pago actualizado del subsidio familiar reconocido al señor Gallego Sánchez, desde la fecha en que contrajo matrimonio, con efectos en la base prestacional para la liquidación de prestaciones sociales; conforme a los estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000, equivalente a un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Con ocasión al anterior reconocimiento, pretende que se le reajuste y pague de manera actualizada las sumas correspondientes al retroactivo del subsidio familiar; así como las prestaciones sociales y demás pagos que legalmente deba realizarse. Asimismo, se depreca el pago de intereses moratorios que resulten sobre las sumas reconocidas; la condena es costas; y el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos: 188, 192, 193 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El señor Jose Alexander Gallego Sánchez es soldado profesional del Ejercito Nacional y contrajo matrimonio el día 15 de septiembre de 2012. A partir de ahí, indica que tiene derecho a que se le reconozca un subsidio familiar equivalente a un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, en atención a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000.
Seguidamente, precisa que actualmente se le está reconociendo el subsidio familiar creado por el Decreto Ley 1161 del 24 de junio de 2014, correspondiente al 20% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más unos porcentajes por sus tres primeros hijos (3, 2, 1%), con un tope máximo del 26% del salario básico. Informa que, mediante petición del 3 de noviembre de 2017, solicitó a la demandada el reconocimiento, pago, reajuste y reliquidación del reajuste debidamente actualizado e indexado del subsidio familiar a que tiene derecho desde el momento que contrajo matrimonio, el día 15 de septiembre de 2012, de acuerdo al artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 2000.
Sin embargo, dicha solicitud fue resuelta de manera desfavorable por medio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 4 acto administrativo No. 20173182149971 MDN-CGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 30 de noviembre de 2017. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación La parte actora sostiene que el acto administrativo demandado desconoce los artículos 1°, 2°, 5°, 6°, 13, 25, 48, 53, 58 y 90 de la Constitución Política; el artículo 2° de la Ley 923 de 2004 y el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000. Como concepto de violación, expresa lo siguiente: Aduce que tiene derecho al subsidio familiar desde el momento en que contrajo matrimonio (15 de septiembre de 2012), estando vigente el artículo 11 del Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000.
Ello, en la medida en que, con la declaración de nulidad con efectos retroactivos del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, revivieron las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, hasta la creación del nuevo subsidio familiar mediante el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014. Explica, el Decreto Ley 1794 del 17 de septiembre de 2000 estuvo vigente hasta el 24 de junio de 2014, lo que significaría que todos los soldados profesionales e infantes de marina que se hayan casado antes del 24 de junio de 2014 tendrían derecho al reconocimiento de un subsidio familiar conforme a esa norma legal.
En ese orden, afirma que la negativa del subsidio familiar al demandante afecta negativamente sus ingresos mensuales, por lo que no hay lugar a desconocerse ni omitirse lo reglado en el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, hasta que mantuvo sus efectos jurídicos; es decir, hasta el 24 de junio de 2014, fecha en que se expidió el Decreto Ley 1161 de 2014, por el cual se reconoce un nuevo subsidio familiar.
Así, concluye que el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 debe aplicarse en consonancia con los principios constitucionales de igualdad, remuneración mínima, vital y móvil, y respeto por los derechos adquiridos consagrados en los artículos 13, 53 y 58 de la Constitución Política. Los derechos adquiridos en materia laboral administrativa deben interpretarse en armonía con los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e interpretación más ventajosa o benéfica para el servidor público.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 5 1.5. Contestación de la demanda1 Dando respuesta a la acción presentada en su contra, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opone a todas las pretensiones de la demanda, argumentando que son contrarias a la constitución y la ley, y que el acto administrativo acusado no es susceptible de ser demando, ya que se trata de una respuesta a un derecho de petición y no de un acto administrativo final que resuelva una situación jurídica.
Luego, afirma que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sobre el cual sustenta el demandante sus pretensiones, fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, por lo que no se puede aplicar retroactivamente. De ese modo, resalta que el subsidio familiar debe ser reconocido según el Decreto 1161 de 2014. También, pone de presente que en este asunto debe dársele aplicación al principio de inescindibilidad de la norma, de tal manera que no puede aplicarse partes favorables de diferentes decretos, sino que la aplicación del Decreto 1161 de 2014 debe ser total.
Insiste en que el reajuste al subsidio familiar debe ser reconocido según el Decreto 1161 de 2014, el cual establece diferentes porcentajes a partir del estado civil y número de hijos. De igual forma, aclara que la prima de antigüedad se reconoce según los porcentajes establecidos en los decretos vigentes. En últimas, solicita negar las pretensiones de la demanda y declarar que el acto administrativo impugnado es legal. 1.6.
Sentencia impugnada2 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte accionada. Como fundamentos de la decisión, sostuvo que con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se restableció la vigencia de este último.
Por eso, dado que la situación jurídica del señor José Alexander Gallego Sánchez no estaba consolidada, la sentencia de nulidad con efectos retroactivos, a su vez, tuvo efectos inmediatos. 1 01ExpedienteDigitalizado.pdf, pp. 58 a 66 2 03SentenciaPrimeraInstancia.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 6 Posteriormente, le dio la razón a la parte actora cuando solicita que, desde el 15 de septiembre de 2012, fecha en la que contrajo matrimonio, se aplique lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el cual determina el subsidio familiar para los soldados profesionales.
En ese sentido, explica que aun cuando el Decreto 3770 de 2009 derogó dicho artículo, y el subsidio familiar fue reintroducido con el Decreto 1161 de 2014, la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, aclarada el 8 de septiembre del mismo año, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos, dando lugar al restablecimiento automático de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Para el Juzgado, el señor José Alexander Gallego Sánchez no tenía una situación jurídica consolidada, por lo que, al presentarse el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794, desde el 15 de septiembre de 2012, cuando contrajo matrimonio, se le debe aplicar dicha norma. 1.7.
Recurso de apelación3 Inconforme con lo resuelto en el fallo de primera instancia, la Nación – Ministerio de Defensa acusa que al Juzgado le correspondía analizar que los actos administrativos demandados debían ser aquellos que reconocieron los subsidios familiares. Esto, porque – a su juicio- con el oficio demandado se pretenden revivir términos con la configuración de un nuevo acto.
En el mismo sentido, continúa indicando que los subsidios familiares fueron reconocidos mediante actos administrativos específicos, y estos debieron ser impugnados en su momento. Pone de presente que los actos administrativos que reconocen el subsidio familiar constituyen una unidad jurídica inescindible. De ese modo, considera que de nada serviría declarar la nulidad del acto administrativo demandado, si en el mundo jurídico continúa con efectos el acto administrativo que reconoció el derecho del actor, amparado por el principio de legalidad, resultando así imposible para el juez emitir una decisión de fondo en el presente proceso.
Añade que el subsidio familiar fue reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014, y no es posible modificar el régimen del subsidio familiar sin impugnar el acto inicial de reconocimiento. 3 06ApelacionEjercito.pdf MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 7 Sostiene que el demandante tenía una expectativa legítima, pero no un derecho adquirido al subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000, ya que no cumplía con los requisitos necesarios en la fecha de los hechos.
De conformidad con lo expuesto, solicita la revocatoria del fallo de primera instancia y la consecuente negación de las pretensiones, argumentando que el subsidio familiar fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, norma vigente y aplicable. De manera subsidiaria, en caso de que se confirme la sentencia de primera instancia, solicita la no condena en costas, sustentado en la ausencia de comportamientos procesales que ameriten una condena en tal sentido. 1.8.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de julio de 2022, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardaron silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presentó concepto. 1.10.
Pruebas relevantes - Solicitud de reajuste al subsidio familiar del señor José Alexander Gallego Sánchez, en los términos del Decreto 1790 de 2000 (01ExpedienteDigitalizado.pdf, pp. 4 a 6); - Oficio 20173182149971 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 30 de noviembre de 2017, que niega la anterior solicitud (01ExpedienteDigitalizado.pdf, pp. 10 – 11); - Orden administrativa de personal núm. 2440 del 30 de diciembre de 2014, mediante la cual se le reconoce al señor José Alexander Gallego Sánchez un subsidio familiar del 20% por matrimonio con Ana María Arroyave Vélez (01ExpedienteDigitalizado.pdf, pp. 15 a 17); - Registro civil de matrimonio del señor José Alexander Gallego Sánchez y Ana María Arroyave Vélez (01ExpedienteDigitalizado.pdf, p. 18); - Certificado de tiempo de servicios del accionante (01ExpedienteDigitalizado.pdf, p. 85);
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 8 - Certificado de nomina mensual del accionante para octubre de 2017 (01ExpedienteDigitalizado.pdf, p. 23); - Certificado de nomina mensual del accionante para noviembre de 2017 (01ExpedienteDigitalizado.pdf, p. 95); - Certificado de nomina mensual del accionante para septiembre de 2012 (01ExpedienteDigitalizado.pdf, p. 95); 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Pasa la Sala a determinar si la decisión que tomó el juzgado de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver: ¿asiste derecho al señor Jose Alexander Gallego Sánchez, como soldado profesional activo, al reajuste del subsidio familiar sobre un 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, en los términos del Decreto 1790 de 2000? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede revocar la sentencia con ocasión del recurso presentado, modificarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas obedece a una antinomia normativa.
Esto porque la parte actora defiende la tesis según la cual al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 9 demandante le asiste derecho al reajuste del subsidio familiar en un 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, en los mismos términos que se contempla en el Decreto 1794 de 2000; por el contrario, para la entidad demandada, el subsidio familiar debe ser reconocido conforme a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, porque el demandante, al momento en que se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, no era casado ni tenía unión marital de hecho, requisito necesario para su reconocimiento. 2.4.
Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Subsidio familiar para soldados profesionales En términos generales, el artículo 1° de la Ley 21 de 1982 define el subsidio familiar de la siguiente manera:
ARTÍCULO 1. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.
PARÁGRAFO. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar Para los soldados profesionales de las fuerzas militares, el Decreto 1794 de 2000 (“por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”) se encargó de establecerlo así: Articulo 11.Subsidio familiar.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
No obstante la concesión de este derecho, luego, el Decreto 3770 de 2009 (“por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”) optó por su supresión, a través de la derogatoria del referido artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con la salvedad de que continuaría siendo devengado por los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las fuerzas militares que ya lo estuvieran percibiendo a la fecha de entrada en vigencia del decreto, la cual inició el 30 de septiembre de 2009.
Al respecto, disponía la norma: Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 10 Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.
Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Con todo, considerando que se trataba de una decisión regresiva y menos favorable para los soldados profesionales, en sentencia del 8 de junio de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a partir de las siguientes consideraciones: (…) la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad.
(Subraya fuera de texto) Dicha decisión de declaratoria de nulidad que recayó sobre el Decreto 3770 de 2009 fue dispuesta con efectos ex tunc, de modo que la norma derogada recuperaba su efecto, se revivía el precepto derogado. Sin embargo, ante la serie de dudas que derivaron de la decisión, en providencia del 8 de septiembre de 2017, la Sección Segunda del Consejo de Estado aclaró su fallo en el siguiente sentido: De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Subraya fuera del texto original) Al respecto, es necesario aclarar que, antes de la decisión judicial que retomó el subsidio familiar, se había expedido el Decreto 1161 de 2014 (“Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”), mediante el cual se retomó la prestación para los soldados profesionales e infantes de marina, pero con condiciones diferentes a las anteriormente establecidas en el hasta entonces derogado Decreto 1794 de 2000.
Entonces, mientras esta última MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 11 disposición asignaba el subsidio familiar con el equivalente al 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual4, el Decreto 1161 de 2014 lo liquidaba de la siguiente forma: ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
(…) c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. (…)
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (Subraya fuera del texto origina) Desde el anterior contexto, pasará la Sala a resolver el problema jurídico planteado para el asunto.
3. CASO CONCRETO La controversia jurídica propuesta con la demanda, que se traslada a esta instancia por virtud del recurso de apelación formulado, se concentra en la negativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional a reajustar, de acuerdo con la formula del Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar reconocido al señor José Alexander Gallego Sánchez.
Esa negativa no fue avalada por el juzgado de primera instancia, argumentando que, con la decisión del Consejo de Estado de declarar la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos, se originó el restablecimiento automático de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Por eso, y porque el demandante no tenía una 4 A su vez, la prima de antigüedad no podía superar el 58% de la asignación básica mensual, de acuerdo a la prohibición del artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 12 situación jurídica consolidada, concluyó el Juzgado que debía dársele aplicación a la norma invocada porque se presentaba el supuesto de hecho que autorizaba su reconocimiento y pago, desde el 15 de septiembre de 2012, cuando contrajo matrimonio.
La Sala resolverá esta tensión jurídica en armonía con la decisión recurrida y en línea con la postura de la parte actora, debido a que, debido a los efectos ex tunc con los cuales el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surge que al señor Gallego Sánchez le asiste derecho al reajuste de su subsidio familiar conforme a las reglas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Por ello, adquiere relevancia la información documental aportada, en donde se puede ver que el demandante empezó prestando el servició militar para luego, específicamente el 20 de febrero de 2002, ser oficializado como soldado profesional del Ejercito Nacional. También, consta que, el 15 de septiembre de 2012, el soldado profesional José Alexander Gallego Sánchez contrajo matrimonio con la señora Ana María Vélez Arroyave.
Conforme al orden cronológico que ha tenido el subsidio familiar para el grupo de soldados profesionales del Ejercito Nacional, el cual fue abordado en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, logra observarse que la prestación reconocida al demandante en la orden del 30 de diciembre de 2014 fue sobre un 20% de su asignación básica, lo cual da cuenta de que se dio desde las reglas del Decreto 116 de 2014, por ser la vigente al momento de los hechos.
Aun así, tan pronto quedó ejecutoriada la decisión del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, a través de la cual se restablecían condiciones para un grupo en específico, el demandante pretendió el 3 de noviembre de 2017, ante la ahora entidad demanda, el reajuste del subsidio familiar desde las reglas del Decreto 1790 de 2000; es decir, provocó el pronunciamiento de la administración frente a una situación que lo favorecía y cobraba vigencia. En ese orden de ideas, es ampliamente claro que, para la fecha en la cual el actor declaró la existencia de su matrimonio5, la normatividad vigente era la del Decreto 116 de 2014, porque el Decreto 1794 de 2000 todavía se encontraba derogado. 5 2 de octubre de 2014, según la información que reposa en la Orden Administrativa de Personal EJC No.2440 del 30 de diciembre de 2014: 01ExpedienteDigitalizado, p.16 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 13 A pesar de lo anterior, los efectos retroactivos de la sentencia anulatoria del Decreto 3770 de 2009, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, imponen la necesidad de resaltar que, para la fecha de cambio del estado civil del soldado profesional, la cual se dio el 15 de septiembre de 2012, la normatividad aplicable era el Decreto 1794 de 2000.
Esto se explica si se toma en cuenta que, desde un ejercicio mental, las implicaciones ex tunc de la decisión del máximo órgano de lo contecioso administrativo generan que la derogatoria del decreto del 2009 nunca haya existido a la vida jurídica, de modo que todas aquellas prestaciones familiares ocasionadas antes de la entrada en vigencia del nuevo régimen de subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, lo cual ocurrió el 24 de junio de 2014, sean reconocidas respecto a la vigencia de las condiciones anteriores; o sea, las del Decreto 1794 de 2000.
Es necesario advertir que en este caso no resulta necesario exigirle al actor que debía declarar su vínculo familiar una vez estuviera configurado, especialmente porque para dicha fecha (2012) el subsidio se encontraba derogado; se quiere decir, para ese entonces, no estaba en la vida jurídica. Por lo que es apenas lógico que en el 2014, sólo hasta la fecha de su nueva creación por medio del Decreto 1161 de 2014, el actor lo pusiera de presente.
De igual manera, nada de esto es obstáculo para que no se retrotraigan las actuaciones que se configuraron con la nueva existencia a la vida jurídica del Decreto 1794 del 2000, producto de los efectos retroactivos del fallo del 8 de junio de 2017, mediante el cual el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto Decreto 3770 de 2009.
Concluir lo contrario no solo implicaría desatender, sin fundamento suficiente, la resolución del Consejo de Estado como superior funcional de este tribunal, sino también desconocer la norma más favorable para el soldado profesional, vulnerando de paso el principio in dubio pro operario que contempla, precisamente, la aplicación de “(…) la situación más favorable al trabajador (…)” (Artículo 53 de la C.P.).
En consecuencia, la causa del problema jurídico se desata a favor de la parte actora, por cuanto la normatividad aplicable para efectos del reconocimiento del subsidio familiar al que tiene derecho el soldado profesional José Alexander Gallego Sánchez, está prevista en el Decreto 1794 del 2000, por ser la vigente al momento del cambio de estado civil del actor a casado, en virtud de la declaratoria de nulidad -emitida por el Consejo de Estado- del Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos.
En suma, no se comparten los argumentos de disenso y se confirmará la sentencia recurrida en su integridad. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 14 3.1.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Este artículo fue adicionado en un inciso por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En consideración de lo anterior, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación fueron presentadas con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que se traduce en un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso.
En estos términos no hay lugar a imponer costas procesales contra la parte vencida en esta instancia, pues los planteamientos de la parte demandada se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que la contestación a la demanda o el recurso de alzada hayan sido formulados de forma caprichosa o sin fundamento alguno. Adicionalmente, en el trámite del presente proceso no se han probado actuaciones que configuren una mala fe o temeridad de su parte.
Por lo cual también se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena en costas. 3.2. Impedimento del Magistrado Jaiver Camargo Arteaga El Magistrado Jaiver Camargo Arteaga manifestó que se encuentra impedido para conocer de este proceso por concurrir en él la causal de impedimento contenida en el numeral 2° del Código General del Proceso (CGP)6; debido a que, en su anterior condición de Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Medellín, fue quien decidió en primera instancia el asunto que ahora convoca.
Así las cosas, hay lugar a considerar que, en efecto, se configura la causal de impedimento advertida. Por eso, y con el fin de salvaguardar el principio de imparcialidad 6 Teniendo en cuenta la remisión expresa que para el caso realiza el artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 15 que debe orientar la actuación de la administración de justicia, es procedente aceptar el impedimento presentado por el Magistrado precitado, por encontrar que el mismo se encuentra fundado, sin que dicha situación por sí sola signifique que la Sala sea alterada en su conformación, salvo que por divergencia de criterios no pueda obtenerse la mayoría decisoria de los restantes Magistrados que la conforman.
En consecuencia, se aceptará el impedimento manifestado por el Magistrado Camargo Arteaga apartándolo del conocimiento del presente asunto. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Jaiver Camargo Arteaga para conocer del proceso de la referencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, excepto en en cuanto a la condena en costas, que se revocará en este aspecto.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, por las razones expresadas en las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS7, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN 7 Firmado electrónicamente MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: JOSÉ ALEXANDER GALLEGO SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICADO: 05001 33 33 007 2018 00139 01 16 CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.