ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL Y PARTIDAS COMPUTABLES – Fuerza Pública / RÉGIMEN SALARIAL PRESTACIONAL - Del personal de soldados profesionales Síntesis del caso: Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Asiste derecho al señor H.J.S.O, como soldado profesional del Ejército Nacional, a obtener la reliquidación de su asignación de retiro para que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable? ¿Es procedente condenar en costas procesales a la entidad demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? Extracto: (…) Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
(…) De acuerdo con lo anterior es claro que al demandante le aplica el régimen de asignación de retiro que rige para el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, por ser la calidad que ostentó al retiro con derecho a prestación. Este régimen, de acuerdo con el momento de su desvinculación, está contenido en el Decreto 4433 de 2004.
Tal como se refirió en el marco normativo de esta sentencia, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los solados profesionales están consagradas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y son: (i) salario mensual y (ii) prima de antigüedad. Estas partidas son reiteradas en el artículo 16 del mismo decreto al contemplar la forma de liquidación de la asignación de retiro para el personal de soldados profesionales que se retiren o sean retirados con 20 años de servicio, supuesto que encuadra al demandante que se retiró con un tiempo de servicio de 20 años, 2 meses y 26 días, como se indica en la hoja de servicios y en el acto de reconocimiento pensional.
(…) Se advierte entonces que el establecimiento de diferentes regímenes salariales y prestacionales al interior del Ejército Nacional responde a la existencia de diferentes estructuras jerárquicas. Además, la comparación de uno y otro régimen no puede realizarse de forma aislada, cotejando un factor individual, sino que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos.
(…) Estos planteamientos brindan soporte a la tesis que se presenta y que consiste en desestimar una valoración fraccionada, quiere decirse: factor por factor, sobre el régimen salarial y, en este caso, prestacional del personal de soldados profesionales. Además, ratifican lo expresado previamente sobre la debida correspondencia entre el valor de la asignación de retiro y lo aportado por el trabajador.
En ese orden de ideas, se insiste en que no se está ante una situación que revele transgresión del derecho a la igualdad y, por consiguiente, no es viable acoger esta pretensión de la demanda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: ÁLVARO CRUZ RIAÑO Medellín, veintiuno (21) de mayo de dos mil veinticuatro (2024).
MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO 05001-33-33-009-2019-00250-01 INSTANCIA SEGUNDA PROCEDENCIA JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN ASUNTO PRIMA DE NAVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADO PROFESIONAL // SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO DEL 25 DE ABRIL DE 2019 // CONDENA EN COSTAS DECISIÓN MODIFICA PROVIDENCIA 80 LINK DEL EXPEDIENTE 009 2019 00250 01 Decide esta Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada en contra de la sentencia proferida el día 10 de marzo de 2021 por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la entidad. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Medio de control El señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA acudió en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - laboral, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reajuste de su asignación de retiro. 1.2. Pretensiones Se pretende la nulidad parcial del acto administrativo 2017-14996 del 23 de marzo de 2017 y la nulidad total del acto administrativo 2018-93471 del 21 de septiembre de 2018.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 3 Como restablecimiento del derecho, se solicita condenar a la entidad a liquidar la asignación de retiro así: (i) de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, señalando que al 70% de la asignación básica se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, y (ii) incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro, establecida en el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con el artículo 13.1.8. del Decreto 4433 de 2004.
Asimismo se depreca el reajuste de la prestación, año por año, desde su reconocimiento hasta la fecha, con los nuevos valores; la indexación de las sumas conforme a los artículos 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- y 280 del Código General del Proceso -CGP-; el pago de intereses moratorios en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y que se ordene a la entidad el pago de gastos, costas procesales y agencias en derecho. 1.3.
Supuestos fácticos La parte actora planteó como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: El demandante prestó servicio militar obligatorio y, una vez terminado el periodo reglamentario, fue incorporado como soldado voluntario de acuerdo con la Ley 131 de 1985, pasando luego a ser soldado profesional por disposición administrativa, a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta su retiro.
Mediante la Resolución 5473 del 5 de agosto de 2016, la entidad demandada reconoció asignación de retiro al actor. En peticiones del 9 de marzo de 2017 y 6 de septiembre de 2018, el demandante solicitó que se tenga en cuenta la prima de navidad como partida computable y que se liquide la prima de antigüedad de conformidad con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, lo cual fue negado por la entidad con los actos administrativos demandados. 1.4.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante invoca como disposiciones violadas y normativa fundamento de su petición, el preámbulo y los artículos 1°, 2º, 4º, 13, 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política, así como las Leyes 131 de 1985, 4ª de 1992 y 923 de 2004, junto con los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 4 Con relación a la liquidación de la asignación de retiro manifiesta que, desde su reconocimiento, la entidad liquida la misma aplicando el 70% sobre la sumatoria de la asignación básica y el 38.5% de la prima de antigüedad, con lo que se da una interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y se genera una doble afectación a la prima de antigüedad.
Refiere que, del contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se desprende que para liquidar la asignación de retiro se parte del 70% de la asignación básica, a la que se le debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, sin que exista justificación para que CREMIL aplique el 70% a la precitada prima, afectando negativamente el valor de la mesada a reconocer al actor.
Sobre la inclusión de la prima de navidad como partida computable, señala que durante el tiempo en que el actor laboró como soldado voluntario percibió la citada prima, en los términos del artículo 5º de la Ley 131 de 1985; sin embargo, en el año 2000 y con el Decreto 1794, se dio una desmejora en el monto a cancelar por prima de navidad.
Asegura que la prima se le canceló al actor en el mes de diciembre durante los 20 años en los que prestó el servicio y fue computada en la liquidación del auxilio de cesantías; por tanto, al tratarse de una prestación que hace parte de la remuneración de los soldados profesionales, debe tenerse en cuenta en la liquidación de la pensión o asignación de retiro.
Indica que la prima de navidad es tenida en cuenta para la liquidación de las asignaciones de los oficiales, suboficiales, agentes de policía y personal civil de la Fuerza Pública, pero no así para los soldados profesionales, lo que es incomprensible y constituye una medida regresiva. 1.5. Contestación de la demanda1 Sobre la liquidación de la asignación de retiro sostiene que, siguiendo la uniformidad y secuencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, se debe reconocer la asignación en un equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad. 1 Folios 50 a
59. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 5 Sobre la prima de navidad, indica que esta fue incluida como partida computable en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de las asignaciones de oficiales y suboficiales, pero no para los soldados profesionales.
Concluye que la norma consagra en forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que se deben tener en cuenta para el reconocimiento y no permite la inclusión de factores adicionales, como sería la prima de navidad. 1.6. Sentencia impugnada El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, a través de sentencia proferida el 10 de marzo de 2021, declaró la nulidad de los actos demandados.
Como restablecimiento del derecho, condenó a CREMIL a: (i) liquidar la asignación de retiro del actor tomando el 70% del salario básico y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad que percibía al momento de su retiro; y (ii) reconocer, pagar e incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro. Además, condenó en costas a la entidad, fijando como agencias en derecho la suma de $908.526.
Como fundamentos de la decisión sostuvo que, en lo que atañe a la liquidación de la asignación, el Consejo de Estado se ha pronunciado y a partir de ahí, para aplicar correctamente el numeral 13.2.2. y 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 se debe tomar el 70% del salario básico y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad percibida por el actor.
Esto, contrario a lo que hizo la entidad: agregar al monto del salario el 38.5% de la prima de antigüedad y a ese resultado aplicarle el 70%. En cuanto a la inclusión de la prima de navidad, citó sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, radicado 85001 33 33 002 2013 00060 01, para seguidamente indicar que, aunque el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 no la incluyó como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el precedente jurisprudencial indica que dicha decisión constituye un trato diferenciado que viola el principio de igualdad.
Sobre las costas, indicó que proceden de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 6 1.7.
Recurso de apelación2 La apoderada de CREMIL plantea como primer argumento de inconformidad la inexistencia de fundamento jurídico para incluir y liquidar, como partida computable, la duodécima de la prima de navidad en la asignación de retiro. Sostiene que la citada prima fue instituida por el Decreto 1794 de 2000 en el régimen salarial de los soldados profesionales, pero fue constituida en favor del soldado en actividad, mas no para determinar la base de liquidación de la asignación de retiro.
Indica que, de acuerdo con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el régimen especial de los soldados profesionales no contempla la prima de navidad ni la duodécima de ella para liquidar la asignación de retiro, como tema sobre el que se refirió el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001 33 33 002 2013 00237 01, y en cuyo análisis se evidencia que la prima de navidad quedó expresamente excluida para determinar el monto de la asignación de retiro de soldados e infantes de marina profesionales.
Añade que los soldados profesionales en el tiempo de servicio activo no efectúan aportes para cubrir la duodécima parte de la prima de navidad al momento del retiro, lo que debe armonizarse con la finalidad de la Ley 923 de 2004 que fue consagrar una concordancia entre las partidas sobre las cuales se aporta y las partidas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, atendiendo el principio general de seguridad social según el cual las prestaciones de carácter periódico, donde existe obligación de aporte por el servidor, deben ser liquidadas con fundamento en las partidas sobre las que se hace el aporte.
En segundo lugar, se opone a la condena en costas procesales y agencias en derecho, indicando que la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente al que resulte vencido en el proceso, pues debe entenderse que aquella es el resultado de observar factores como la temeridad, la mala fe y la prueba sobre causación de gastos y costas.
Concluye que la entidad contestó la demanda, aportó los antecedentes administrativos en cumplimiento del artículo 175 del CPACA, acudió oportunamente a la realización de la audiencia inicial, no realizó actos dilatorios ni temerarios ni encaminados a perturbar el proceso, por lo que se debe revocar la condena. 2 Folios 156 a 160. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 7 1.8.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 13 de julio de 2022, en aplicación del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones de la Ley 2080 de 2021. Posteriormente, el proceso ingresó a despacho para sentencia. 1.9. Alegatos de conclusión de segunda instancia La parte demandante y la entidad demandada guardan silencio en esta instancia. Igualmente, el Ministerio Público no presenta concepto. 1.10.
Pruebas relevantes - Derecho de petición presentado por el demandante el 9 de marzo de 2017 solicitando el reajuste de la asignación de retiro en un 20% de la asignación y la correcta liquidación de la prima de antigüedad (folios 23 a 25). - Derecho de petición presentado por el actor el 6 de septiembre de 2018 solicitando la inclusión de la prima de navidad como partida computable (folios 26 y 27). - Oficio 2017-14996 del 23 de marzo de 2017 que resuelve petición del 9 de marzo de 2017, negando el reajuste de la asignación de retiro en cuanto a la correcta liquidación y remitiendo a otra área para la corrección de la hoja de servicios (folios 28 y 29). - Oficio 2018-93471 del 21 de septiembre de 2018 que resuelve petición del 6 de septiembre de 2018, negando la inclusión de la prima de navidad (folio 31). - Hoja de servicios del demandante (folios 33, 34, 75 y 76). - Resolución 5473 del 5 de agosto de 2016, por la que se reconoce asignación de retiro al actor a partir del 20 de diciembre de 2016 (folios 34 a 37 y 78 a 80). 2.
CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia Es competente este tribunal para conocer en segunda instancia el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 8 Pasa la Sala a determinar si la decisión de primera instancia se ajustó a los lineamientos constitucionales, legales y jurisprudenciales, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿Asiste derecho al señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA, como soldado profesional del Ejército Nacional, a obtener la reliquidación de su asignación de retiro para que se incluya la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable? (ii) ¿Es procedente condenar en costas procesales a la entidad demandada, como parte procesal vencida dentro del presente proceso? A partir de ello, deberá establecer: ¿procede modificar la sentencia con ocasión del recurso presentado, revocarla o confirmarla con fundamento en lo señalado por el a quo? 2.3.
Causa del problema jurídico Por causa se entiende la razón por la que ante un mismo problema jurídico se plantean tesis opuestas, advirtiéndose que su identificación es tan importante y conveniente para la resolución del litigio como la correcta formulación del problema jurídico. En el caso que ocupa el estudio, la causa de las diferencias presentadas se circunscribe a una, dependiendo del problema jurídico del cual se trate: En el primer problema -(i)- se identifica una antinomia normativa, toda vez que la parte actora defiende la tesis según la cual al demandante le asiste derecho a obtener la liquidación de su asignación de retiro incluyendo la partida computable de la prima de navidad, en los mismos términos que a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y en aplicación del numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
Por el contrario, para la entidad demandada las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro del actor, por tratarse de un soldado profesional, están consignadas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y no incluyen la prima reclamada. El segundo problema -(ii)- se circunscribe a una diferente relevancia fáctica porque para CREMIL la actitud procesal y la efectiva causación, son hechos jurídicamente relevantes para la imposición de costas, en tanto estas no operan bajo un criterio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 9 objetivo.
Por el contrario, de la decisión del juzgado se deduce que tales aspectos no son de relevancia jurídica y la imposición de las costas se rige por un criterio objetivo. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Asignación de retiro de soldado profesional y partidas computables De conformidad con los artículos 216 a 218 de la Constitución Política, la Fuerza Pública, a la cual pertenece el Ejército Nacional, posee un régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que debe ser establecido por ley.
Ahora, de acuerdo con lo preceptuado por el literal e) del numeral 19 del artículo 150 Superior, es competencia del Congreso de la República dictar las normas generales, a través de las cuales señale los objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, a las cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.
En desarrollo de dicho precepto constitucional se profirió inicialmente la Ley 4ª de 1992, con la cual se establecieron los criterios para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública; sin embargo, con posterioridad se expidió la Ley 923 de 2004, como ley marco, en la que quedaron consignados los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Entre las prestaciones económicas que se reconocen a la Fuerza Pública se encuentra la asignación de retiro, la cual se ha asimilado a la pensión de vejez o de jubilación, en tanto surge de la relación laboral y busca cubrir un riesgo o contingencia propio de la Seguridad Social; además, se ha reconocido como una prestación social que se caracteriza por un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su reconocimiento, en consideración al servicio y las funciones públicas que desarrollan los servidores a quienes se les reconoce, la que igualmente es de tracto sucesivo, se devenga de forma vitalicia y posee el carácter de irrenunciable, bajo los artículos 48 y 53 de la Constitución Política3.
Para el caso particular de los soldados profesionales, fue el Decreto 4433 de 2004 el que, en desarrollo de los parámetros generales de la Ley 923 de 2004, reconoció por primera vez el derecho a la asignación de retiro en su favor, consagrando en el artículo 16 los 3 Al respecto: Corte Constitucional, sentencias T-512 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y T-261 de 2019, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 10 requisitos necesarios para acceder a él y los parámetros de su reconocimiento en los siguientes términos: “ARTÍCULO 16.
Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Negrillas intencionales de la Sala) Del contenido de este artículo han surgido varios debates, especialmente por el aparte resaltado, uno de los cuales tiene que ver con el cálculo del monto de la prestación, es decir, con la forma de liquidación. Sobre esta materia no se hará alusión adicional por no ser de interés al proceso en esta instancia. Otro de los aspectos controversiales en torno a la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se refiere a las partidas computables.
Al respecto, la norma base se encuentra en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que dispone: “ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.” (Se resalta) Por su parte el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de abril de 20194, unificó jurisprudencia frente a varios aspectos relativos a la asignación de retiro de los soldados profesionales, refiriéndose entre ellos a las partidas computables.
En tal providencia la corporación analizó el citado numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, así como lo dispuesto en el artículo 18 del mismo decreto, que contempla los aportes que deben efectuar los soldados profesionales, y el contenido del artículo 16, que regula las condiciones de la asignación de retiro, para concluir que las 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019.
Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 11 partidas que deben incluirse para el cálculo de la asignación de retiro son las mismas que sirven de base para los aportes que realiza este personal, lo que se conjuga con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que inspiran la seguridad social en la Constitución Política.
Desde esta perspectiva, el Consejo de Estado dispuso que las partidas para liquidar la asignación de retiro no son otras que las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno fijen el correspondiente aporte a favor de la seguridad social y a cargo del miembro de las Fuerzas Militares. Así lo definió en su parte resolutiva: “En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1.
Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.”5 Con base en las normas aplicables y acogiendo los lineamientos jurisprudenciales que en la actualidad existen, en el siguiente acápite se abordará la solución jurídica a los debates que originan este pronunciamiento.
3. CASO CONCRETO La demanda formulada pretendía la reliquidación de la asignación de retiro por dos aspectos: el primero, para que se liquide aplicando adecuadamente la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; el segundo, para que se incluya como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad. Ambas pretensiones fueron concedidas por el Juzgado Noveno, sin embargo, con el recurso de apelación CREMIL plantea inconformidades únicamente sobre la inclusión de la prima de navidad y la condena en costas; por tanto, el pronunciamiento de la Sala se circunscribirá a tales argumentos de disenso.
Lo anterior en atención, en principio, a los fines de la apelación y a la competencia que le asiste al superior al resolver el recurso de apelación contra sentencia, conforme lo disponen los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso -CGP-, aplicables por remisión del artículo 306 del CPACA. 5 Op. cit. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 12 Así las cosas y como quedó determinado previamente, en esta instancia corresponde resolver dos problemas jurídicos, los que se avocarán de manera independiente: 3.1.
Primer problema jurídico -(i)-: inclusión de prima de navidad como partida computable. Causa del problema: antinomia normativa. CREMIL alega que no existe fundamento para acceder a incluir la duodécima parte de la prima de navidad como partida para la liquidación de la asignación de retiro del demandante, lo cual fue concedido en primera instancia bajo el argumento de que el precedente jurisprudencial indica que la exclusión de tal partida para el cuerpo de soldados profesionales constituye un trato diferenciado que viola el principio de igualdad.
Esta tensión jurídica será resuelta por la Sala en línea con los planteamientos de la entidad demandada, debido a que la categoría ocupada por el señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA es la que determina las normas aplicables sobre su asignación de retiro. Por ello adquiere relevancia señalar que la hoja de servicios acredita que el demandante ingresó a prestar servicio militar obligatorio el 22 de mayo de 1996 como soldado regular en el Ejército Nacional, con tiempo cumplido el 10 de noviembre de 1997; luego, el 22 de noviembre de 1997 ingresó como soldado voluntario, categoría que ostentó hasta el 31 de octubre de 2003, pues a partir del 1º de noviembre de 2003 adquirió la condición de soldado profesional y esta fue la calidad que conservó hasta su retiro de la institución6.
Igualmente, de acuerdo con la hoja de servicios y la Resolución de reconocimiento prestacional 5473 del 5 de agosto de 20167, el actor se desvinculó del servicio activo a partir del 20 de septiembre de 2016, siendo esta la fecha que determina la norma aplicable en cuanto al reconocimiento de la asignación de retiro. De acuerdo con lo anterior es claro que al demandante le aplica el régimen de asignación de retiro que rige para el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, por ser la calidad que ostentó al retiro con derecho a prestación. Este régimen, de acuerdo con el momento de su desvinculación, está contenido en el Decreto 4433 de 2004. 6 Folios 33 y 34. 7 Páginas 35 a
37. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 13 Tal como se refirió en el marco normativo de esta sentencia, las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los solados profesionales están consagradas en el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y son: (i) salario mensual y (ii) prima de antigüedad.
Estas partidas son reiteradas en el artículo 16 del mismo decreto al contemplar la forma de liquidación de la asignación de retiro para el personal de soldados profesionales que se retiren o sean retirados con 20 años de servicio, supuesto que encuadra al demandante que se retiró con un tiempo de servicio de 20 años, 2 meses y 26 días, como se indica en la hoja de servicios y en el acto de reconocimiento pensional.
La pretensión de quien demanda, en el sentido de que se incluya la partida contemplada en el numeral 13.1.8 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, no es procedente debido a que ella está consagrada para los oficiales y suboficiales; es decir, la norma se refiere y beneficia a una categoría específica de la institución a la cual no perteneció el señor SALCEDO ORTEGA y que, por consiguiente, no lo cobija.
Para la parte actora tal diferenciación representa violación al derecho fundamental a la igualdad, lo que no es compartido por la Sala en tanto no puede perderse de vista que el artículo 13 de la Constitución Política protege la igualdad entre iguales y establece el principio de no discriminación infundada. Es así como un tratamiento distinto no constituye por sí mismo ni por sí solo una transgresión del derecho, pues lo determinante es establecer si dicha diferenciación tiene justificación y en este caso se está frente a sujetos objetivamente disímiles, por tratarse de miembros que pertenecen a distintas categorías al interior del Ejército Nacional, cuyo régimen salarial y prestacional está consagrado en normas diversas que atienden requisitos de ingreso, responsabilidades y demás particularidades que dan lugar a consecuencias jurídicas propias.
Se advierte entonces que el establecimiento de diferentes regímenes salariales y prestacionales al interior del Ejército Nacional responde a la existencia de diferentes estructuras jerárquicas. Además, la comparación de uno y otro régimen no puede realizarse de forma aislada, cotejando un factor individual, sino que es necesario verificar el régimen en su conjunto con la totalidad de componentes que integran sus efectos jurídicos.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 14 Puntualmente, en lo que atañe a la prima de navidad, es cierto que se trató de un factor del cual era beneficiario el demandante, pues el artículo 5º del Decreto 1794 de 2000 lo incluye como emolumento para el soldado profesional en servicio activo8.
No obstante, se trató de un factor percibido respecto del cual no se efectuaron descuentos o, en otras palabras, sobre el cual el demandante no reportó aportes, pues esta última materia está reglada por el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004, el cual establece que los soldados profesionales aportarán sobre el salario mensual y sobre la prima de antigüedad.
En oposición a tal situación, el cuerpo de oficiales y oficiales son igualmente beneficiarios en servicio activo de la prima de navidad pero, además, deben efectuar aportes por ese concepto, tal como se desprende del numeral 17.2 del artículo 17 del Decreto 4433 de 2004 que establece que dicho grupo aportará “Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, (…)”, es decir que aportan también sobre la duodécima parte de la prima de navidad.
El anterior planteamiento devela un escenario de diferenciación objetiva que guarda relación con la exclusión de la prima de navidad para el cuerpo de soldados profesionales, ya que mientras los oficiales y suboficiales aportan sobre tal emolumento, el grupo al que pertenecía el demandante no lo hace. Esto último no puede verse aislado del postulado constitucional que contempla la correspondencia que debe existir entre la liquidación de las pensiones y los aportes que cada persona haya efectuado por cotizaciones, como se prevé en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005.
Además, está en línea con lo dispuesto por la Ley 923 de 2004, de la que el Decreto 4433 de 2004 es reglamentario, donde al referirse a los elementos mínimos del régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública se contempla lo que sigue: “ARTÍCULO 3º. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.3.
Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 8 “ARTÍCULO
5. PRIMA DE NAVIDAD. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará en el mes de diciembre de cada año.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 15 3.4.
El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).” (Se destaca) Sumado a lo dicho y en contraposición a lo afirmado por la primera instancia, el Consejo de Estado ha analizado la diferenciación que hoy se debate, llegando a concluir que no resulta arbitraria ni infundada.
Precisamente en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 previamente citada, sostuvo: “140. Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: (…) 141.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 142.
En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática», por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad», por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».
(…) 144. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.
En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. (…) 147. Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.
De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 16 el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 148.
En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.”9 Estos planteamientos brindan soporte a la tesis que se presenta y que consiste en desestimar una valoración fraccionada, quiere decirse: factor por factor, sobre el régimen salarial y, en este caso, prestacional del personal de soldados profesionales.
Además, ratifican lo expresado previamente sobre la debida correspondencia entre el valor de la asignación de retiro y lo aportado por el trabajador. En ese orden de ideas, se insiste en que no se está ante una situación que revele transgresión del derecho a la igualdad y, por consiguiente, no es viable acoger esta pretensión de la demanda.
En consecuencia, la causa del problema jurídico se desata a favor de la entidad demandada, por cuanto la normatividad aplicable para la liquidación de la asignación de retiro del actor y, específicamente, la que contiene las partidas computables, está en el numeral 13.2 del Decreto 4433 de 2004, por ser lo aplicable de acuerdo con la condición de soldado profesional que ostentaba el señor HERNÁN JOSÉ al momento de su retiro de la institución. La citada norma no contempla como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad, sin que ello genere una discriminación. En suma, se modificará la sentencia para negar la pretensión que en este punto se analiza. 3.2.
Segundo problema jurídico -(ii)-: condena en costas en primera instancia. Causa del problema: diferente relevancia fáctica. Al respecto, el artículo 188 del CPACA preceptúa que, salvo tratándose de procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, “cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 9 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá D.C., 25 de abril de 2019.
Radicación número: 85001-33-33-002- 2013-00237-01 (1701-2016). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 17 Frente a la previsión “dispondrá” contenida en la norma, se tiene que tal disposición no significa la necesaria imposición de costas, pues lo que de ella se deriva es que con la sentencia deberá efectuarse un pronunciamiento expreso sobre aquellas, ya sea imponiéndolas o absteniéndose de hacerlo.
En esta línea se pronunció el Consejo de Estado en providencia del 16 de abril de 2015 al señalar que: “cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.”10 En igual sentido lo hizo en sentencia del 1º de diciembre de 2016, donde sostuvo que “La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).”11 Ahora, siguiendo la redacción inicial del precitado artículo 188, se consideró que, como la Ley 1437 de 2011 no establecía la forma en que debían liquidarse y ejecutarse las costas, remitiendo para ello a las normas procesales hoy ubicadas en el Código General del Proceso, esto conducía a un criterio objetivo para la imposición de costas, que no atiende la conducta de las partes sino al hecho de que una de ellas resulte vencida en juicio.
Sin embargo, actualmente no se puede desconocer la reforma introducida mediante la Ley 2080 de 2021, cuyo artículo 47 adicionó el artículo 188 del CPACA quedando este de la siguiente forma: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 10 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, C.P: GUILLERMO VARGAS AYALA.
Bogotá, D. C., 16 de abril de 2015. Radicación número: 25000-23-24-000- 2012-00446-01. 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá, D. C., 1º de diciembre de 2016. Radicación número: 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 18 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrillas de la Sala).
Debido a la nueva disposición dada por el legislador, adicional a lo que ya se aplicaba, el juez deberá analizar si la demanda o su contestación se presentó con manifiesta carencia de fundamento legal, lo que conlleva un estudio más detallado de los argumentos dados por las partes y su participación dentro del proceso. A raíz de esta reforma normativa, conviene mencionar que, frente al tránsito de legislaciones y la aplicación de la norma procesal, la Corte Constitucional ha manifestado lo que se transcribe: “Ahora bien, cuando no se trata de situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de la ley anterior, sino de aquellas que están en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ni de derechos adquiridos en ese momento, sino de simples expectativas, la nueva ley es de aplicación inmediata.
La aplicación o efecto general inmediato de la ley es la proyección de sus disposiciones a situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. El efecto general inmediato de la nueva ley no desconoce la Constitución, pues por consistir en su aplicación a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.”12 (Subrayas y negrillas fuera de texto).
En ese sentido, se observa que Ley 2080 rige para la resolución de este caso pues la misma indica, en su artículo 86, que empieza a regir a partir de su publicación, lo que ocurrió el 25 de enero de 2021, con excepción de las competencias de los Juzgados, Tribunales Administrativos y Consejo de Estado, la cuales se aplicarán un año después de publicada la ley.
Así las cosas, en aplicación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 con su respectiva adición, no es procedente conservar la condena en costas impuesta en primera instancia, ya que no se advierte actitud temeraria o infundada en la oposición de la entidad, sino la expresión con sustentación jurídica de una de las tesis debatidas a lo largo del proceso.
Adicionalmente, no se probaron actuaciones que configuren una mala fe o temeridad en este asunto a cargo de la entidad. En este orden de ideas, la restante causa del problema jurídico se resuelve a favor de CREMIL toda vez que, con base en la reforma consagrada en la Ley 2080 de 2021, la condena en costas no puede verse de forma objetiva, sino que procede bajo condición de que se configure una manifiesta carencia de fundamento legal, lo que no se evidencia en este caso. 12 Corte Constitucional, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, sentencia C-619 de 2001.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 19 En consecuencia, se modificará la parte resolutiva de la sentencia en el sentido de abstenerse de imponer costas y agencias frente al trámite de la primera instancia. 3.3.
Condena en costas en segunda instancia Teniendo en cuenta lo analizado en precedencia frente el artículo 188 del CPACA, esto es, que se ha presentado una variación frente al criterio de imposición de costas que regía bajo la redacción original de la Ley 1437 de 2011, concordada con el Código General del Proceso, no hay lugar a imponer costas procesales en segunda instancia, ya que los planteamientos hechos se fundaron en una comprensión razonable del ordenamiento jurídico; es decir, no se advierte que los argumentos en esta instancia hayan sido caprichosos o sin fundamento alguno. 3.4.
Corrección de oficio Estando en esta instancia, la Sala advierte la necesidad de corregir la parte resolutiva de la sentencia. Lo anterior porque en la parte motiva, en el acápite de prescripción, se analizó lo pertinente y se llegó a la conclusión de que “deberá efectuar la reliquidación pensional que en esta providencia se ordena, y pagarse las sumas correspondientes, de las mesadas causadas desde el 20 de septiembre de 2016”; sin embargo, en el artículo TERCERO de la parte resolutiva se dispuso “Desde el 5 de agosto de 2016 (…)”.
Esa situación se entiende como un error involuntario por cambio o alteración de palabras y, para evitar confusiones, puede ser corregida mediante la presente sentencia y así se efectuará en la parte resolutiva, sin que esto suponga modificación alguna de la decisión sobre la prescripción ya que no es una materia analizada en esta instancia y, se enfatiza, tal decisión fue la adoptada por el Juzgado Noveno pero por error se consignó de manera distinta en la parte resolutiva.
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEGUNDA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR los numerales SEGUNDO, TERCERO y SEXTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 20 Circuito de Medellín el día 10 de marzo de 2021, los cuales quedarán en concordancia con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia y al siguiente tenor literal: “SEGUNDO. NEGAR la pretensión consistente en reliquidar la asignación de retiro del señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA incluyendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad.
TERCERO. Como consecuencia de la declaración del numeral PRIMERO y a título de restablecimiento del derecho SE CONDENA a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- a reconocer al señor HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA el reajuste solicitado así: • Liquidar la asignación de retiro del actor tomando el 70% del salario básico y adicionarle el 38.5% de la prima de antigüedad que percibía al momento de su retiro, es decir, aplicando correctamente lo normado bajo el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Desde el 20 de septiembre de 2016, conforme a las consideraciones precedentes.” “SEXTO. ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en primera instancia.”
SEGUNDO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.
TERCERO: ABSTENERSE de condenar en costas y agencias en derecho en segunda instancia, con fundamento en lo expuesto en esta sentencia.
CUARTO: En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS13, ÁLVARO CRUZ RIAÑO VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN MARTHA C. MADRID ROLDÁN (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del link: 13 Firmado electrónicamente.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL DEMANDANTE: HERNÁN JOSÉ SALCEDO ORTEGA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL- RADICADO: 05001 33 33 009 2019 00250 01 21 https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.