SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300820230006301 Demandante ELVIS MANUEL MORALES MONTALVO Demandado DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN HORAS EXTRAS Decisión ADICIONA NUMERAL 4°, REVOCA NUMERAL 10° Y CONFIRMA LO DEMÁS El tribunal procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.

Hechos Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable a las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicado N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta sobre cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una fórmula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del departamento de Córdoba, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el Sistema Humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y del cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó múltiples derechos de petición los días 15 de julio de 2020, 24 de enero de 2022 con número de radicado SAC COR2022ER001176 y el 6 de julio de 2022 con número de radicado SAC COR202222ER018588 ante la entidad demandada mediante los cuales solicitó el reconocimiento y pago de reliquidación de las diferentes modalidades de horas extras, recargos, días dominicales y festivos laborados, excedentes de horas extras y compensatorios.

El departamento de Córdoba resolvió de forma desfavorable lo solicitado mediante acto administrativo de fecha 27 de julio de 2022, decisión que se encuentra en firme. Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 13 de febrero del 2023 y constancia de no conciliación del 17 de febrero de 2023. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo fechado 27 de julio de 2022, emitido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, a través del cual se dio respuesta a la petición del 6 de julio de 2022, con consecutivo COR2022ER018588 elevada por el demandante tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley correspondientes a las vigencias 2017 a 2022; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, esto, también haciendo aplicación de la constante de 190 horas y no de 240.

Se ordene el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2017 hasta el año 2022.

Que a partir de la vigencia 2022, el departamento de Córdoba a través de su secretaría de educación pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931 y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978 artículos 45 y 46, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el departamento de Córdoba, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, como lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 1.4. Contestación de la demanda La entidad territorial demandada a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (ver archivo 08ContestacionDemandaYCorreoDpto.pdf- del expediente digital).

Se refirió al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, del cual se desprende que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero, se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá asignar una jornada de trabajo de doce horas diarias sin exceder el límite de 66 horas semanales.

Asegura que, dentro del límite referido el jefe del organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. Manifiesta que, para efectos de liquidar la hora extra diurna, hora extra nocturna, recargo nocturno, dominical o festivo, se debe tener en cuenta la jornada diaria de 8 horas y multiplicar por 30 días que tiene el mes (independientemente de los días de cada uno de ellos, es decir, si tienen 30, 31 o 28), en el entendido de que para efectos de liquidación de nómina el mes consta de 30 días, el resultado será de 240.

Conforme lo anterior, el valor de la hora del funcionario resultará de dividir la asignación básica entre las 240 horas, siendo esta la forma correcta de liquidar los conceptos citados, por ende, afirma que el departamento de Córdoba ha actuado de manera correcta al utilizar el sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Finalmente, propuso las siguientes excepciones: “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”, “presunción de legalidad del acto administrativo” y “la genérica”. 1.5 La sentencia de primera instancia Mediante sentencia anticipada del 13 de septiembre de 2024, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda y declarar no probadas las excepciones de “inexistencia del derecho reclamado”, “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido” y “presunción de legalidad del acto administrativo” propuestas por el departamento de Córdoba.

De igual forma, se declaró probada de oficio la excepción de “prescripción parcial de los derechos reclamados” con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 15 de julio de 2017. Además, se declaró la nulidad de los oficios COR2022ER001176 y COR2022EE003464 del 18 de febrero de 2022, y, oficios COR2022ER018588 y COR2022EE020378 del 27 de julio de 2022, mediante los cuales se negó la reliquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales solicitados por el actor.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 En consecuencia, se condenó al departamento de Córdoba a reliquidar las horas extras nocturnas, horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas, recargo nocturno percibidos por el señor Elvis Manuel Morales Montalvo como celador desde el 15 de julio de 2017 y hasta el 20 de febrero de 2023.

Y, pagar las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada. También, se ordenó al ente territorial reliquidar las cesantías del actor teniendo en cuenta para el efecto la diferencia reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 15 de julio de 2017 hasta el 20 de febrero de 2023. En suma, se condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado por concepto de aportes al sistema de seguridad social en pensiones la diferencia resultante reconocida por concepto de trabajo suplementario desde el 15 de julio de 2017 hasta el 20 de febrero de 2023.

Se ordenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar al demandante un día hábil compensatorio por cada 8 horas extras de trabajo laboradas de conformidad con el artículo 36 literal e), del Decreto 1042 de 1978, desde el 15 de julio de 2017 hasta el 20 de febrero de 2023, con la advertencia de que, el ente territorial debe cerciorarse de no haber realizado pago o compensación alguna por el mismo concepto.

Adicionalmente, el a quo ordenó que, en lo sucesivo, en el evento que se cause, liquidar en debida forma todos los conceptos de horas extras teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, es decir, empleando el factor de 190 horas mensuales y no de 240. Y, que en lo sucesivo si el actor labora más de las 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como lo contempla el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un día hábil por cada ocho horas de trabajo a fin de garantizar el descanso del trabajador.

El a quo manifestó que las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales o festivas diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos, y, recargos nocturnos percibidos por el actor fueron liquidados con base en una jornada laboral de 240 horas mensuales. De conformidad con los lineamientos trazados por el Consejo de Estado el sistema de cálculo utilizado por el ente territorial demandado fue realizado sobre la base de 240 horas como denominador constante, lo que resulta errado y conlleva a un detrimento de los intereses del demandante, pues, reduce el monto que realmente debe percibir.

Conforme lo anterior, decidió condenar a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras nocturnas y diurnas, así como, de las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas, días dominicales y festivos, y, recargos nocturnos de conformidad con los parámetros establecidos en los artículos 33 a 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, calculando el factor hora con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es, 190 y no 240.

En lo atinente al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos y el excedente de horas extras, el juez de instancia indicó que está acreditado que el actor labora como celador y realiza turnos nocturnos mensuales de 12 horas diarias en un horario comprendido entre las 6:00 P.M. y las 6:00 A.M. reportando horas extras dominicales y festivos.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 Pese a lo certificado, no reposan en el plenario los reportes o controles que evidencie que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado que permitan acceder al reconocimiento de los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos.

En lo referente a la liquidación de las prestaciones sociales, se reconoció la reliquidación de las cesantías, debido a que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores. Y, negó la reliquidación en lo atinente a los demás factores tales como prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicio, puesto que, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de éstas al tenor del artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y del Decreto 1045 de 1978.

Con relación al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, el a quo accedió a dicha pretensión como quiera que conforme el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En lo que tiene que ver con los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% se concedió esta pretensión, pues, al revisar las colillas de pago, el a quo encontró que al demandante se le pagaron horas extras y recargos nocturnos los cuales fueron liquidados con base en una constante de 240 horas mensuales, lo que vulnera los intereses del actor, por lo que, se ordenó el reajuste de los mismos teniendo en cuenta el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público, esto es, 190 horas.

Por otro lado, referente a los excedentes de horas extras en sus distintas modalidades -que corresponden a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nomina mensualmente-, el juez negó dicha súplica, pues, conforme el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, en ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Sin embargo, ordenó que en lo sucesivo cuando el actor llegara a exceder el tope máximo de horas extras que permite la ley sean remuneradas en dinero, esto es, 50 horas extras mensuales, ordenó que se le otorgara días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope. Finalmente, conforme lo normado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción trienal de los derechos reclamados, por tanto, ordenó las reliquidaciones mencionadas desde el 15 de julio de 2017 en adelante. 1.6 Recurso de apelación Las partes inconformes con la decisión presentaron y sustentaron recursos de apelación. La parte actora1 argumenta que el juez si bien accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, no está de acuerdo en relación con las órdenes dadas como por 1 Ver archivo 25RecursoApelacionSentenciaDte.pdf del expediente.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 ejemplo la de liquidar y pagar los recargos extraordinarios o causados por laborar en un dominical y festivo en jornada nocturna sobre una constante de 190 horas y con un porcentaje del 35%. Además, asegura que dentro de los reconocimientos hechos se omitió incluir la reliquidación de los días dominicales y festivos, y, no se accedió al reconocimiento y pago de los compensatorios por laborar dominicales y festivos.

Expresa que no está de acuerdo con que el reconocimiento de las reliquidaciones ordenadas sea limitado hasta el 17 de febrero de 2023 (sic); que se haya ordenado que, en lo sucesivo, cuando el actor labore más de 50 horas extras se otorgue un día de descanso por cada 8 horas laboradas que excedan dicho tope sin autorizar el pago en dinero cuando el referido descanso no sea otorgado y afirma que el juez se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida, en este caso al departamento de Córdoba.

A continuación, la colegiatura hará una síntesis de los cargos formulados en contra de la decisión de primer grado: En primer lugar, respecto al recargo nocturno extraordinario o por laborar en días dominicales y festivos en el horario nocturno debe observarse que, en el acápite de pretensiones se solicitó lo siguiente: “TERCERA: Que se reliquide y pague a favor a de mi poderdante las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a mi representado para las vigencias, 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

CUARTA: Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia y la abundante jurisprudencia sobre el asunto; siendo necesario aclarar que al igual que los demás emolumentos este último igualmente debe ser liquidado utilizando la constante de 190 horas y no de 240.” En ese sentido, debe considerarse que el departamento de Córdoba hábilmente y abusando de la buena fe del actor y del poder dominante en su calidad de empleador ha estado liquidando los recargos extraordinarios o por laborar días dominicales y festivos como recargos nocturnos ordinarios, situación que puede evidenciarse en los desprendibles de pago, cuando de conformidad con la norma y la jurisprudencia, deben pagarse sobre una constante de 190 horas y un porcentaje de 235%.

En segundo lugar, sobre la solicitud de reconocimientos y pagos de los excedentes de horas extras y compensatorios, precisa que presta sus servicios a la SED, desde la época de su respectivo nombramiento y ha venido desempeñando labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo, sin descanso, según obra en certificación expedida por el rector de la institución donde labora el demandante, de la cual se extrae que labora aproximadamente 84 horas semanales, la cuales multiplicadas por el factor 4,33 -correspondiente número de semanas que tiene un mes- nos arroja un producto de 363.72 horas laboradas mensualmente, de éstas, 190 corresponden a la jornada ordinaria laboral, y, 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas, que para todas las vigencias Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 reclamadas suman un total de 7423.2 horas extras como excedente dejadas de pagar al actor.

Asegura que, es oportuno recordar que, frente al particular, los descansos compensatorios tienen doble connotación y que no solo obedecen a los días dominicales y festivos laborados sin descanso, sino también a los descansos compensatorios reclamados en esta instancia, generados por las horas extras laboradas en exceso de ese límite. Sobre este último, indica que el juzgado accedió al reconocimiento y pago por laborar excedentes de horas extras y ordenó la retribución de 1 día de salario ordinario desde el 25 de julio de 2017 al 23 de febrero de 2023 (sic), y, dejó por fuera el reconocimiento de los compensatorios por laborar dominicales y festivos sin descanso.

Además, el juzgado no le dio valor probatorio a las certificaciones aportadas al proceso las cuales son plena prueba en contra de la entidad demandada, la cual no refutó el horario en ellas establecido. También, alega que en la sentencia recurrida se indicó que no se allegaron los reportes o controles que evidencien que la prestación del servicio por parte del demandante ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado para poder reconocer los compensatorios por laborar dominicales y festivos sin tener en cuenta que dichas pruebas fueron solicitadas oportunamente con la demanda y a la entidad territorial mediante derecho de petición del 6 de julio de 2022.

En ese orden, expresa no entender por qué el a quo decidió obviar la solicitud probatoria para posteriormente finalizar el asunto con una sentencia que niega el concepto solicitado fundado en que las pruebas obrantes son insuficientes. Por tanto, solicita que “de ser NECESARIAS para la evidencia del CONCEPTO DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE COMPENSATORIOS POR LABORAR DOMINICALES Y FESTIVOS SIN DESCANSO” -sic-, las solicitudes probatorias sean ordenadas en esta instancia. Como tercer punto del recurso, argumenta que el a quo accedió a la reliquidación de horas extras ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y al reconocimiento de descansos compensatorios por los excedentes de horas extras, situación con la que está de acuerdo.

Sin embargo, no comparte que se haya limitado el reconocimiento y pago de dichos conceptos hasta el día 17 de febrero de 2023 (sic), pues, se omite que para fechas posteriores el demandante se encuentra activo y actualmente labora para el ente territorial en el mismo horario, por tanto, tiene derecho a los mismos reconocimientos para vigencias posteriores o hasta la ejecutoria de la sentencia. Como cuarto punto de apelación, señala que, si por alguna razón del servicio al departamento de Córdoba se le impide otorgar los descansos por excedentes de horas extras o por laborar días dominicales y festivas, se debe autorizar su retribución en dinero.

Expone que la retribución de los compensatorios involucra: i) la remuneración por trabajo dominical o festivo, es decir, el doble del valor de un día de trabajo, y, ii) el valor de un día ordinario de trabajo por no otorgar el descanso correspondiente. Como quinta inconformidad, el recurrente señala que, en la parte considerativa de la sentencia impugnada, se indicó que se ordenaría la reliquidación de las horas extras diurnas y nocturnas, horas extras en días dominicales y festivos —tanto diurnas como Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 nocturnas—, así como de los días dominicales y festivos y los recargos nocturnos. Sin embargo, en la parte resolutiva no se incluyó el reconocimiento de los días dominicales y festivos, los cuales fueron expresamente solicitados tanto en la demanda como en sede administrativa durante el agotamiento de la vía gubernativa.

Por lo anterior, solicita que en los reconocimientos ordenados se incluya la reliquidación de dichos conceptos. En lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena.

En esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio. Seguidamente hace transcripción de la sentencia del 5 de febrero de 2015, ponente Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333-002-2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.

Finalmente, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como el reconocimiento en dinero de compensatorios por laborar días dominicales y festivos y los excedentes de horas extras, se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas, se haga inclusión de la reliquidación de los días dominicales y festivos dentro de los reconocimientos realizados y se modifiquen las fechas establecidas como límite para los reconocimientos de la reliquidación del trabajo suplementario, es decir, que se ordenen tales reajustes hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia debido a que el actor se encuentra activo prestando sus servicios al departamento de Córdoba.

Por su parte, la parte demandada2 alega que la secretaría de educación departamental ha venido pagando puntualmente todos los conceptos autorizados por ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, como son las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, días dominicales y festivo diurna y nocturna y los recargos nocturnos. Este pago se realiza mes a mes el cual se evidencia en los desprendibles de pagos aportados por el apoderado del demandante, lo cual esta parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, en el que se le da competencia a las secretarías de educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras, como lo establece el artículo 36 del citado decreto, modificado por artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.

Indica que la jornada máxima legal para los celadores es de 44 horas semanales, y el jefe del organismo está facultado para establecer el horario de trabajo. Así, el trabajo suplementario u horas extras de conformidad con el Decreto 1042 de 1978 se autorizará y remunerará teniendo en cuenta los requisitos exigidos. Y, la autorización solo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. 2 Ver archivo 24RecursoApelacionDpto.pdf del expediente.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 Aduce que conforme lo dispuesto en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se pagarán las horas extras a que haya lugar, pagándolas en dinero hasta el 50% de la remuneración mensual de cada trabajador y por las horas que superen dicho tope serán reconocidos compensatorios a razón de 1 día de compensación por cada 8 horas extras laboradas.

Finalmente, asegura que la administración no puede reliquidar las horas extras toda vez que estas son liquidadas conforme a lo establecido en las normas vigentes, pues, de hacerlo se estaría causando un detrimento patrimonial a la entidad. 1.7 Trámite de segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto de fecha 4 de abril del 2025, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 2.2.

Cuestión previa El día 27 de septiembre de 2024, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 13 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. Una de las inconformidades del recurrente recae en que el a quo no accedió al reconocimiento de los compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descanso debido a que no se allegaron al plenario los reportes o controles que evidencien que la prestación del servicio por parte del señor Elvis Manuel Morales Montalvo ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado, aun cuando la referida prueba fue solicitada de manera oportuna al despacho con la demanda y a la entidad territorial mediante petición del 6 de julio de 2022, con número de radicado COR2022ER018588.

Así, con el fin de acreditar que le asiste derecho al reconocimiento y pago de compensatorios por laborar días dominicales y festivos presenta solicitud probatoria para que sea decretada en esta instancia procesal3. Específicamente solicita: 3 Ver folio 7 del archivo 25RecursoApelacionSentenciaDte.pdf del expediente digital. Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 El artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo -CPACA-, respecto las oportunidades probatorias en segunda instancia, establece que cuando se trate de apelación de sentencias, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, las partes podrán solicitar pruebas, estas serán susceptibles de decretarse en los siguientes casos: «1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta» -Destacado de la sala- Sobre la viabilidad del decreto de pruebas en segunda instancia, el Consejo de Estado ha afirmado: «( ) la admisibilidad de un medio probatorio en segunda instancia está sometido a un doble escrutinio, pues, por una parte debe satisfacer los requerimientos generales de toda prueba, a saber: pertenencia, conducencia y utilidad, señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, y por otro tanto debe acreditarse que la prueba se circunscribe a alguno de los supuestos de procedencia del artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este orden de ideas, también debe señalarse que la primera instancia es la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas para sean tenidas en cuenta y valoradas posteriormente por el Juez Administrativo, pues es en esa ocasión en donde, en principio, debe surtirse íntegramente el debate probatorio.

Por tanto, se debe rechazar cualquier solicitud probatoria mediante la cual una parte pretenda subsanar el incumplimiento de sus deberes de autorresponsabilidad frente a sus pretensiones o excepciones, según el Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 caso, pues, 'incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen', al tenor de lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, e igualmente tampoco puede hacerse uso de las pruebas en segunda instancia para reiterar peticiones probatorias que fueron negadas expresamente por el a-quo, pues ésta no es una instancia para debatir las decisiones que en materia probatoria adoptó el Juez Administrativo de primera instancia. (…)»4 -Destacado de la sala- En ese orden de ideas, la admisibilidad de pruebas en esta instancia debe cumplir alguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA y además los requisitos señalados en el artículo 168 del Código General del Proceso, es decir, la prueba debe ser pertinente, conducente y útil.

En ese caso, se observa que la solicitud de práctica de pruebas se realizó el 27 de septiembre de 2024, esto es, con el recurso de apelación, y, el auto por medio del cual se admitió el mismo se emitió el 4 de abril de 2025, notificado mediante estado electrónico del 7 del citado mes y año, así pues, se evidencia que la solicitud probatoria fue presentada antes de que empezara a correr el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso, de modo que procede llevar a cabo el análisis de fondo.

De acuerdo con lo expresado por el memorialista en la petición probatoria, para la Sala es claro que, en el presente asunto no se configura ninguna de las causales establecidas en el artículo 212 del CPACA. En consecuencia, la Corporación negará la solicitud de la prueba en esta instancia, toda vez que, la prueba solicitada no guarda congruencia con la pedida por el demandante ante el a quo y ante la entidad territorial demandada, tal y como se explicará a continuación. La parte actora solicita en alzada que se requiera a la demandada para que aporte las planillas o turnos realizados por el personal de celaduría vinculado a la Secretaría de Educación Departamental.

Por otro lado, al momento de agotar la actuación administrativa a través petición del 6 de julio de 2022, con número de radicado COR2022ER018588, le solicita al departamento de Córdoba lo siguiente: Con el escrito de demanda, la parte demandante peticiona al a quo, entre otras documentales, la siguiente: Conforme lo expuesto, la decisión del juez conductor del asunto consistente en negar el decreto probatorio fue acertada, pues, la solicitud que le fue hecha consistía en requerir al ente departamental para que allegara y certificara el horario que cumplía el actor y los desprendibles de pago o planillas de liquidaciones que acreditaran el 4 CE 3C, 15 Sep. 2016, e08001-23-31-000-2006-01847-02 (57268), J. Santofimio.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 trabajo suplementario que le fue pagado al demandante, información que se puede extraer del material probatorio obrante de folio 24 a 88 del archivo 01Demanda.pdf del expediente. En ese orden, se advierte que los documentos mencionados corresponden a una prueba diferente de la que pretende el actor sea decretada en segunda instancia, pues, con el recurso de apelación la parte actora busca que a la entidad demandada se le requiera el control o las planillas de los turnos realizados por el demandante y los demás miembros del personal de celaduría que prestan sus servicios al departamento de Córdoba.

Por tanto, se reitera que, al no existir congruencia entre la prueba solicitada en primera instancia y la petición probatoria hecha en esta instancia, esta será negada. 2.3. Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en porcentaje del 235% causados por haber laborado el actor en la jornada nocturna en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y descansos compensatorios que debieron concedérsele al actor por trabajar días dominicales y festivos.

De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del a quo frente a la condena en costas a la parte demandada. También, se deberá establecer si en la sentencia apelada, al momento de ordenar la reliquidación del tiempo suplementario, por error, se excluyeron los días dominicales y festivos pretendidos en la demanda, pese a que fueron concedidos en la parte motiva de la decisión. Finalmente, verificar si es posible ampliar el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones hasta la ejecutoria de la presente sentencia, pues, en la sentencia apelada los reconocimientos fueron hechos hasta el 20 de febrero de 2023, fecha de presentación de la demanda.

Para proceder a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes se debe analizar: i) Jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales (celador), ii) Requisitos para la condena en costas y iii) Caso concreto. 2.3.1 La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa: Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación5: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. 5 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 La alta Corporación6 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 2.3.2. Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado de la Sala-. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Destacado fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. 2.3.3 Caso concreto A partir del caudal probatorio se verifica que efectivamente el señor Elvis Manuel Morales Montalvo través de Decreto No. 344 del 1 de junio de 20157, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de celador, código 477, grado 02, adscrito a la Institución Educativa “Dolores Garrido de González” del municipio de Cereté, donde realiza funciones de celaduría. El actor tomó posesión del cargo de celador, código 7 Ver a folios 22 y 23 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 477, grado 2 según acta del 1 de julio de 20158. En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral.

A folios 24, 25 y 26 del archivo 01Demanda.pdf reposan certificaciones laborales del 27 de enero de 2022, emitida por la señora Yolly Tobias de Muskus, rectora de la institución educativa “Dolores Garrido de González”, mediante las cuales se informa que el actor laboró durante las vigencias 2018, 2019 y 2020 en un horario comprendido entre las 6:00 P.M. y 6:00 A.M. durante todos los domingos y festivos de dichas anualidades sin descansos compensatorios.

Se incorporaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba correspondientes a los años 2017, 2018, 2019, 2020, 2021 (con excepción de los meses de febrero y diciembre) y el mes de enero de 2022 de los que se desprende que el demandante durante dichos periodos devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “horas extras –Dominical día extra 2.00%;

Horas extras- Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%; Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. Folios 28 a 88 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. De folio 89 a 105 del archivo 01Demanda.pdf milita derecho de petición elevado por la parte actora ante la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos pagados a su representado para las vigencias 2016 a 2020, así como el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso.

De folio 106 a 137 del archivo 01Demanda.pdf se observan reiteraciones de la petición relacionada en el párrafo anterior, donde se solicita la reliquidación de los mismos conceptos pagados al actor para las vigencias 2017 a 2022. A folio 139 y 140 del archivo 01Demanda.pdf se encuentra oficio sin número del 27 de julio de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba el cual niega acceder a la solicitud presentada.

A folios 146 y 147 del archivo 01Demanda.pdf del expediente se advierte Oficio No. AF-0468 del 27 de julio de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba mediante el cual el ente territorial informó la fórmula utilizada para efectos de liquidar las horas extras y demás trabajo suplementario de los empleados administrativos de la siguiente manera: 8 Ver a folio 20 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 A folio 7 del archivo 15RespuestaRequerimientoDpto.pdf del expediente se contempla certificación del 20 de junio de 2024, expedida por la Gobernación de Córdoba la cual hace constar que el señor Elvis Manuel Morales Montalvo tiene reportado en el sistema Humano liquidaciones de horas extras en sus distintas modalidades (diurnas, nocturnas ordinarias y en días dominicales, festivos, recargos nocturnos), durante el periodo 2015-2022 con los siguientes porcentajes: De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 19869, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.

En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.

En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.

En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para 9 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes10, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 197811.

Por su parte, el artículo 35 ibidem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. " Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, estas jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que solo se da cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas;

(iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; (vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;

Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 En este caso está demostrado que al demandante entre el mes de enero de 2017 y el mes de enero de 2022 (folios 28 a 88 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante; en algunos de los cuales, incluso, se indica el número de horas que fueron pagadas al actor.

Varios de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras -nocturna, dominical día extra, dominical o festiva nocturna y recargo nocturno- De ellos se advierte que, durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad del garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.

En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas nocturnas y recargos nocturnos de los años 2017 a 2022, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente referirse a la autorización por escrito del trabajo suplementario previa a su reconocimiento, pues se entiende que se contaba con ella, si se procedió a su pago.

Se itera por la sala que con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo-, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 CO-SC5780-99 “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al departamento de Córdoba en el sector educación como celadores, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a las inconformidades del apelante donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje del 235%, esto es, la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la sala no acoge dicho pedimento.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 CO-SC5780-99 Lo anterior, debido a que, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia desarrollada en el marco normativo, el recargo nocturno del 235% por laborar domingos y festivos lleva inmerso o intrínseco el recargo propio del 200% por laborar en dichos días, más el recargo normal del 35% por trabajar en horario nocturno, porcentajes que al ser sumados da como resultado 235% por recargo nocturno dominical o festivo.

No obstante, es importante resaltar que, si al trabajador se le liquida de forma independiente los dominicales y festivos laborados a razón del 200%, lo que faltaría por liquidar sería el 35% correspondiente al recargo generado cuando haya laborado tales jornadas, pues, no sería correcto liquidar esos días con el recargo del 200%, y, además, el 235% por recargo nocturno. Al revisar las pruebas que militan en el plenario, se puede concluir de las planillas de pagos realizados al actor que los días dominicales se pagaron a razón del 200%, cosa distinta es que se haya aplicado de forma errónea la fórmula con la constante de 240 horas mensuales cuando debió hacerse sobre 190, aspecto sobre el cual el a quo se pronunció. Así, al pagársele al demandante los domingos y festivos en porcentaje del 200%, los recargos nocturnos de esos mismos días deben ser liquidados normalmente con el 35%, por lo cual no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que el recargo nocturno de dichas jornadas se haga sobre el 235%, pues ello conllevaría a un doble pago.

Aunado, la parte actora no logró acreditar que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados, cuyas reliquidaciones fueron ordenadas por el a quo en la sentencia recurrida teniendo en cuenta para su cálculo la constante de 190 horas conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, tal y como lo determinó el juez de instancia. La corporación hace hincapié en que según el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar los hechos que alega.

Para resolver el segundo punto del recurso, primero es importante aclarar que, a diferencia de lo manifestado por el actor, el a quo no ordenó que al demandante se le retribuyera 1 día de salario ordinario desde el 25 de julio de 2017 al 23 de febrero de 2023, sino, 1 día hábil compensatorio por cada 8 horas extras de trabajo conforme el literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, e hizo la precisión que previo a otorgar dicha compensación, la entidad territorial debía cerciorarse que no se hubiera realizado esta o no hubiera realizado pago por el mismo concepto.

Asegura el recurrente que tiene derecho a que se le remuneren los descansos por laborar en días dominicales y festivos sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenía derecho por haber laborado el mes completo teniendo en cuenta el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, y por lo tanto, esta misma remuneración tiene lugar para aquellos descansos compensatorios que debieron ser concedidos por laborar el tiempo extra que superó el tope legalmente permitido el cual no fue compensado por el departamento de Córdoba.

Con la anterior postura, no concuerda el tribunal, por lo contrario, se comparte la posición del a quo cuando señala que el demandante no aportó prueba alguna que permitiera establecer, sin lugar a dudas, que el servicio prestado por el actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo laborado para efectivamente reconocerle los descansos compensatorios por laborar domingos y festivos, pues, si bien a folio folios Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 CO-SC5780-99 24, 25 y 26 del archivo 01Demanda.pdf reposan certificaciones laborales suscritas por la rectora de la institución educativa “Dolores Garrido de González” del municipio de Cereté que señala que el actor cumple horarios 6:00 P.M. a 6:00 A.M. con inclusión de domingo y festivos sin haber tenido descansos compensatorios durante las vigencias 2018, 2019 y 2020, lo cierto es que de este registro, no se puede tener certeza si la jornada laboral que se certifica fue cumplida de la manera en la que allí se consigna, es decir, sin interrupción y durante todas las vigencias reseñadas.

Además, observa la sala que el tiempo que se busca certificar no abarca la totalidad de las anualidades que el demandante pretende sean reliquidadas. En conclusión, el certificado en mención no es prueba demostrativa que el actor cumplió con todos los turnos o días señalados durante las vigencias 2018 a 2020, pues se trata de una relación de días informativa.

Para concluir este punto del recurso, la sala hace énfasis en que la parte actora yerra cuando asegura que es procedente la remuneración en dinero por haber laborado más de 50 horas extras al mes, puesto que, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, dispone: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.

En resumen, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope, y así fue como lo ordenó la juez de instancia en el numeral 9° de la sentencia recurrida, tal y como se lee: «NOVENO: ÓRDENESE al departamento de Córdoba que en lo sucesivo si el actor labora más de 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como dispone el literal e del art.36 de la Ley 1042 de 1978, esto es, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas extras de trabajo, a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador».

Lo anterior, por cuanto no se allegaron los reportes o controles que acrediten que la prestación del servicio por parte del actor ocurrió sin descanso durante todo el tiempo que ha laborado, decisión con la que coincide la sala. En tercer lugar, la parte demandante adujo no estar de acuerdo con el extremo temporal final que el a quo estableció para el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, esto es, 20 de febrero de 202312, sino que en su criterio deben ordenarse las reliquidaciones reconocidas hasta la ejecutoria de la presente sentencia. La sala advierte que esta petición es improcedente conforme se procederá a explicar. 12 Fecha de presentación de la demanda conforme el archivo 04ActaReparto.pdf del expediente.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 26 CO-SC5780-99 El tiempo suplementario no es un emolumento que se genere por la sola prestación del servicio, puesto que, para su causación se requiere que el empleado sobrepase la jornada ordinaria de labores, situación que debe ser plenamente corroborada.

Adicionalmente, tampoco existe prueba aportada al expediente con la cual se demuestre que, se ha causado nuevo tiempo suplementario a favor del demandante y que el mismo se haya liquidado y pagado con el error en la fórmula aplicable para su liquidación. De esta forma, son suficientes las prevenciones hechas en los numerales 8° y 9° de la sentencia recurrida para que el departamento de Córdoba, en lo sucesivo, reconozca y pague todos los conceptos de horas extras que cause el demandante teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no la de 240; y que si en adelante el actor labora más de 50 horas extras mensuales, se le reconozca el excedente en tiempo compensatorio como lo contempla el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un 1 día hábil por cada 8 horas extras de trabajo; en aras de que el demandante no tenta que acudir constantemente a la jurisdicción contenciosa a defender sus derechos.

Se hace hincapié en que las anteriores disposiciones no implican un reconocimiento anticipado de los derechos del actor, sino una prevención a la entidad demandada para que no incurra en las mismas falencias advertidas. A su vez, la sala aprecia que, tal y como lo alega la parte demandante, en la parte resolutiva de la sentencia recurrida se omitió ordenar la reliquidación de los días dominicales y festivos pese a haber sido solicitados en la demanda y ser objeto de estudio en la parte considerativa de la providencia. En consecuencia, se adicionará la sentencia apelada para ordenar la inclusión de los días dominicales y festivos en el restablecimiento del derecho decretado en el numeral 4° de esta, en tanto las consideraciones para ordenar la reliquidación del tiempo suplementario por haber aplicado la fórmula respectiva de manera errónea también aplica para los días omitidos en la parte resolutiva de la sentencia de primer grado.

Finalmente, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al departamento de Córdoba por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub lite, considera la colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del departamento de Córdoba, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Aunado, destaca la sala que, en múltiples ocasiones esta corporación ha exhortado a la entidad territorial demandada a reconocer y liquidar el trabajo suplementario y de horas extras del personal que cumple funciones de celaduría respetando el ordenamiento jurídico y la fórmula determinada por el Consejo de Estado, esto es, teniendo en cuenta el factor de horas-mes sin desconocer el límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, sin embargo, persiste la conducta vulnerante por parte del departamento.

Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 27 CO-SC5780-99 De este modo, el tribunal evidencia la renuencia de la demandada frente al acatamiento de las órdenes que han sido emitidas dentro de procesos que han versado sobre idénticas pretensiones. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral décimo (10°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demanda al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18813 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°14 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055415 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Para concluir, en lo atinente a los argumentos esbozados por la entidad demandada en la alzada, la sala insiste en que, en el presente asunto no se pide el reconocimiento de las horas extras a la que el actor tiene derecho, sino la forma en que estas fueron calculadas, específicamente el factor de 190 horas mensuales, el cual debe ser empleado en la fórmula respectiva para la liquidación de estas.

Bajo las anteriores consideraciones, lo procedente es adicionar el numeral 4° y revocar el numeral 10° de la sentencia anticipada de fecha 13 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. La sentencia recurrida será confirmada en todo lo demás. 2.4.

Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: Negar la solicitud probatoria hecha por la parte demandante.

SEGUNDO: Adicionar el numeral 4° de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme las consideraciones expuestas, el cual quedará así: 13 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.  14 Artículo 365.

En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 15 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación No. 23001333300820230006301 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 28 CO-SC5780-99 «CUARTO: ORDÉNESE al departamento de Córdoba a reliquidar las horas extras nocturnas, las horas extras dominicales y festivos diurnas y nocturnas, el recargo nocturno y los días dominicales y festivos laborados por el actor como celador desde el 15 de julio de 2017 hasta el 20 de febrero de 2023 conforme los lineamientos expuestos en la parte motivan de esta providencia. Y pagar a favor del señor Elvis Manuel Morales Montalvo las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos.» TERCERO: Revocar el numeral décimo (10°) de la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar, se dispone: «CONDENAR en costas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante.

Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia» CUARTO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.

SEXTO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala 002 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: