23001-33-33-010-2023-00038-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente Nadia Patricia Benítez Vega Montería, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333301020230003801 Demandante ALZALAR MANUEL CARMONA DÍAZ Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema RELIQUIDACIÓN DE HORAS EXTRAS Decisión MODIFICA NUMERALES 2° Y 3°, REVOCA NUMERAL 9° Y ADICIONA NUMERALES El tribunal procede a resolver los recursos de apelación propuestos por las partes contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. I. LA DEMANDA 1.1.

Hechos Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como administrativo – celador en distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x % x N° de horas laboradas con recargo De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el Sistema Humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que, de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y del cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó peticiones escritas en fechas 21 de junio de 2022, identificada con el consecutivo MON2022ER008561, y el 15 de noviembre de 2022, identificada con el consecutivo MON2022ER014501, fueron resueltas mediante actos administrativos No. MON2022EE009339 de fecha 19 de julio de 2022 y MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022, donde se manifiesta que se encuentran realizando procesos de revisión y validación de los conceptos solicitados, lo cual no constituye a una respuesta de fondo, clara y congruente de acuerdo a lo solicitado, por lo que deberá estimarse como un acto administrativo ficto o presunto, puesto que también se configura en todos aquellos eventos en que la administración no resuelva o no decida el fondo de la petición que le ha sido elevada.

Las pretensiones reclamadas también fueron objeto de solicitud de conciliación - requisito de procedibilidad-, empero, no fue posible llegar a acuerdo conciliatorio, tal cual quedó plasmado en el acta de conciliación de fecha 15 de mayo del 2023 y constancia de no conciliación fechada 5 de junio de 2023. 1.2 Pretensiones Se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos producto de las respuestas emitidas por el municipio de Montería y/o Secretaría de Educación Municipal mediante oficios administrativos No. MON2022EE009339 de fecha 19 de julio de 2022 y MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022.

A título de restablecimiento del derecho, se reconozcan y paguen los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley correspondientes a la vigencia 2022; que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados para las vigencias 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a reconocer y pagar los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 festivos en un porcentaje de 235% acorde con lo contemplado por la normatividad que regula la materia, aplicando la constante de 190 horas y no de 240.

Se ordene el reajuste y pago de las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el año 2018 hasta el año 2022.

Que a partir de la vigencia 2023, el municipio de Montería a través de su secretaría de educación pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando, así como los excedentes de horas extras que se causen en sus distintas modalidades las cuales obedecen a aquellas que se han excedido de las 50 horas extras pagadas por nómina mensualmente.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobados mediante Ley 129 de 1931, y 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978 artículos 45 y 46, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 15 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, las cuales son determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas, las cuales, si bien es cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 1.4. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia anticipada del 23 de octubre de 2024, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones. De igual forma, se declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva de los derechos reclamados con relación a los emolumentos causados a favor del demandante con anterioridad al 21 de junio de 2019.

La sentencia declaró la existencia y nulidad de los oficios MON20222EE009339 del 19 de julio de 2022, y, MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022 a través de los cuales se le negó actor el reconocimiento, reliquidación y pago de las horas extras y descansos compensatorios al actor. En consecuencia, se condenó al municipio de Montería a reconocer y pagar en dinero al demandante el valor de 1 día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias mensuales desde el 1 de enero del 2021 hasta el 21 de junio de 2022, teniendo el cuenta la constante de 190 horas mensuales.

El a quo indicó que el ente territorial deberá cerciorarse que no se haya realizado pago o compensación alguno por el mismo concepto dentro del periodo señalado, de lo contrario, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena impuesta. También, ordenó reliquidar las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, y el recargo nocturno desde el 21 de junio de 2019 hasta el 21 de junio de 2022, y pagar al actor las sumas resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por dichos conceptos.

Aunado, se ordenó al ente territorial reliquidar las cesantías y, reconocer y pagar en el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el demandante la diferencia resultante reconocida por trabajo suplementario desde el 21 de junio de 2019 hasta el 21 de junio de 2022. El a quo manifestó que, el demandante tiene derecho a que el municipio de Montería reconozca y pague en dinero el valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias, como quiera la demandada no probó que se le concedió al actor el respectivo tiempo compensatorio como lo contempla el literal e del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1 de enero de 2021 al 21 de junio de 2022, debido a que la reclamación administrativa fue hecha en esta última data.

En cuanto al pago de compensatorios por laborar en días dominicales y festivos adujo que tal contraprestación se entiende involucrada en la asignación básica mensual de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo que negó tal petición. Así mismo, negó el derecho al pago del doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, pues, el actor solo reclamó el pago del día compensatorio al que tiene derecho por trabajar dominicales y festivos, y no este mismo valor aumentado en un 200% si es diurno y 235% en caso de ser nocturno. Indicó que, de las pruebas obrantes en el plenario, y luego de realizar aleatoriamente el ejercicio de aplicación de la fórmula establecida por el Consejo de Estado, se tiene que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que, reduce el valor de las horas extras diurnas y nocturnas, el recargo nocturno y las cesantías.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 Por lo anterior, ordenó a la entidad demandada realizar el reajuste de las horas extras y recargo nocturno al actor, tomando como base la jornada laboral de 190 horas mensuales y utilizando la fórmula adecuada para liquidar los mismos, y a pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste desde el 21 de junio de 2019 hasta el 21 de junio de 2022.

Con relación a la liquidación de las cesantías el a quo accedió a esta pretensión conforme el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual contempla que la base de su liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores. No obstante, negó la reliquidación de otros factores y prestaciones sociales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, pues, al tenor del artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en días dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de estas.

Ahora, en lo referente al pago de los aportes a seguridad social en pensiones, el a quo accedió a dicha pretensión como quiera que conforme el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Finalmente, conforme lo normado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, se declaró parcialmente probada la prescripción de los derechos reclamados, por tanto, se ordenó la reliquidación respectiva desde el 21 de junio de 2019 en adelante. 1.5 Recurso de apelación La parte demandante inconforme con la decisión presentó y sustentó recurso de apelación1.

Argumenta que el juez si bien accedió a algunas de las pretensiones de la demanda, se abstuvo de indicar si las reliquidaciones de las horas extras concedidas son ordinarias, festivas o dominicales, además, asegura no estar de acuerdo con que el a quo haya limitado los reconocimientos hechos hasta el 21 de junio de 2022, sin tener en cuenta que el funcionario en la actualidad sigue activo.

Aduce que con respecto al reconocimiento de excedentes de horas extras y su limitación hasta el 21 de junio de 2022, debe verificarse que se solicitó al despacho se conminara al municipio de Montería para que empezara a reliquidar y pagar las horas extras, diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos, compensatorios por laborar dominicales y festivos, y, excedente de horas extras conforme a la constante de 190 horas para las fechas posteriores a 2022.

En ese orden, se está dejando un vacío desde el mes de julio de 2022 hasta la fecha respecto de todos los conceptos reclamados, máxime cuando el actor aún se encuentra al servicio del ente municipal. 1 Ver archivo 16Recurso.pdf del expediente digital. Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 Conforme lo anterior, los reconocimientos deben hacerse hasta la ejecutoria de la sentencia. En lo que respecta a los recargos nocturnos extraordinarios, asegura que la demandada está reconociendo estos que obedecen a los recargos por trabajar en días dominicales o festivos como recargos ordinarios, los cuales como lo contempla la norma y la jurisprudencia deben liquidarse bajo el porcentaje de 235%.

Así, trae a colación los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, e indica que la norma hace distinción sobre los recargos nocturnos y el trabajo habitual en dominicales y festivos en los porcentajes allí indicados, es decir, 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dichos días, por ende, el recargo festivo nocturno implica una liquidación sobre el porcentaje de 235% y sobre una constante de 190 horas.

Y, asegura que no hay evidencia dentro de los desprendibles de pago que el concepto de recargo nocturno festivo haya sido reconocido y pagado por la demandada, pues, solo se limita al reconocimiento nocturno sobre el porcentaje de 35% sin tener en cuenta que algunos se causaron frente a la jornada dominical o festiva. De otro lado, en lo que atañe a la condena en costas y agencias en derecho, aduce que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, alude que al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda, no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Seguidamente hace transcripción de la sentencia del Consejo de Estado del 5 de febrero de 2015, C.P. Juan Carlos Botina Gómez, radicado número: 63001-3333-002- 2013-00521-01 (2015-916) y predica que la condena en costas y agencias en derecho constituye una figura que surge del proceso propiamente dicho y hace relación a los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación procesal, comprendiendo igualmente este concepto lo correspondiente al pago de honorarios del abogado de la parte que obtuvo un pronunciamiento judicial favorable a sus intereses atendiendo los criterios del artículo 365 del CGP.

Finalmente, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios, se modifique la fecha establecida como límite para los reconocimientos de la reliquidación del trabajo suplementario, es decir, que se ordenen tales reajustes hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia debido a que el actor se encuentra activo al servicio del municipio de Montería y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas.

La parte demandada inconforme con la decisión adoptada también presente recurso de apelación2. Aduce no estar de acuerdo con la orden del a quo consistente en pagar en dinero al demandante el valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias mensuales. 2 Ver archivo 15Recurso.pdf del expediente digital.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 Trae a colación los artículos 33, 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978, y, expresa que el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sin perjuicio de la remuneración habitual.

En suma, alega que por aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, para las jornadas laborales reclamadas, debe tenerse en cuenta que solo se da cunado por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada tal función debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

También, hace énfasis en que para el reconocimiento y pago de horas extras deben cumplirse una serie de requisitos, y, no es posible pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. En ese orden, refiere que el reproche a la sentencia de primer grado va encaminado a que para que proceda el pago de trabajo extra o suplementario deberá existir por escrito una autorización previa del alcalde el municipio de Montería. Indica que el municipio de Montería procedió al pago de las horas extras conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y por tanto, no puede pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Finalmente, aduce que el a quo ordenó las reliquidaciones reconocidas desde el 21 de junio de 2019 al 21 de junio de 2022, de esta manera se extralimitó en la condena impuesta, pues, debió haber hecho el reconocimiento hasta la fecha de interposición de la demanda tal y como lo solicitó la parte actora en la demanda. 1.6. Trámite de segunda instancia Los recursos de apelación interpuestos por las partes fueron admitidos mediante auto de fecha 4 de abril del 2025, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia emitida por un juzgado administrativo del circuito judicial de Montería. 2.2.

Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar o modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios para las vigencias 2019 a 2022, así como el reconocimiento en dinero de los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios que debieron concedérsele al actor.

De igual manera, establecer si debe revocarse la decisión del a quo frente a la condena en costas. Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 Finalmente, verificar si es posible ampliar el extremo temporal final del reconocimiento de las pretensiones hasta la ejecutoria de la presente sentencia, pues, en la sentencia apelada los reconocimientos fueron hechos hasta el 21 de junio de 2022, fecha en la cual se agotó la actuación administrativa.

Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se debe analizar: i) Jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales, ii) Requisitos para la condena en costas y, iii) Caso concreto. 2.2.1. La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Empleados públicos territoriales que prestan servicios de vigilancia - jornada laboral ordinaria Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” Sobre el particular el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, expresa:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esta delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación3: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación4 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). 3 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23- 33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 2.2.2.

Requisitos para la condena en costas Las costas en el proceso contencioso administrativo se encuentran en un principio, reguladas en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el cual establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, y que su liquidación se regirá por las normas del Estatuto Procesal Civil.

El artículo 365 del Código General del Proceso, establece las reglas sobre la condena en costas, así: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. … 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. -Subrayado de la Sala-. El Consejo de Estado al referirse a la condena en costas precisa que la misma ya no está supeditada al juicio subjetivo que determine la especial calificación de mala fe o temeridad del actuar de las partes, sin que se haya pasado a ser simplemente automática, pues su procedencia implica una valoración objetiva, como lo es, la de determinar, amén de la presentación de los supuestos, la presencia u ocurrencia de elementos que le restan mérito a su imposición al vencido en la sentencia, como las vacilaciones jurisprudenciales o cambios repentinos de precedente.

En todo caso, en cuanto a la sentencia se refiere, ella debe disponer en uno u otro sentido sobre la condena en costas, salvo en los asuntos en los que se ventile un interés público. En tal sentido se lee: «…La condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

En el caso de marras, el a quo condenó en costas a la parte demandante, por considerar que fue vencida en el proceso a la luz de lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA y 361 del CGP, en virtud de que negó las pretensiones invocadas y dado que la parte demandada incurrió en gastos para afrontar el proceso, como los servicios profesionales del abogado.

Al respecto, resulta claro que las costas sí se causaron, dado que en primera instancia se denegaron las súplicas de la demanda. Para llegar a tal fin en el proceso, la parte demandada presentó alegatos de conclusión a través de su apoderado, aspectos que, bajo el criterio objetivo valorativo enunciado, hacen necesaria la condena en costas en su contra, por cuanto dicho supuesto se enmarca en el previsto por el artículo 365, numeral 1° del CGP, esto es, incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, al contestar la demanda, asistir a la audiencia inicial y presentar alegatos de conclusión. Conforme a lo anterior, y contrario a lo reseñado por la parte demandante no es necesario analizar la actuación administrativa que dio origen a los actos administrativos demandados, toda vez que existió una parte vencida y que la contraparte incurrió en gastos procesales para que proceda la respectiva condena, como ocurrió en el sub lite.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del demandante, en tanto resultó vencido en el presente proceso, y la parte demandada incurrió en gastos con la defensa técnica asignada para este asunto, lo cual se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, luego de verificar que tal circunstancia se encuentra prevista en el artículo 365, numeral 1° del CGP…». -Destacado fuera de texto- Finalmente, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 establece que el demandante será condenado en costas cuando la demanda se presente con manifiesta carencia de fundamento legal, elemento que deberá ser tomado en cuenta para determinar si hay lugar a condenar en costas a cargo del demandante, en las sentencias dictadas a partir de su vigencia. 2.2.3.

Caso concreto Teniendo en cuenta el marco normativo expuesto, se analizará el caso concreto teniendo en consideración que conforme el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del superior está limitada a los argumentos de la apelación. A partir del caudal probatorio se verifica que el señor Alzalar Carmona Díaz a través del Decreto No. 131 del 29 de febrero de 19845, fue nombrado en el cargo de celador, adscrito a la Institución Educativa “Escuela Normal Guillermo Valencia” en reemplazo de Víctor Carmona Feria.

Y, tomó posesión del cargo el día 12 de marzo de 1984 (Ver folio 24 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital). En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. En folio 25, 26 y 276 se encuentran certificados laborales emitidos los días 31 de agosto de 2021, 6 de diciembre de 2022 y 11 de julio de 2022, por el rector de la Institución Educativa Liceo Guillermo Valencia, mediante el cual hace constar que el demandante labora como celador y cumple horario de trabajo de 6:00 P.M. a 6:00 A.M. desde el año 2018 hasta el 30 de noviembre de 2022, reportando horas extras, dominicales y festivos en las planillas debidamente aprobadas y diligenciadas. 5 Ver a folio 23 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 6 Ver archivo 01Demanda.pdf del expediente.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 Se allegaron al plenario comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del municipio de Montería correspondientes a los años 2018, 2019, 2020, 2021, 2022 y los meses de enero, febrero y marzo de 2023, donde se evidencia que el cargo del demandante corresponde al de celador grado 01.

También, se demuestra que durante dichos periodos el actor devengó en algunos meses además de la asignación básica los siguientes conceptos: “Horas extras – Diurnas 1.25%; Horas extras –Dominical día extra-2.00%; Horas extras – Dominical o festiva diurna 2.25%; Horas extras – Dominical o festiva nocturna 2.75%; Horas Extras- Nocturna 1.75%;

Horas Extras-Recargo Nocturno (x horas)”. Folios 28 a 108 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. En folios 110 a 115 del archivo 01Demanda.pdf milita derecho de petición elevado el 21 de junio de 2022 por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, y recargos nocturnos ordinarios pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2021.

Así mismo, el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso para la vigencia 2021 y lo corrido del 2022 para el momento de la formulación de la solicitud, y, el reconocimiento de recargos nocturnos extraordinarios por laborar dominicales y festivos sobre un porcentaje del 235%. A folio 116 del archivo 01Demanda.pdf figura oficio MON2022EE009339 del 19 de julio de 2022, expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Montería el cual informa que, en atención a la petición presentada, la misma se encuentra bajo el estudio del área correspondiente con el fin de dar respuesta de fondo a los puntos relacionados.

A folios 118 a 123 del archivo 01Demanda.pdf se encuentra derecho de petición elevado el 15 de noviembre de 2022, por la parte actora ante la Secretaría de Educación del municipio de Montería, donde solicita la reliquidación de las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, y recargos nocturnos ordinarios pagados a su representado para las vigencias 2018 a 2022.

Así mismo, el reconocimiento de los días compensatorios y horas extras trabajadas en exceso para la vigencia 2021 y lo corrido del 2022 para el momento de la formulación de la solicitud, y, el reconocimiento de recargos nocturnos extraordinarios por laborar dominicales y festivos sobre un porcentaje del 235%. En folio 114 del archivo 01Demanda.pdf se haya oficio MON2022EE014655 del 30 de noviembre de 2022, expedido por la Secretaría de Educación de Montería el cual informa que, se encuentra realizando procesos de validación, revisión y liquidación por los conceptos peticionados.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 19867, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

El Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de julio de 2007 (exp. 5327-05), CP. Alejandro Ordoñez Maldonado, en lo que respecta a la jornada máxima de trabajo para los celadores recogió la tesis última y orientó la aplicación de la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleos de vigilancia: “(…) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.

En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.

El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.

En consecuencia, no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria. 7 “Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.” Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000.

Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad. En consecuencia, la Sala recogerá la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.” -Negrilla y subrayado de la Sala- El criterio jurisprudencial descrito ha sido reiterado en pronunciamientos subsiguientes8, de esta manera resulta claro que, la jornada ordinaria aplicable a los celadores del nivel territorial, corresponde a la jornada ordinaria aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, esto es, de 44 horas semanales, por tanto, cualquier hora adicional que se labore en exceso del referido límite debe ser tenido en cuenta como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración conforme a las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 19789.

Por su parte, el artículo 35 ibidem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; (iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2006, radicado interno 4369-2005, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante;

Sentencia de 27 de agosto de 2012 (exp. 1381-10), CP. Luis Rafael Vergara Quintero; sentencia de 12 de julio de 2012 (exp. 0200- 10), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; sentencia de 26 de abril de 2012 (exp. 0031-10), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de septiembre 15 de 2011, exp. 2341-10.

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 cuando se trate de horas extras nocturnas; (iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas;

(vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. Está demostrado entonces que al demandante entre el mes de enero de 2018 y el mes de marzo de 2023 (folios 28 a 108 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, horas extras dominicales o festivos diurnas y nocturnas y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por el demandante, en algunos de los cuales, incluso, se indica el número de horas que fueron pagadas al actor.

Algunos de los mencionados comprobantes contienen el consolidado del número de horas laboradas mes a mes, calificadas algunas como extras - diurna, dominical día extra, dominical o festiva diurna, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno - De ella se advierte que durante los años citados el actor excedió mes a mes la jornada ordinaria semanal -44 horas-y en algunos casos la jornada máxima mensual -190 horas-, pues siempre laboró horas extras, desprendiéndose de la precitada prueba y sumatoria realizada por la sala, que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como base denominador constante.

Así las cosas, en el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad de garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, infiere que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivos y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descrita ut supra.

En el proceso también está acreditado que al demandante le fueron reconocidas y pagadas horas extras diurnas y nocturnas, dominical o festiva nocturna, dominical o festivo diurna y recargos nocturnos de los años 2018 a 2022, en las cuantías certificadas por la entidad demandada, liquidaciones contra las cuales se dirigen precisamente los cuestionamientos de la demanda, a diferencia de lo sostenido por la defensa de la entidad, en el sub-examine no es objeto de debate el reconocimiento y pago de horas extras, sino en especial, un elemento de la fórmula aplicada para su liquidación, por ende, no resulta pertinente referirse a la autorización por escrito del trabajo suplementario previa a su reconocimiento, pues, se entiende que se contaba con ella si se procedió a su pago.

La sala itera que, con la demanda que dio origen al presente proceso, se persigue la reliquidación de las horas extras y demás recargos -lo cual fue ordenado por el a quo, más no se discute el reconocimiento de dichos emolumentos laborales. Al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas-mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, el Consejo de Estado señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978, y que opera en detrimento del valor del trabajo Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 suplementario, nos referimos a la sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 - número interno 3594-13, CP.

Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la que haciendo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo, se explicó: “Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así: Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…) “…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.

(…) Del mismo modo se desprende que la administración distrital pagó al actor los recargos nocturnos, y el trabajo habitual en dominicales y festivos, en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, sobre la asignación básica mensual, a razón de 35% por recargo nocturno, 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno (…) Sin embargo, en la contestación de la demanda, la entidad demandada manifiesta que para dividir por 240 horas se ha tenido en cuenta el manual de liquidación de nómina del Distrito Capital, en el cual, el denominador 240 es una constante y no un factor variable.

En criterio de la Sala, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor.

Por lo anterior, la Sala procederá a ordenar el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240.” Con base en el criterio jurisprudencial expuesto, para la sala es claro que también en el caso de los servidores vinculados al municipio de Montería en el sector educación que cumplen funciones de celaduría, las fórmulas de liquidación aplicadas para establecer el valor del trabajo suplementario y de horas extras contienen la inexactitud referida al factor horas-mes, al estar establecido en 240 horas mensuales, y no en Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 CO-SC5780-99 190 horas de acuerdo con el límite de 44 horas semanales de la jornada ordinaria.

Esa es la razón para que se concluya que, en efecto, los reconocimientos realizados al demandante son inferiores a los debidos. Específicamente, respecto a la inconformidad de la parte actora consistente en que el a quo se abstuvo de indicar si las reliquidaciones de las horas extras concedidas son ordinarias, festivas o dominicales, la sala modificará el numeral 3° de la decisión recurrida para precisar los nombres de los conceptos que fueron devengados por el demandante y que se deberán reliquidar conforme las colillas de pago allegadas al plenario.

Por otro lado, la parte actora adujo no estar de acuerdo con el extremo temporal final que el a quo estableció para el reconocimiento de las pretensiones de la demanda, esto es, 21 de junio de 2022, que corresponde a la fecha en que agotó la actuación administrativa ante el ente demandado, pues, en su criterio deben ordenarse las reliquidaciones reconocidas hasta la ejecutoria de la presente sentencia. La sala advierte que esta petición es improcedente conforme se sigue a explicar.

El tiempo suplementario no es un emolumento que se genere por la sola prestación del servicio, puesto que, para su causación se requiere que el empleado sobrepase la jornada ordinaria de labores, situación que debe ser plenamente corroborada. Adicionalmente, conforme al principio de congruencia, está probado en el plenario que, al agotar actuación administrativa, es decir, el 21 de junio de 2022, la parte actora solicitó la reliquidación de las horas extras causadas hasta lo que había corrido de la vigencia 2022, tal y como lo ordenó el a quo.

No obstante, la corporación adicionará la sentencia recurrida para advertir al municipio de Montería que, a partir del mes julio de 2022, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma las horas extras diurnas, nocturnas, horas extras dominical o festiva diurna y nocturna, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, de conformidad con los lineamientos indicados en el marco normativo ut supra, es decir, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

Por otro lado, en lo atinente a la inconformidad de la parte demandante donde pide que se ordene en iguales términos el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios en un porcentaje del 235%, esto es, la reliquidación del recargo nocturno por laborar el actor en días dominicales o festivos, la sala no acoge dicho pedimento.

Lo anterior, debido a que, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia desarrollada en el marco normativo, el recargo nocturno del 235% por laborar domingos y festivos lleva inmerso o intrínseco el recargo propio del 200% por laborar en dichos días, más el recargo normal del 35% por trabajar en horario nocturno, porcentajes que al ser sumados nos da como resultado 235% por recargo nocturno dominical o festivo.

No obstante, es importante resaltar que si al trabajador se le liquida de forma independiente los dominicales y festivos laborados a razón del 200%, lo que faltaría por liquidar sería el 35% correspondiente al recargo generado cuando Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 CO-SC5780-99 haya laborado tales jornadas, pues, no sería correcto liquidar esos días con el recargo del 200%, y, además, el 235% por recargo nocturno. Al revisar las pruebas que militan en el plenario, se puede concluir de las planillas de pagos realizados al actor que los días dominicales se pagaron a razón del 200%, cosa distinta es que se haya aplicado de forma errónea la fórmula con la constante de 240 horas mensuales cuando debió hacerse sobre 190, aspecto sobre el cual el a quo se pronunció. Así, al pagársele al demandante los domingos y festivos en porcentaje del 200%, los recargos nocturnos de esos mismos días deben ser liquidados normalmente con el 35%, por lo cual no le asiste razón a la parte actora cuando pretende que el recargo nocturno de dichas jornadas se haga sobre el 235%, pues ello conllevaría a un doble pago.

Aunado, la parte actora no logró acreditar que el demandante tuviese derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos distintos a los ya pagados, cuyas reliquidaciones fueron ordenadas por el a quo en la sentencia recurrida teniendo en cuenta para su cálculo la constante de 190 horas conforme lo ha señalado el Consejo de Estado, tal y como lo determinó el juez de instancia. La corporación hace hincapié en que según el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar los hechos que alega.

Por otra parte, la parte demandante argumenta que no se condenó en costas al municipio de Montería por parte del a quo, a pesar de que resultó vencido en el proceso, sobre el particular encuentra la sala que, en atención a los lineamientos trazados por el Consejo de Estado citados en precedencia, en materia de costas debe realizarse un estudio objetivo-valorativo, el cual excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En ese contexto, valorando tal circunstancia en el sub-lite, considera la Colegiatura que sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del municipio de Montería, atendiendo a que resultó vencido y, es claro que, la parte demandante actuó a través de apoderado judicial, ajustándose al criterio objetivo valorativo necesario para su imposición. Así las cosas, en el presente proceso, hay lugar a revocar el numeral noveno (9°) de la parte resolutiva de la sentencia apelada, y en su lugar, condenar a la entidad demanda al pago de costas, por el trámite de la primera instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18810 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo previsto en el numeral 1°11 del artículo 365 del C.G.P. En ese orden, se dispone su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo No. PSAA16- 1055412 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. 10 Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.  11 Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales que previstos en este Código. (…).” 12 “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho” Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 CO-SC5780-99 Por su parte, la entidad demandada reprocha el hecho de que el a quo ordenara pagar en dinero al demandante el valor de un (1) día hábil de trabajo por cada 8 horas extras laboradas adicionales a las 50 reglamentarias mensuales, pues, no esto sobrepasa el tope máximo de horas extras permitido a ser pagado en dinero.

La sala advierte que le asiste razón a la entidad demandada, puesto que, la ley es clara cuando estipula que no se puede otorgar el reconocimiento de horas extras sin límite en su número. En ese orden, el literal -d- del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, dispone: “En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales”, de igual forma, el literal -e- ídem “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”, ordenación que se justifica en la necesidad de garantizar el descanso del servidor y por tanto el desarrollo de su trabajo en condiciones dignas.

Por tanto, si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, ello implica que el reconocimiento máximo de horas por mes en dinero comprende 240 horas, por fuera de las cuales es imperativo el reconocimiento de días compensatorios a razón de uno (1) por cada ocho (8) horas extras que superen el referido tope.

Conforme lo expuesto, se modificará el numeral 2° de la sentencia de primer grado para ordenar al municipio de Montería reconocer a favor del señor Alzalar Manuel Carmona Díaz, un día hábil compensatorio por cada ocho (8) horas de trabajo conforme lo contempla el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1 de enero de 2021 hasta el 21 de junio de 2022.

El municipio de Montería deberá cerciorarse de que no se haya realizado pago o compensación alguna por este mismo concepto al actor, y, de encontrar que se ha realizado el pago o la respectiva compensación, deberá deducir el valor de lo reconocido o compensado de la condena que aquí se impone. También, se adicionará la sentencia recurrida para advertir al municipio de Montería que a partir del mes de julio de 2022, si el actor labora más de 50 horas extras mensuales, se le reconozca en tiempo compensatorio como lo dispone el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador.

La sentencia recurrida será confirmada en todo lo demás. 2.3. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas toda vez que la segunda instancia se surtió por solicitud de ambas partes.

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 CO-SC5780-99 FALLA:

PRIMERO: Modificar el numeral 2° de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: «A título de restablecimiento del derecho, se condena al municipio de Montería, a reconocer a favor del señor Alzalar Manuel Carmona Díaz, un día hábil compensatorio por cada ocho (8) horas de trabajo conforme lo contempla el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, desde el 1 de enero de 2021 hasta el 21 de junio de 2022.

SEGUNDO: Modificar el numeral 3° de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: «Condenar al municipio de Montería, a reliquidar en favor del señor Alzalar Manuel Carmona Díaz las horas extras nocturnas, las horas extras dominicales y festivas nocturnas y el recargo nocturno laborado por el actor como celador desde el 21 de junio de 2019 hasta el 21 de junio de 2022, debiendo utilizar para todas las liquidaciones la constante de 190 horas mensuales y no la de 240.

Y, pagar al señor Alzalar Manuel Carmona Díaz las diferencias resultantes de contrastar dicha liquidación con lo efectivamente pagado por estos conceptos».

TERCERO: Revocar el numeral noveno (9°) de la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, y en su lugar, se dispone: «CONDENAR en costas por el trámite de la primera instancia, a la entidad demandada y en favor de la parte demandante. Por concepto de agencias en derecho se le condena por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia».

CUARTO: Adicionar la sentencia de fecha 23 de octubre de 2024, emitida por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, agregando a su parte resolutiva los siguientes numerales: «DÉCIMO SEGUNDO: Advertir al municipio de Montería que, a partir del mes julio de 2022, en adelante, en el evento de que se hayan causado o llegaren a causarse, deberá liquidar en debida forma las horas extras diurnas, nocturnas, horas extras dominical o festiva diurna y nocturna, días dominicales y festivos y el recargo nocturno, de conformidad con los lineamientos indicados en el marco normativo ut supra, es decir, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de simple vigilancia es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo y liquidación de dichos emolumentos empleará el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240.

DÉCIMO TERCERO: Advertir al municipio de Montería que a partir del mes de julio de 2022, si el actor labora más de 50 horas extras mensuales, se le reconozca en tiempo compensatorio como lo dispone el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, un (1) día hábil por cada ocho (8) horas de trabajo a fin de garantizar el derecho al descanso del trabajador».

Radicación No. 23001333301020230003801 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 CO-SC5780-99 QUINTO: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: Sin costas en esta instancia.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ DIVA CABRALES SOLANO Magistrada Magistrada La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que integran la Sala 002 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento al escanear el siguiente código QR: