DEL PERSONAL QUE INTEGRA LA POLICÍA NACIONAL – Ley 62 de 1993 / SOBRE EL SUBSIDIO FAMILIAR – Régimen salarial y prestacional - LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO - De la policía nacional Síntesis del caso: Corresponde a esta Sala de Decisión en consideración a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, establecer si, le asiste el derecho al demandante P.R.S.B a que sea reliquidada su asignación de retiro, concedida como miembro de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo, con la inclusión del subsidio familiar.
De igual forma, deberá establecerse si procedía la condena en costas en primera instancia, a cargo del demandante. Extracto: (…) De conformidad con lo inicialmente establecido en el artículo 6º de la Ley 62 de 19932, la Policía Nacional estaba integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos, por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la institución y por aquellos servidores públicos no uniformados que pertenecieran a la misma.
De forma posterior, fue expedida la Ley 180 de 1995, que en su artículo 1º modificó lo dispuesto en el artículo en cita, estableciendo que dicha institución estaría integrada, además de los rangos ya señalados, por el nivel ejecutivo revistiendo de facultades extraordinarias al Presidente de la República a fin de que desarrollara la carrera profesional de dicho nivel, lo cual se llevó a cabo a través del Decreto 132 de 1995.
(…) Pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, en el cual se debe establecer si al demandante quien goza de asignación de retiro como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, le asiste el derecho a que le sea reliquidada dicha prestación incluyendo el subsidio familiar, que corresponde al único concepto por el cual el recurrente discute lo decidido en sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
(…) En la referida prestación, no fue tenido en cuenta el denominado concepto subsidio familiar, al no estar consagrado como partida computable para la asignación de retiro. Ahora bien, el demandante pretende la reliquidación de su asignación mensual de retiro, con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje equivalente al 30%, atendiendo al principio de igualdad e inaplicando los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, toda vez que este concepto si es tenido en cuenta en las asignaciones de retiro de los demás ex uniformados de la Policía Nacional, esto es, Oficiales, Suboficiales y Agentes.
Así las cosas, teniendo en cuenta la calidad de miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así como la fecha de causación del derecho pensional, es claro para la Sala que la normatividad aplicable al caso concreto es la contenida en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en los cuales, si bien se contempla el derecho que tienen los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, a devengar un subsidio familiar cuando acrediten los requisitos para ello, se excluye dicho subsidio para la liquidación de las prestaciones de retiro, invalidez o sobrevivencia. (…) a Sala no desconoce la finalidad constitucional del subsidio familiar y su protección al vínculo familiar del uniformado, sin embargo, se debe destacar que el marco legal que reglamenta su reconocimiento en los diferentes niveles dentro de la Policía Nacional no ha sido objeto de nulidad.
Por lo tanto, esta Sala asume una posición en la cual no se acoge a los argumentos de inaplicación del Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordantes, pues en primer lugar, tanto el reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, ostentan la presunción de legalidad de todos los actos administrativos, ya que no ha sido objeto de declaratoria de nulidad, por el juez competente.
(…) En segundo lugar, se precisa en cuanto 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 2 a la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra sustento en el artículo 4º de la Constitución Política, que es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para cada caso, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior.
(…) Se resalta en este punto que, la Corte Constitucional ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución y estas situaciones no pueden ser ajenas a su núcleo familiar.
(…) Lo anterior significa que, bajo las consideraciones expuestas en dicha jurisprudencia resulta legal el trato diferenciado aplicado a los miembros del Nivel Ejecutivo (discriminación positiva), esto es, las disposiciones que los rigen no atentan contra el derecho a la igualdad e incluso ni siquiera contra el principio de progresividad y no regresividad de los derechos de aquellos miembros de la institución que encontrándose en otra categoría, por decisión propia decidieron ingresar al nivel ejecutivo.
En este orden de ideas, concluye la Sala que la decisión de primera instancia en negar las pretensiones de la demanda resultó acertada, pues el acto administrativo acusado conservó su presunción de legalidad al negar la reliquidación de la asignación mensual de retiro del demandante, en la que no resulta procedente incluir el subsidio familiar pretendido por el mismo, motivo por el cual se confirmará en tal aspecto la sentencia de primera instancia. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, junio veinte (20) de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 036 2019 00397 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN DEMANDADO CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR TEMA Subsidio familiar en asignación de retiro de miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 123 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda de la referencia, promovida por el señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, advirtiendo la Sala que la presente sentencia se emitirá de forma preferente, sin atender el turno cronológico de entrada del proceso a despacho para sentencia, como quiera que el asunto de la referencia es de especial trascendencia por tratarse del reconocimiento de un derecho pensional, lo anterior conforme lo preceptuado en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y como bien ha procedido y señalado el Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante solicitó: i) Se INAPLIQUEN POR INCONSTITUCIONALES LAS SIGUIENTES NORMAS: a. El parágrafo del artículo 15 del Decreto 1091 de 1995. b. El parágrafo del artículo 49 del Decreto 1091 de 1995. c. El parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004. d. El parágrafo del artículo 3 del Decreto 1858 del 2012. ii) Se declare la nulidad de la Resolución u oficio No. 201921000143071 Id: 444444 del 11 de junio del año 2019, mediante la cual se negó la inclusión del 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 4 subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del demandante. iii) A título de restablecimiento del derecho, se condene a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL a reconocer y a pagar al demandante la reliquidación de su asignación de retiro donde se incluya como partida computable para liquidar la prestación social el SUBSIDIO FAMILIAR en un 30% del salario básico, porcentaje que corresponde a su esposa la señora ROCÍO DEL CARMEN JARAMILLO ARANGO, y a su vez, un 5% del salario básico, porcentaje que corresponde a su primera hija LAURA VALENTINA SEPÚLVEDA JARAMILLO, junto con sus intereses e indexación desde el 30 de mayo del año 2018, fecha en la cual se retiró de la institución policial. iv) Que la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL deberá pagar al demandante los dineros correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales, o cualquier otro derecho causado más la indexación que en derecho corresponda incluyendo el subsidio familiar como factor salarial. v) Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo. 2.
HECHOS Manifestó la parte demandante que, el señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN, luego de superar el respectivo curso de formación, ingresó a las filas de la Policía Nacional en el año de 1994 en la categoría de “Nivel Ejecutivo”, conforme con lo cual inició la aplicación del decreto 1091 del año 1995, norma que en su momento edifico la estructura prestacional de los miembros de la referida categoría, normativa que en su artículo 15 y 49 dispuso que el subsidio familiar percibido por los uniformados, no constituye factor para liquidar prestaciones sociales.
Manifestó que, mediante derecho de petición, el demandante solicitó a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL se le reconociera, como partida computable dentro de la asignación de retiro el subsidio familiar, la cual fue negada con el acto administrativo No. No. 201921000143071 Id: 444444 del 11 de junio del año 2019. Señaló que, actualmente, el señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN devenga asignación de retiro por parte de la CAJA DE SUELDOS DE LA POLICÍA NACIONAL en un porcentaje del 85% de lo que corresponde a un Subcomisario 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 5 de la Policía Nacional, y dentro de la liquidación de su prestación económica no se incluye el subsidio familiar como factor de liquidación, esto de acuerdo a la resolución emitida por la entidad accionada No. 4743 del 9 de agosto del año 2018.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante expuso que, el acto acusado desconoce los artículos 13, 44, 45, 48 de la Constitución Política, la Ley 1098 de 2006 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Interamericana de Derechos Humanos. Adujo que, existe una flagrante discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, en tanto, no es válido aceptar, desde una perspectiva convencional, constitucional o legal que dicha aplicación deba emplearse de forma diferente entre las categorías que componen la institución policial, ello bajo la mirada directa de la finalidad de la prestación social.
Considera que, no se encuentra justificación que permita validar la diferencia porcentual que se le reconoce a los oficiales, suboficiales y agentes con respecto de los miembros del nivel ejecutivo, así como tampoco existe motivo que sustente el hecho que el subsidio familiar sea incluido como factor salarial para oficiales, suboficiales y agentes, excluyendo directamente a los miembros del nivel ejecutivo.
II. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, se opuso a todas las pretensiones de la demanda, y refirió que, la asignación de retiro de la parte actora se reconoció acorde con los decretos anuales que para tal efecto dicta el gobierno nacional y conforme lo estipulan las normas legales especiales que regulan la materia contenidas en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, que disponen expresamente las partidas computables sobre las cuales se liquida la asignación mensual de retiro para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, no siendo procedente la aplicación a ese personal de los Decretos 1212 y 1213 de 1990 que regulan dicha prestación para los Oficiales y Suboficiales.
Señaló que, en razón al principio de inescindibilidad no resulta lógico solicitar la aplicación de derechos contemplados en normas dirigidas a colectivos diferentes, pretendiendo tomar los más beneficiosos de cada uno. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el día once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020), profirió sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
El Juez de Primera Instancia desarrolló el marco jurídico del asunto, abordando el tema del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, y la procedencia de incluir el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional.
Señaló que, las partidas que deben computarse para la liquidación de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional son las mismas sobre las cuales se fija el correspondiente aporte a cargo de éstos, es decir, aquellas específicamente enlistadas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, ello en armonía con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera previstos en los artículos 1° y 48 de la Constitución Política, respectivamente, los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004.
Adujo que, como la Corte Constitucional, de tiempo atrás, en la sentencia T-586 de 2006, precisó que el artículo 13 Superior que contempla el principio de igualdad no debe entenderse como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática, diferenciado en la citada providencia aquellas medidas que implican un trato discriminatorio de otras que, si bien, otorgan un trato desigual, ello se funda en circunstancias objetivas y razonables razón por la cual se entienden ajustadas a la norma superior, destacando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: (i) que las personas sujeto del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;
(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad.
Concluyendo de lo anterior que “(…) la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para Predicar la vulneración del derecho a la igualdad (…)”. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 7 Recordó además que, el Consejo de Estado ha sostenido en reiteradas oportunidades1 que si bien el régimen del Nivel Ejecutivo no contempla el pago de las primas de actividad y antigüedad, ni del subsidio familiar con carácter salarial, no se generó una desmejora de las condiciones aborales de los agentes y suboficiales que se acogieron a la homologación. Advirtió que, dado que el señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN prestó sus servicios a la Policía Nacional en calidad de CM Nivel Ejecutivo, motivo por el cual no hay lugar a incluir el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro que actualmente percibe según reconocimiento efectuado mediante la Resolución N.º 4743 del 09 de agosto de 2018, expedida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en atención a que, las partidas que deben computarse para la liquidación de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional son las mismas sobre las cuales se fija el correspondiente aporte a cargo de éstos, es decir, aquellas específicamente enlistadas en el artículo 23, numeral 23.2 del Decreto 4433 de 2004, ello en armonía con los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera previstos en los artículos 1° y 48 de la Constitución Política, respectivamente, los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004.
Desestimó la vulneración al derecho a la igualdad predicada por el actor, en relación con la diferenciación que hace el legislador sobre las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes frente a las estimadas para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que, unos y otros miembros se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar y marco funcional signado a cada una, así como también de cara con las cotizaciones o aportes que sobre diferentes partidas realiza cada personal.
Señaló que, el Consejo de Estado se pronunció al respecto en providencia del 25 de noviembre de 2019, expedientes con radicados 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 11001032500020140155400 (5008-2014), realizando un test de igualdad, del cual se colige que los regímenes son diferentes en tanto, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue 1 Ver sentencias Subsección A, sentencia de 3 de marzo de 2016, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero; radicación: 25000-23-42-000-2013-00067-01(3546-13);
Subsección A, sentencia de 19 de mayo de 2016, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, radicación 25000-23-25-000-2012-00108-01(3396- 14); Subsección A, sentencia de 17 de noviembre de 2016, M.P. William Hernández Gómez, radicación: 25000-23-42-000-2013-05603-01(2296-14); Subsección A, sentencia de 15 de febrero de 2018, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 17001233300020130008101 (4370- 2013);
Subsección A, sentencia de 7 de marzo de 2018, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación: 08001233300020140146501 (0221-2017) 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 8 creado por la Ley 180 de 1995, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso disímiles, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, y por tanto existen comparativos entre uno y otro que permite el trato diferenciado entre unos y otros.
De esta forma, negó las pretensiones de la demanda, señalando que con las pruebas obrantes en el proceso el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo acusado y, por el contrario, se acredita que el mismo fue expedido conforme con la normativa aplicable al actor. Finalmente, condena en costas a la parte demandante y dispuso que las agencias en derecho a su cargo, serán liquidadas por Secretaría conforme los parámetros establecidos en el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 10 de agosto del 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia manifestando en primer lugar que, considera vulnerado el derecho a la igualdad de su familia, y agregó que la sentencia de primera instancia no hace referencia a dicha figura, pese a que en los alegatos de conclusión se realizó tal aseveración, lo cual trae consigo una falta de interpretación judicial, ya que es necesario aplicar en el caso bajo examen el “Juicio Integrado de Igualdad”, aplicado por la Corte Constitucional con el fin de blindar judicialmente la protección del derecho a la igualdad, para lo cual hizo alusión a sus elementos y los test que se deben realizar para su desarrollo, y lo aplicó al caso concreto.
Adujo en este punto que, no existe justificación constitucionalmente válida para aplicar de forma disímil el subsidio familiar para los uniformados de la Policía Nacional, por lo que solicita que, en caso contrario se tengan en cuenta los argumentos supremos que permiten afirmar tal evento, en especial, los que desplacen la protección prevalente del menor y adolescente colombiano, como parte integra de la familia.
En segundo lugar, se opuso a la consideración del A Quo sobre el principio de inescindibilidad de las normas laborales, señalando que el mismo no se encuentra plasmado en la Constitución sino en el artículo 21 del Código 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 9 Sustantivo del Trabajo, es decir que, su fuente es legal por lo que concluye que se trata de una regla, motivo por el cual adujo que se presenta un conflicto entre una regla legal y derechos constitucionales como los son la igualdad, familia e interés del menor, advirtiendo que estos poseen una doble dimensión, principio y derecho fundamental, ya que de su estructura normativa se extrae la generalidad y ámbito amplificador.
Señaló que, como las normas superiores no contemplan la inescindibilidad como principio, valor, derecho o eje orientador de la constitución, su rango pertenece a la ley, y partiendo de ello, y teniendo en cuenta que se solicita la protección de derechos constitucionales, pide aplicar lo establecido en el artículo 4 de la Constitución Nacional que preceptúa que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.
Indicó que, en el evento que se considere la inescindibilidad como principio, estaríamos frente un caso difícil (denominado así por Robert Alexy), toda vez que, existe un choque entre principios constitucionales, para lo cual es necesario aplicar reglas de ponderación. En tercer punto, discutió la posición del Juzgado de Instancia, respecto de considerar que el régimen salarial del demandante es mejor que el de los demás miembros de la Policía Nacional; señaló al respecto que por simple deducción piramidal de la institución, los oficiales perciben un mejor salario que los miembros del nivel ejecutivo.
Advirtió que, si bien los oficiales perciben un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, teniendo en cuenta la finalidad y titularidad del subsidio familiar, de conformidad con las sentencias T-942 del año 2014 y T-623 del año 2016, no es constitucionalmente válido manifestar que los oficiales deban percibir uno mejor, más cuando las familias (titulares de la prebenda) son los directamente afectados, en caso contrario, se estaría afirmando que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del estado que las familias de los miembros del Nivel Ejecutivo.
Aseguró que, la sentencia adolece de un profundo vicio de congruencia procesal, toda vez que, tal y como se detecta de la lectura de la sentencia, la providencia no realiza el debido análisis de los elementos que fueron ampliamente expuestos en el libelo inicial, así mismo, tampoco se edificó un estudio jurisprudencial de las líneas trazadas por el Consejo de Estado y Corte Constitucional. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 10 En cuarto lugar, señaló que los derechos fundamentales son irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles, por lo que aún si el demandante hubiera conocido el sistema laboral que lo iba gobernar, no es admisible afirmar que él debía renunciar a sus derechos fundamentales para pertenecer a la categoría del nivel ejecutivo.
Como quinto argumento, indicó que el argumento según el cual en protección del principio de sostenibilidad fiscal, solo serán partidas computables para la asignación de retiro las que estén expresamente contempladas en el decreto reglamentario, lesiona el sistema social de derecho colombiano, pues si bien protege los intereses estatales en razón a la sostenibilidad fiscal del sistema, permite que el “supuesto principio” desplace la protección de derechos de carácter fundamental como lo son la igualdad, la familia y la protección del menor y adolescente colombiano. Sostuvo que, el argumento del Juez de Instancia según el cual el demandante percibe un salario considerable, y el subsidio familiar es una prebenda para los trabajadores de menores y medianos ingresos, resulta ser una aseveración sin fundamento, es decir, manifiesta que se trata de una persona de ingresos altos sin observar cuál es el criterio que evidencie quién se considera una persona de ingresos altos, lo cual se traduce un defecto sustantivo directo.
En séptimo lugar, considera que no puede desconocerse el control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces, inclusive de oficio, cuando se observa una presunta vulneración de la Constitución Política de Colombia por parte de una norma de inferior jerarquía, por lo que no admite el argumento del A Quo según el cual, si se está en desacuerdo con los decretos que establecen el reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de control a ejercer para detentar dicha disconformidad.
Como octavo punto, señaló en la demanda no se manifestó que existió un desmejoramiento salarial, sino una trasgresión del principio y derecho constitucional a la igualdad de la familia del demandante, por lo que si el mismo posee la calidad de homologado, es una situación completamente irrelevante para el caso es cuestión, y agregó que, la jurisprudencia señalada no es fundamento suficiente que permita sustentar un fallo nugatorio, toda vez que, las diferencias de hecho y de derecho que gobiernan dicho fallo son disimiles al caso en cuestión, anotando que, el planteamiento del presente asunto gira bajo la esfera del artículo 13 constitucional, lo cual conlleva que se observen los 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 11 lineamientos trazados por la Corte Constitucional con respecto de la aplicación del juicio integrado de igualdad.
Adujo que, el subsidio familiar, por su especial finalidad, no es una prebenda laboral cualquiera, el titular directo del subsidio familiar no es el trabajador, es su núcleo familiar, especialmente los niños y personas de tercera edad, y es necesario verificar los términos de aplicación del subsidio familiar en el sistema prestacional de la policía nacional, en congruencia con los postulados de la supremacía del interés del menor colombiano, y agregó que, en todo el sistema laboral de la fuerza pública (fuerzas militares y policía nacional) los únicos uniformados a los cuales no se les reconoce el subsidio familiar en términos paritarios es a los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, siendo esto discriminatorio desde todo punto de vista constitucional.
Indicó que, el subsidio familiar debe ser reconocido a los trabajadores que poseen ingresos bajos, situación que no se enmarca precisamente en el caso de los miembros del nivel ejecutivo de la policía nacional, ya que, desde su creación, se verificó que el salario de estas personas superara el percibido por los agentes y suboficiales de la policía nacional, sin embargo, también se debe tener en cuenta que los oficiales, tanto de las fuerzas militares, como de la policía nacional, perciben una remuneración mayor a los miembros del nivel ejecutivo, y así mismo, se les reconoce un porcentaje mucho más alto por concepto de subsidio familiar, y también se les incluye en la liquidación de sus asignaciones y pensiones, es decir, también existe una incongruencia en la aplicación del subsidio familiar en este aspecto, situación que termina de consolidar el hecho de la desigualdad que se presenta en el reconocimiento de esta especial prima.
Por último, sostuvo que a pesar de haberse condenado a la demandante a costas, dentro del proceso la entidad accionada no probó la causación de las mismas, por ende, no es aplicable su imposición, y citó jurisprudencia según la cual esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena, por lo que solicita no se imponga la misma en este caso. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 12 V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de apelación, y mencionó que dicha impugnación se refiere únicamente a la condena en costas.
La parte demandada CASUR no allegó alegatos de conclusión en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES
1. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. Corresponde a esta Sala de Decisión en consideración a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, establecer si, le asiste el derecho al demandante PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN a que sea reliquidada su asignación de retiro, concedida como miembro de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo, con la inclusión del subsidio familiar.
De igual forma, deberá establecerse si procedía la condena en costas en primera instancia, a cargo del demandante.
2. MARCO JURÍDICO APLICABLE AL PRESENTE ASUNTO.
2.1. DEL PERSONAL QUE INTEGRA LA POLICÍA NACIONAL. De conformidad con lo inicialmente establecido en el artículo 6º de la Ley 62 de 19932, la Policía Nacional estaba integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos, por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la institución y por aquellos servidores públicos no uniformados que pertenecieran a la misma.
De forma posterior, fue expedida la Ley 180 de 1995, que en su artículo 1º modificó lo dispuesto en el artículo en cita, estableciendo que dicha institución estaría integrada, además de los rangos ya señalados, por el nivel ejecutivo revistiendo de facultades extraordinarias al Presidente de la República a fin de que desarrollara la carrera profesional de dicho nivel, lo cual se llevó a cabo a través del Decreto 132 de 1995.
Por otro lado, para el año 2000 fue expedido el Decreto 1791 del 14 de septiembre, que en su artículo 5º estableció la jerarquía dentro de los diferentes rangos de la Policía Nacional, disponiendo que el nivel ejecutivo estaría 2 Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 13 conformado por: Comisario, Subcomisario, Intendente Jefe, Intendente, Subintendente y patrullero, que disponía: “ARTÍCULO 5. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1792 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados: (…) 2. Nivel Ejecutivo a) Comisario b) Subcomisario c) Intendente Jefe d) Intendente e) Subintendente f) Patrullero”
2.1. SOBRE EL SUBSIDIO FAMILIAR. Con el fin de regular el régimen salarial y prestacional a que tienen derecho los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, fue expedido el Decreto 1091 de 1995 que estableció en el capítulo II, el subsidio familiar en los siguientes términos: “ARTÍCULO 15. DEFINICIÓN. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, en proporción al número de personas a cargo y de acuerdo a su remuneración mensual, con el fin de disminuir las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia.
Esta prestación estará a cargo del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional.
PARÁGRAFO. El subsidio familiar no es salario, ni se computa como factor del mismo en ningún caso.
ARTÍCULO
16. PAGO EN DINERO DEL SUBSIDIO FAMILIAR. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo.” A su vez, se fijó un listado de las personas que, encontrándose a cargo del mencionado personal, darían lugar al subsidio familiar, precisando que serían los siguientes: “ARTÍCULO
17. DE LAS PERSONAS A CARGO. Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 14 c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.
Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas.” 2.2 LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. En el capítulo segundo del Decreto 1091 de 1995 se previeron disposiciones atinentes a las prestaciones por retiro de dichos miembros y en cuanto a la base de liquidación se señaló: “ARTÍCULO
49. BASES DE LIQUIDACIÓN. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación. d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
(…)” Posteriormente, el Decreto 4433 de 2004 por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública, estableció las partidas computables para las asignaciones de retiro, pensión de invalidez y sobrevivencia, así: “ARTICULO 23. PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidaran según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo 23.2.1 Sueldo básico. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 15 23.2.2 Prima de retorno a la experiencia. 23.2.3 Subsidio de alimentación. 23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio. 23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones. 23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
PARÁGRAFO 1. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales. (…)” En relación al subsidio familiar como partida computable para asignaciones de retiro y pensiones, el Decreto en mención indicó: “ARTICULO
5. COMPUTO DE LA PARTIDA DEL SUBSIDIO FAMILIAR. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto.
Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que a l Oficial, Suboficial o Agente, se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.”
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Las pruebas obrantes en el proceso, aportadas por las partes y que sirven de sustento a la decisión a adoptar, son las siguientes: • Derecho de petición presentado ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de fecha 2 de mayo del año 2019 (Fls. 53-57 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Resolución u Oficio No. 201921000143071 Id: 444444 del 11 de junio del año 2019 Fls. 63-65 Archivo 01.
Expediente Digitalizado). • Hoja de Servicios del señor Pedro Ramon Sepúlveda Blandón (Fl. 69 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Liquidación de asignación de retiro del señor Pedro Ramon Sepúlveda Blandón (Fl. 67 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Resolución No. 4743 del 9 de agosto del año 2018, por la cual se reconoce y ordena el pago de la asignación mensual de retiro (Fls. 71-72 Archivo 01.
Expediente Digitalizado). • Copia del registro civil de matrimonio (Fl. 73 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Copia del registro civil de nacimiento de Laura Valentina Sepúlveda Jaramillo (Fls. 75-76 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Copia del desprendible de pago del señor Pedro Ramon Sepúlveda Blandón (Fl. 77 Archivo 01.
Expediente Digitalizado). 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 16 • Informe técnico rendido por la veeduría delegada para la policía nacional (Fls. 79-108 Archivo 01. Expediente Digitalizado). • Antecedentes Administrativos (Archivo 02).
4. DEL CASO CONCRETO. Pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, en el cual se debe establecer si al demandante quien goza de asignación de retiro como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, le asiste el derecho a que le sea reliquidada dicha prestación incluyendo el subsidio familiar, que corresponde al único concepto por el cual el recurrente discute lo decidido en sentencia de primera instancia, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A fin de resolver tal planteamiento, es preciso indicar en este caso que el demandante señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN, ingresó como Alumno del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 3 de junio de 1993 hasta el 31 de marzo de 1994; posteriormente, ingresó al Nivel Ejecutivo el 1 de abril de 1994 hasta el 30 de mayo de 2018, fecha en la cual se aplicó el alta de tres (3) meses (Fl. 67 Archivo 01).
De acuerdo con la prueba obrante en el proceso, al actor le fue reconocida asignación mensual de retiro a través de la Resolución No. 4743 del 9 de agosto de 2018, en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad, de conformidad con el Decreto 1091 de 1995, el Decreto 4433 de 2004 y demás normas concordantes. En la referida prestación, no fue tenido en cuenta el denominado concepto subsidio familiar, al no estar consagrado como partida computable para la asignación de retiro.
Ahora bien, el demandante pretende la reliquidación de su asignación mensual de retiro, con la inclusión del subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje equivalente al 30%, atendiendo al principio de igualdad e inaplicando los artículos 15 y 49 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 y el parágrafo del artículo 3° del Decreto 1858 de 2012, toda vez que este concepto si es tenido en cuenta en las asignaciones de retiro de los demás ex uniformados de la Policía Nacional, esto es, Oficiales, Suboficiales y Agentes.
Así las cosas, teniendo en cuenta la calidad de miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, así como la fecha de causación del derecho pensional, es claro para la Sala que la normatividad aplicable al caso concreto es la contenida en los 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 17 Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, en los cuales, si bien se contempla el derecho que tienen los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, a devengar un subsidio familiar cuando acrediten los requisitos para ello, se excluye dicho subsidio para la liquidación de las prestaciones de retiro, invalidez o sobrevivencia. La anterior consideración encuentra sustento en que, el subsidio familiar no forma parte del listado de partidas computables dispuesto por el legislador, tanto en el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995, como en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, aunado a la prohibición expresa que se señala en dichas normas, en cuanto a que no podrá incluirse para efectos de liquidación pensional, partidas adicionales a las ya enlistadas, recuérdese: Artículo 49.
Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas. a) Sueldo básico; b) Prima de retorno a la experiencia; c) Subsidio de Alimentación; d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad; e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio; f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.
(Negrillas fuera del texto legal) Se extrae de la disposición en comento entonces que, el subsidio familiar que el recurrente pretende le sea reconocido al demandante, no es una partida computable en la asignación mensual de retiro de que goza actualmente el mismo. La Sala no desconoce la finalidad constitucional del subsidio familiar y su protección al vínculo familiar del uniformado, sin embargo, se debe destacar que el marco legal que reglamenta su reconocimiento en los diferentes niveles dentro de la Policía Nacional no ha sido objeto de nulidad.
Por lo tanto, esta Sala asume una posición en la cual no se acoge a los argumentos de inaplicación del Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordantes, pues en primer lugar, tanto el 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 18 reconocimiento del subsidio familiar al uniformado en actividad perteneciente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional como la disposición que establece las partidas computables en su asignación de retiro, ostentan la presunción de legalidad de todos los actos administrativos, ya que no ha sido objeto de declaratoria de nulidad, por el juez competente.
Advierte la Sala que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en sentencia del 25 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, estudió la legalidad, entre otros, de los artículos 15 y 49 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 23 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, y, 3° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, y en la cual señaló que “específicamente en los apartes que señalan, que para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, la «prima del nivel ejecutivo» y el «subsidio familiar» no tienen carácter salarial, es decir, que no constituyen partidas computables para tales efectos”, dejando incólumes al considerar, entre otros argumentos, que no existía vulneración al derecho de igualdad de los referidos uniformados con los demás miembros de la Policía Nacional.
En segundo lugar, se precisa en cuanto a la excepción de inconstitucionalidad, que encuentra sustento en el artículo 4º de la Constitución Política, que es una institución que permite a todo operador jurídico inaplicar para cada caso, una norma de inferior jerarquía, cuando esta resulte manifiestamente contraria a un precepto superior.
La corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, indicando que, para dar aplicación a dicha figura, es necesario que aparezca acreditada una incompatibilidad clara y ostensible entre una norma de rango constitucional y otra de inferior jerarquía, que obligue a preferir la primera dado su carácter fundante de todo el ordenamiento jurídico3.
En el caso que ocupa la atención de la Sala, se encuentra que el régimen aplicable a Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía reconoce el subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro, circunstancia que difiere de lo regulado sobre el mismo aspecto en el Decreto 1091 de 1995 y demás normas concordantes para los miembros del Nivel Ejecutivo a quienes no se les reconoce, como es el caso del señor PEDRO RAMÓN SEPÚLVEDA BLANDÓN. Sin embargo, tal circunstancia en criterio de la Sala no configura por sí misma, la 3 Ver Sentencia C-037 de 2000. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 19 vulneración del derecho a la igualdad de las familias de los uniformados como lo alega el demandante, que sirva de fundamento a la excepción de inconstitucionalidad.
De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, la igualdad se predica entre iguales y para que proceda un cargo por vulneración de dicho principio, la condición esencial es que exista un tratamiento diferenciado a dos personas o grupos de personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho, y tal presupuesto no ocurre en el sub lite, pues al interior de la Policía Nacional como las Fuerzas Militares no es posible situar en un plano de igualdad al grupo de uniformados o ex uniformados perteneciente al Nivel Ejecutivo respecto del grupo de Oficiales, Suboficiales y Agentes, ya que se trata de categorías de servidores claramente diferenciables en cuanto a niveles, grados, tareas y responsabilidades asignadas, cuyo régimen de ingreso, ascenso, retiro, remuneración y prestaciones, se encuentra previsto igualmente en estatutos disímiles.
Se resalta en este punto que, la Corte Constitucional ha precisado que el hecho de introducir al interior de la Fuerza Pública un tratamiento diferenciado entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa; no configura per se la vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, cuando dicha distinción obedece a criterios jurídicos y objetivos que se ajustan a la misma Constitución y estas situaciones no pueden ser ajenas a su núcleo familiar.
De acuerdo con el análisis expuesto, no es dable desligar la situación de hecho propia del ex uniformado con la vulneración del derecho a la igualdad de la familia de éste, y en esa medida no estarían dadas las condiciones para dar cabida a la excepción de inconstitucionalidad. De otro lado, cabe recordar que el Acto Legislativo 01 de 2005 impone como principio rector la sostenibilidad financiera de los Sistemas de Seguridad Social, de modo que en las asignaciones de retiro solo pueden incluirse los factores sobre los cuales se haya cotizado durante la relación laboral, y ello no significa desconocer el mencionado principio/derecho a la igualdad, como lo alega el recurrente.
Adicionalmente, atender favorablemente los argumentos expuestos por la parte actora, significaría decidir en sentido contrario al ordenamiento legal y equivaldría a modificar la ley usurpando las competencias que la Constitución Política asignó de forma restrictiva al Congreso de la República y al Gobierno de 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 20 la República como legislador reglamentario; lo cual quiere decir que, el juzgador en su labor de decisión introduciría una modificación a la norma jurídica sin competencia para ello, pues quien la ostenta es únicamente el Legislativo o el Ejecutivo.
Por lo tanto, tratándose del subsidio familiar no es procedente inaplicar el artículo 49 del Decreto 1091 de 1995 y las demás normas concordantes, que prohíbe adicionar partidas a las expresamente señaladas en la norma, para liquidar asignaciones de retiro de los uniformados del Nivel Ejecutivo, lo que conlleva a confirmar el fallo apelado Se advierte entonces por la Sala, que la pretensión de reconocimiento de dicho concepto según la ley no es procedente, y resalta un pronunciamiento del Consejo de Estado al respecto, en el que se indica: “En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior.
Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. Así las cosas, aunque el subsidio familiar no repercute en la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, como sí sucede en las reconocidas a los agentes, suboficiales y oficiales de la fuerza pública, ello no involucra trasgresión de las garantías superiores a la igualdad, familia y de los niños, por cuanto ese trato diferenciado está justificado en las funciones y responsabilidad que asumen.
Por consiguiente, los señores magistrados al no aplicar la excepción de inconstitucional no inobservaron la Carta Política, porque, se reitera, el trato prestacional disímil entre el personal del nivel ejecutivo y los agentes, suboficiales y oficiales de la Policía Nacional, en lo concerniente a la inclusión del subsidio familiar en sus asignaciones de retiro, resulta razonable, por lo que no se configuró la violación directa de la Constitución Política alegada.”4 Lo anterior significa que, bajo las consideraciones expuestas en dicha jurisprudencia resulta legal el trato diferenciado aplicado a los miembros del Nivel Ejecutivo (discriminación positiva), esto es, las disposiciones que los rigen no atentan contra el derecho a la igualdad e incluso ni siquiera contra el principio de progresividad y no regresividad de los derechos de aquellos miembros de la 4 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Providencia del 25 de noviembre de 2019. Expedientes: 110010325000201400186-00 (0444-2014) y 110010325000201401554-00 (5008-2014). 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 21 institución que encontrándose en otra categoría, por decisión propia decidieron ingresar al nivel ejecutivo.
En este orden de ideas, concluye la Sala que la decisión de primera instancia en negar las pretensiones de la demanda resultó acertada, pues el acto administrativo acusado conservó su presunción de legalidad al negar la reliquidación de la asignación mensual de retiro del demandante, en la que no resulta procedente incluir el subsidio familiar pretendido por el mismo, motivo por el cual se confirmará en tal aspecto la sentencia de primera instancia.
5. SOBRE LA CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA. Como quiera que la condena en costas dispuesta en primera instancia fue objeto de recurso de apelación, pasa la Sala a pronunciarse sobre ello. El Consejo de Estado, en materia de condena en costas señaló: “Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 22 g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público”5. (Negrillas de la Sala) En este sentido, encuentra la Sala que la condena en costas obedece a un criterio objetivo valorativo que tiene en cuenta, entre otros asuntos, la acreditación de haberse causado las mismas en el proceso, se puede disponer de la fijación de agencias en derecho y dependerá de la posición en la que se encuentren los sujetos procesales.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que en primera instancia se puso en funcionamiento el aparato judicial y se desempeñaron labores de defensa de la parte demandada, resultaba procedente el imponerlas por disposición del A Quo quien consideró viable el fijarlas, ajustándose dicha decisión a los criterios legales y jurisprudenciales en la materia, por lo que tal condena será confirmada.
De otro lado, precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” En este caso en particular, encuentra la Sala que resulta procedente imponer costas de segunda instancia, motivo por el cual se condenará en tal sentido a la parte demandante y a favor de la entidad demandada lo cual incluye la fijación de Agencias en Derecho por el A Quo, pues conforme el numeral 3º del artículo 5 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Sentencia del veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806-2016). 036 2019 00397 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL- 23 365 del CGP6, la primera resultó vencida en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida que negó sus pretensiones.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín el día once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el A Quo en las cuales se incluyen las agencias en derecho.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN DANIEL MONTERO BETANCUR (Ausente con permiso) CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ 6 ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.