63001-3333-002-2022-00630-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Quindío

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1. Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 00004363 del 05 de julio 2022, por el cual se termina el nombramiento provisional de MARIA DEL PILAR MERCADO FERREIRA, servidor público de la planta global de los empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional. 1.1.2.

A título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de MARIA DEL PILAR MERCADO FERREIRA, sin solución de continuidad en el cargo que ocupaba o uno en las mismas condiciones laborales. 1.1.3. Se condene al pago de los salarios, prestaciones sociales, primas, vacaciones y todos los emolumentos que se tenga derecho por concepto laboral desde el momento de su retiro a la fecha de ejecución de la sentencia debidamente indexada y tasa máxima de interés bancario.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2. Fundamenta la parte demandante las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: Señala que la señora MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA, ingreso a laboral al Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional desde el 18 de octubre de 1994, mediante la resolución de nombramiento No. 115 del 01 de octubre de 1994 bajo la condición del Decreto 1214 de 1990.

Esgrime que laboró como personal civil en tiempo continuo para el Ministerio de Defensa Nacional asignada al Ejército Nacional por 27 años, 8 meses y 18. Expuso que en el año 2019; el Ejército Nacional, consolidó una Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) en el SIMO, compuesta por 1744 vacantes, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa de la planta de personal del EJERCITO NACIONAL, y que corresponden a los niveles Profesional, Técnico y Asistencial, de 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2, pág. 3. 2 Ídem, pág. 3 a 11.

Dijo que la demandante se postuló para el empleo denominado AUXILIAR PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, código 6-1, grado 12, código OPEC No 106766, proceso de selección No 637 de 2018-Ejército Nacional, del sistema especial de carrera administrativa del sector defensa; ante el SIMO. Adujo que cuando la CNSC ofertó los cargos de Ejército, en la Unidad (Comando Octava Brigada); no aparecía disponible el cargo que ella desempeñaba, por lo cual se comunicó vía telefónica con su empleador, solicitando que se le informara el número de OPEC y el lugar donde había sido postulado su cargo; para poder concursar por el mismo, sin embargo, la respuesta de empleador fue: Me permito indicar que no es posible suministrar número exacto de OPEC de acuerdo a las siguientes precisiones: La planta de personal del Ejército Nacional, es global y la administración con fundamento en necesidades del servicio, puede realizar redistribución de empleos con el fin de garantizar que todas las unidades puedan contar con personal por lo anterior, la oferta pública de empleos de carrera del Ejército Nacional se encuentra a nivel de unidad operativa mayor y ciudad.

Narra que el 24 de noviembre de 2021, se expide la Resolución No. 13883; por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde se conforman y adoptan la lista de elegibles para promover un (1) vacante definitiva del empleo denominado AUXILIAR PARA APOYO DE SEGURIDAD Y DEFENSA, código 6-1, grado 12, código OPEC No 106766, proceso de selección No 637 de 2018-Ejército Nacional, del sistema especial de carrera administrativa del sector defensa; ante el SIMO.

Lista en la cual hace parte la demandante ocupando el primer puesto, con un puntaje de 83.3 y en un empate con la señora Eunice Tejada Martínez, la cual obtuvo el mismo puntaje. Comenta que la CNSC de la mano con el Ejército Nacional- DIPER (estudio de seguridad y otros); procedieron hacer el estudio para el desempate entre la demandante y la señora Eunice Tejada Martínez, trasgrediendo el derecho sustancial, por los siguientes aspectos: • La señora Eunice Tejada: i) Al momento de salir el proceso de selección No. 637 de 2018-sector defensa; tenía 55 de años de edad; es decir que ostenta la condición de pre pensionado (decreto No 1415 de 2021). y por tal razón; no estaba obligada a postularse ni presentar el concurso de méritos, ii) Por tener más de 56 años y estar dentro de las causales incoadas en el decreto No. 1415 de 2021, su cargo y/o empleo posee especial protección legal, iii) Su cargo se desarrolla como auxiliar administrativo en la ciudad de Armenia en las oficinas del CENAC Ejército Nacional; y por ende el cargo para el cual se postuló ante el proceso de selección No. 637 de 2018-sector defensa; es como auxiliar administrativo en la ciudad de Armenia en las oficinas del CENAC, y iv) En este momento por parte del Ejército Nacional; se le debe estar haciendo los trámites para su retiro por pensión;

Refiere que la señora TEJADA y la demandante se postularon y concursaron ante el mismo proceso de selección No. 637 de 2018-sector defensa; obtuvieron el mismo puntaje; sin embargo, la diferencia radica en que no son la misma vacante, el mismo cargo y la unidad militar son diferentes, lo cual constituye un error procesal sustancial de derechos; abrupto que rasga a tal magnitud los derechos fundamentales y derechos adquiridos por la demandante.

Manifiesta que en vista de toda la persecución y violación de derechos que por parte de la CNSC con el Ejército Nacional; ella renunció al sindicato; por lo cual el Ejército Nacional mediante acto administrativo - Resolución No. 00004363 del 05 de julio de 2022, resolvió terminar el nombramiento provisional de planta global de empleos públicos.

Comenta que tiene conocimiento que el cargo que ostentaba la demandante en la cuidad de Armenia - en las oficinas de la octava brigada - Ejército Nacional se encuentra vigente y vacante. 1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. Cita como primera causal de nulidad, “vulneración debido proceso violación directa de la norma constitución”, luego de hacer un recuento de los decretos proferidos en el estado de emergencia sanitaria a causa del COVID-19, ya que el Decreto 491 de 2020 dispuso en su artículo 14 el aplazamiento de los procesos de selección en curso.

Como segunda causal de nulidad, indico la “vulneración de igualdad de oportunidades – prepensionada”, argumentando que la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) ofertó una sola vacante para el cargo como “Auxiliar de Apoyo de Seguridad y Defensa 3 Ídem, pág. 11 a 26. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa grado 12 en la ciudad de Armenia en las oficinas de la Octava Brigada - Ejército Nacional”; cargo en el que estaba la demandante y en la cual también participó la señora Eunice Tejada.

Expuso que conforme al Decreto 498 de 2020, en el caso que la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección este conformada por un número menor o igual al de aspirantes al de empleos ofertados, como es en este caso que se ofertó una sola vacante para varios aspirantes, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en periodo de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta, entre otros, a quienes tienen la condición de prepensionados, para que en lo posible estos servidores sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o entidades que integran el sector administrativo.

Aclaro que el empleado provisional al que le falten menos de tres (3) años para cumplir los requisitos para acceder a la pensión (edad y/o tiempo de servicios), deberá ceder la plaza a quien ocupe el primer lugar en el concurso de méritos que se adelantó para proveer el empleo que ocupa en provisionalidad, ya que su situación no la exime de demostrar su capacidad y mérito en igualdad de condiciones y el mérito debe ser el factor que determine el ingreso o la permanencia en el sector público.

Resalta que lo anterior, es importante tenerlo en cuenta, debido a que la señora Eunice se le da prioridad por ser una persona prepensionada, pero, no se determinó por los méritos, debido a que la señora María del Pilar Mercado quedó en el primer lugar y con el mismo puntaje por lo que se debía determinar su permanencia por el mérito.

Sostiene que la demandante tiene el derecho adquirido a ser nombrada y posesionada en periodo de prueba, conforme al artículo 58 de la Constitución Política, y no generarle una mera expectativa, al estar en la lista de elegibles en firme y debidamente comunicada al Ministerio de Defensa, para el cargo antes mencionado. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL.

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 20 de octubre de 20224. 4 Ídem, documento: 005ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa • Inadmisión de la demanda: 23 de febrero de 20235. • Subsanación de la demanda: 02 de marzo de 20236. • Admisión de la demanda: 16 de marzo de 20237. • Traslado de la medida cautelar: 16 de marzo de 20238. • Notificación a la demandada: 17 de marzo de 20239. • Auto que vincula a la señora EUNICE TEJADA MARTÍNEZ: 24 de abril de 202310. • Notificación a la vinculada: 02 de mayo de 202311. • Solicitud amparo de pobreza vinculada: 19 de mayo de 202312. • Concesión amparo de pobreza: 14 de mayo de 202313. • Auto negando la medida cautelar: 15 de junio de 202314. • Aceptación asignación abogado de pobre: 20 de junio de 202315. • Contestación de la demanda vinculada: 04 de julio de 202316. • Traslado excepciones: 09 de agosto de 202317. • Auto fijando el litigio, decreta pruebas, preside de la audiencia inicial, y corre traslado para alegar de conclusión: 21 de septiembre de 202318. • Sentencia de primera instancia: 18 de diciembre de 202319. • Notificación de la sentencia: 18 de diciembre de 202320. • Notificación de la sentencia parte demandante: 24 de abril de 202421. • Recurso de apelación demandante: 07 de mayo de 202422. • Concesión recurso de apelación: 09 de septiembre de 202423. • Auto admite recurso de apelación, y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 18 de septiembre 202424. 5 Ídem, documento: 010AutoInadmiteDemanda.2022-006 30(.pdf) NroActua 9. 6 Ídem, documento: 013SubsanaciónDemanda(.pdf) Nr oActua 12. 7 Ídem, documento: 015AutoAdmiteDemanda2-2022-0063 0(.pdf) NroActua 14. 8 Ídem, documento: 016AutoCorreTrasladoMC2-2022-00 630(.pdf) NroActua 15. 9 Ídem, documento: 018Soporte notificación Auto admi sorio de la(.pdf) NroActua 17. 10 Ídem, documento: 021AutoVinculayOrdenaRequerir(.pdf) NroActua 19. 11 Ídem, documento: 025NotificacionDemanda(.pdf) NroActua 23. 12 Ídem, documento: 026SolicitudAmparoPobreza(.pdf) NroActua 24. 13 Ídem, documento: 027AutoConcedeAmparoDePobreza(.pdf) NroActua 25. 14 Ídem, documento: 029AutoReuselveMedidaCautelar(.pdf) NroActua 28. 15 Ídem, documento: 031MemorialWeb_Respuesta(.docx ) NroActua 31. 16 Ídem, documento: 034ContestaciOnDemanda(.docx) NroActua 33. 17 Ídem, documento: 035TrasladoExcepciones(.pdf) NroActua 34. 18 Ídem, documento: 040AutoFijaLitigioyCorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 39. 19 Ídem, documento: 045Sentencia1aInstancia(.pdf) NroActua 45 20 Ídem, documento: 046Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 46. 21 Ídem, documento: 057Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 56. 22 Ídem, documento: 058_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 57. 23 Ídem, documento: 60AutoConcedeApelacion2202(.pdf) NroActua 59. 24 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 6AutoAdmiteRecursoDeApelacion(.pdf) NroActua 4.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 1.5.1. NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. La entidad accionada no contesto la demanda conforme lo señala el auto del 21 de septiembre de 202325.

1.5.2. EUNICE TEJADA MARTÍNEZ (vinculada). Se pronunció frente a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Manifestó que no hay lugar a declarar la nulidad de acto administrativo demandado, ya que dicho acto administrativo, no viola normas sustanciales, procedimentales y de contenidos constitucionales, pues la demandante no atacó desde sus orígenes el concurso, por el contrario lo aceptó, se inscribió, participó de él o sea concursó, se sometió a las reglas del mismo, que desafortunadamente no le fue favorable, por cuanto a pesar de haber obtenido un porcentaje óptimo de 83.3% este fue igualmente obtenido por Eunice Tejada Martínez produciéndose un desempate que le fue adverso a la demandante y que por ello vino la expedición de la resolución que hoy ataca en nulidad.

Expone que no se puede pedir una nulidad por vulneración del debido proceso por violaciones de normas constitucionales cuando no hay pruebas de esa violación y, menos cuando se depreca nulidades por causas de vulneración de igualdad de oportunidades-pre-pensionados cuando ello no es el planteamiento originario de la nulidad del acto desvinculatorio.

Esgrime que esta mal enfocada la petición de nulidad del acto administrativo de desvinculación, pues este emanó de un debido proceso en el concurso, en su publicación, en su trámite, en su inscripción en su participación como concursante, en la espera de un resultado que le fue contrario en un desempate por la igualdad de porcentaje adquirido por dos personas, por lo que no era el ataque de esa resolución de desvinculación que es totalmente legal en todas sus formas, sino que debió plantear el desacuerdo del proceso del concurso, bien por indebido proceso, o por haberse realizado con personas pre-pensionadas, o que el desempate estuvo mal hecho o, en fin, cualquier otra circunstancia que le permitiese plantear la nulidad y como consecuencia de darse ella, vendría la de la nulidad de ese acto de la desvinculación fruto también envenenado de lo primero, 25 Ídem, (1ª Inst.), documento: 040AutoFijaLitigioyCorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 39.

Propuso las excepciones de: i) Falta de legitimación de la causa por activa, aduciendo que esta nace, no por el hecho de que no tuviese derecho a predicar una situación laboral que le ha perjudicado, sino por cuanto ella aceptó lo relacionado a la Oferta Pública de Empleos de Carrera, a la cual el Ejército Nacional estaba obligado a hacerlo, esto es, no se opuso a esa convocatoria, participó en él junto con la señora Eunice Tejada Martínez y en el cual el resultado fue de haber obtenido un puntaje de 83.3 para ambas, o sea, empate, lo que ameritó un DESEMPATE cuyo desenlace fue, previo estudio, el que se decidiese en favor de la vinculada señora Eunice Tejada Martínez quedando esta con el cargo o empleo identificado con el Código OPEC No. 106766, quedando incólume el concurso, y por ende la desvinculación como consecuencia del resultado del mismo también permanece intocable; y ii) Ecuménica, solicitando que de encontrarse alguna otra excepción que amerite su pronunciamiento, así se disponga.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA. La Juez de primera instancia, negó las pretensiones de la demanda. En sus argumentos desarrollo el marco normativo y jurisprudencial respecto a la provisión de empleos de carrera administrativa. Expuso que la demandante se vinculó al Ejército Nacional el 18 de octubre de 1994, como Adjunto Tercero, mediante la Orden Administrativa No. 1115, luego el 30 de noviembre de 1997 fue promovida mediante la Orden Administrativa No. 1169 como Adjunto Segundo. Posteriormente, mediante Resolución No. 2192 del 22 de noviembre de 2007, en virtud del cambio de nomenclatura establecida para el sector Defensa en el Decreto 4168 de 2007, a la demandante le correspondió el empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 06.

Luego, conforme al Decreto 2016 de 2015 por medio de la cual se modificó la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, a través de la Resolución No. 0103 del 29 de enero de 2016, se ordenó incorporar a los funcionarios en la plata de personal de empleos públicos, correspondiéndole a la accionante el cargo de Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 6-1, Grado 12.

Señaló que mediante Acuerdo No. 20191000002506 del 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional de Servicio Civil, convocó a concurso público de méritos para proveer definitivamente una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 6-1, Grado 12, identificado con el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa código OPEC No. 106766, Proceso de Selección No. 637 de 2018 – Ejército Nacional, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa, la cual finalizó con la Lista de Elegibles en la cual, las aspirantes María del Pilar Mercado Ferreira y Eunice Tejada Martínez quedaron empatadas; y con el fin de resolver dicha situación, el 10 de diciembre de 2021 la Dirección Personal del Ejército Nacional, les requirió para que acreditaran alguno de los documentos soportes establecidos en el artículo 52 del Acuerdo No. 20191000002506 del 23 de abril de 2019.

Indicó que, frente a lo anterior, la señora Eunice Tejada Martínez aportó el certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que hace constar que la señora Tejada Martínez ejerció su derecho al voto en el Municipio de Armenia, en las elecciones locales del 27 de octubre de 2019, cumpliendo de esta manera con un documento que acredita un criterio de desempate, dando lugar a la expedición de la Resolución No. 00004363 del 05 de julio de 2022 que terminó con el nombramiento provisional de la señora María del Pilar Mercado.

Resalta que el acto enjuiciado de forma sucinta expone en sus consideraciones los antecedentes de la terminación del nombramiento provisional, evidenciando que la motivación, como lo exige la Corte Constitucional es clara, detallada y precisa, exponiendo la razón que fundamenta la desvinculación de la demandante, que no es otra, que la obligatoriedad de proveer el cargo de forma permanente por quien participó y superó exitosamente el concurso.

Concluyó que los actos administrativos demandados se encuentran conforme al ordenamiento jurídico aplicable para el caso, debiéndose denegar las pretensiones de la demanda.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante inconforme con la decisión de primera interpuso recurso de apelación manifestando que el proceso de selección No 637 de 2018, se da mediante el Acuerdo No. 20191000002506 del 23 de abril de 2019, no obstante, el día 28 de marzo de 2020 con la expedición del Decreto 491 de 2020, se aplazan “los procesos de selección en curso.

Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social”. Expone que, pese a la suspensión del aplazamiento de los procesos de selección en curso, la Comisión Nacional del Servicio Civil expide el día 24 de noviembre de 2021, la Resolución No. 13883, donde se conformó y adoptó la lista de elegibles para promover un (1) vacante (s) definitiva (s) del empleo denominado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa, código 6-1, grado 12, código OPEC No. 106766, proceso de selección No. 637 de 2018.

Considera que la vulneración del debido proceso se debido a que la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, declaró el estado de emergencia sanitaria por causa de la pandemia en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020, término que se prorrogó sucesivamente hasta la expedición de la Resolución No. 0666 de 28 de abril de 2022, que dispuso que esta emergencia irá hasta el 30 de junio de 2022.

Por otra parte, expone que de conformidad con las normas que rigen el concurso, el cargo de Auxiliar De Apoyo De Seguridad y Defensa grado 12 en la ciudad de Armenia en las oficinas de la Octava Brigada - Ejército Nacional, para el cual concurso y obtuvo el primer lugar de la lista de elegible, está ocupado, con un servidor que ostenta la calidad de prepensionado y por tal razón la administración debió agotar el estudio de los casos presentados con condiciones especiales antes de proceder con el nombramiento en periodo de prueba de las personas que ocuparon la posición en la lista de elegibles.

Por lo anterior solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO. La parte demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL guardó silencio en esta etapa procesal. La vinculada EUNICE TEJADA MARTÍNEZ no se pronunciaron frente al recurso de apelación 1.9. MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.26, en segunda instancia. Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir sentencia de segunda instancia, no sin antes resaltar que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al recurrente, de ahí que no es dable pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo, lo anterior tal como lo establece en el artículo 328 del C.G.P., aplicable por expresa remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Hay lugar a declarar la nulidad de la Resolución N°. 4363 del 05 de julio de 2022 por medio de la cual la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante como servidora pública de la planta global de empleados públicos de la entidad asignados al Ejército Nacional? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) De los concursos de mérito para la provisión de cargos en carrera administrativa, (ii) Estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, y (iii) El caso concreto.

2.2. DE LOS CONCURSOS DE MÉRITO PARA LA PROVISIÓN DE CARGOS EN CARRERA ADMINISTRATIVA. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera y como excepción los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley. Adicionalmente, contempló que el ingreso, permanencia y ascenso debe 26 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

La normativa vigente al momento en que la entidad demandada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante son las Leyes 909 de 2004, la cual fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005; así como el Decreto Ley 775 de 2005 reglamentado por el Decreto 2929 de 2005, así como la Ley 1083 de 2015. Mediante la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, el Congreso de la República expidió las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

En su artículo 24 establece el encargo para desempeñar un cargo de carrera administrativa, así: “Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva”.

Artículo 25. Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.

(Subraya el Juzgado) El Decreto 1227 de 2005 reglamentario la Ley 909 de 2004, dispuso: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO 9º.

De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. (…)

ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos terminados” Negrilla de la Sala. Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, en sus artículos 2.2.5.3.1., 2.2.5.3.2., 2.2.5.3.3. y 2.2.5.3.4., regulan la forma de proveer los empleos de carrera administrativa, así: “ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas.

Las vacantes definitivas en empleos de libre nombramiento y remoción serán provistas mediante nombramiento ordinario o mediante encargo, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo. Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda.

Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera.

Las vacantes definitivas en empleo de periodo o de elección se proveerán siguiendo los procedimientos señalados en las leyes o decretos que los regulan.

ARTÍCULO 2. 2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.

Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial. 2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 3.

Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad.

PARÁGRAFO 1. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y para proveer las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.

Lo anterior sin perjuicio de lo señalado en el numeral 3 del artículo 21 de la Ley 909 de 2004.

PARÁGRAFO 2. Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1.

Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3.

Ostentar la condición de pre pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical.

PARÁGRAFO 3. Cuando la lista de elegibles esté conformada por un número igual o superior al número de empleos a proveer, la administración deberá adelantar acciones afirmativas para que en lo posible los servidores que se encuentren en las condiciones señaladas en el parágrafo anterior sean reubicados en otros empleos de carrera o temporales que se encuentren vacantes, y para los cuales cumplan requisitos, en la respectiva entidad o en entidades que integran el sector administrativo.

PARÁGRAFO 4. La administración antes de ofertar los empleos a la Comisión Nacional del Servicio Civil deberá identificar los empleos que están ocupados por personas en condición de pre pensionados para dar aplicación a lo señalado en el parágrafo 2 del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019.

ARTÍCULO 2. 2.5.3.3 Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.

Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.

El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.

PARÁGRAFO. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional.

Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Negrillas de la Sala. Ahora, mediante la Ley 1033 de 2006 se estableció la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa y mediante el Decreto 091 de 2007 “Por el cual se regula el Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa y se dictan unas disposiciones en materia de administración de personal”, en sus artículos 9°, 15 a 28 regula lo concerniente a la carrera especial del sector defensa en cuanto a ingreso, concurso de méritos y provisión de cargos de carrera, así: “ARTÍCULO

15. DEL SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA DEL SECTOR DEFENSA. El Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa es un sistema técnico de administración del personal a su servicio, que tiene por objeto alcanzar dentro del marco de seguridad requerido, la eficiencia, la tecnificación, la profesionalización y la excelencia de sus empleados, con el fin de cumplir su misión y objetivos, ofreciendo igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

El ingreso, la permanencia y el ascenso, en los empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, se hará considerando el mérito, sin que para ello la filiación política, raza, sexo, religión, o razones de otra índole diferentes a la seguridad, puedan incidir de manera alguna. El Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa regula la capacitación, los estímulos, y la evaluación del desempeño de los empleados públicos civiles y no uniformados al servicio del Sector Defensa. -Inciso INEXEQUIBLE- ARTÍCULO 16.

CONCURSOS. La provisión definitiva de los empleos pertenecientes al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa se hará por concurso abierto, el cual tendrá por objeto establecer y comprobar la aptitud, idoneidad y condiciones de seguridad de los aspirantes. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa El concurso abierto se caracteriza por permitir la admisión libre para todas las personas que demuestren poseer los requisitos exigidos para el desempeño del empleo.

INGRESO AL SISTEMA ESPECIAL DE CARRERA DEL SECTOR DEFENSA.

ARTÍCULO

17. OBJETIVO DE LOS PROCESOS DE SELECCIÓN Y COMPETENCIA PARA SU REALIZACIÓN. El proceso de selección tiene como objetivo garantizar el ingreso de personal idóneo y con las condiciones de seguridad requeridas, al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, con base en el mérito, mediante procedimientos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes demuestren poseer los requisitos para ingresar -Inciso INEXEQUIBLE- ARTÍCULO

18. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN. El proceso de selección para proveer los empleos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, comprende las siguientes etapas: a) La convocatoria; b) La inscripción para el concurso; c) La aplicación de pruebas de ingreso, incluida la entrevista personal; d) Conformación de la lista de elegibles de acuerdo con los resultados del concurso; e) Estudio de seguridad; f) El nombramiento en período de prueba.

ARTÍCULO 19. LA CONVOCATORIA. -Aparte tachado INEXEQUIBLE- La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto al Ministerio de Defensa Nacional, sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, como a los participantes. No podrán cambiarse las bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo por violación de normas de carácter legal o reglamentario y en aspectos tales como, sitio y fecha de recepción de inscripciones, o fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas; casos estos en los cuales deberá darse aviso oportuno a los interesados.

20. DIVULGACIÓN DE LA CONVOCATORIA. -Aparte tachado INEXEQUIBLE- La convocatoria y la ampliación de los términos para inscripción, si a ello hubiere lugar, serán expedidas mediante Resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional. La convocatoria será divulgada utilizando como mínimo uno de los siguientes medios: a) Prensa: A través de dos (2) avisos en días diferentes; b) Radio o Televisión: Al menos dos (2) veces en días distintos.

PARÁGRAFO. En todo caso, el aviso de convocatoria de los concursos se fijará en lugar visible de la sede del Ministerio de Defensa Nacional y en su página Web, por lo menos con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha de iniciación de inscripción de los aspirantes.

ARTÍCULO

21. INSCRIPCIÓN PARA EL CONCURSO. Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir a los aspirantes que reúnan los requisitos mínimos para el empleo.

ARTÍCULO 22. REQUISITOS. Los aspirantes a ingresar al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa deberán cumplir los requisitos exigidos en las normas que regulan la materia y en especial en el Manual Específico de Funciones.

ARTÍCULO

23. PRUEBAS DE LOS CONCURSOS. -Aparte tachado INEXEQUIBLE- Las pruebas o instrumentos de selección tienen como finalidad apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad del aspirante a ingresar al Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. La valoración de estos factores se realizará a través de medios técnicos que respondan a criterios de objetividad e imparcialidad, con parámetros previamente determinados.

El mínimo de pruebas que deberá aplicarse en desarrollo de los concursos, se establecerá mediante resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional. Estas pruebas buscarán que los aspirantes tengan un perfil acorde con los principios, objetivos y funciones que cumplen las entidades del Sector Defensa. Podrá preverse como única prueba la realización del curso-concurso.

Los aspirantes serán seleccionados en estricto orden de mérito, según el puntaje total que obtengan y de acuerdo con el número de los empleos a proveer establecidos en la convocatoria. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, en la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo o empleo para el cual se aspira.

Las pruebas para los concursos del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, serán realizadas por conducto de la Universidad Militar Nueva Granada, de los centros de educación superior, formación y capacitación del Sector Defensa, o contratadas con entidades públicas o privadas especializadas en procesos de selección.

ARTÍCULO 24. DEL CURSO-CONCURSO. -Aparte tachado INEXEQUIBLE- Cuando se fije como prueba del concurso el Curso-Concurso, este consistirá en un curso de capacitación, cuya celebración, duración y evaluación, serán fijados mediante resolución suscrita por el Ministro de Defensa Nacional, con base en la propuesta que formule la Comisión Administradora del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa.

Al finalizar el curso-concurso, se realizará una evaluación y calificación del mismo, la cual será el fundamento para la elaboración de la lista de elegibles. El desarrollo, evaluación y calificación del curso-concurso, podrá hacerse directamente por conducto de la Universidad Militar Nueva Granada, de los centros de educación superior, formación y capacitación del Sector Defensa, o podrá ser contratado con entidades públicas o privadas especializadas en procesos de selección.

ARTÍCULO

25. CONFORMACIÓN DE LA LISTA DE ELEGIBLES. -Artículo INEXEQUIBLE-.

ARTÍCULO 26. UTILIZACIÓN Y VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES. Las listas de elegibles resultado de los concursos deberán utilizarse en estricto orden mérito para la provisión del empleo convocado, según el puntaje obtenido. La lista de elegibles estará vigente por el término de un (01) año desde su conformación, sin perjuicio de que los incluidos en la anterior lista de elegibles puedan participar nuevamente en los concursos.

ARTÍCULO

27. ESTUDIO DE SEGURIDAD. El estudio de seguridad que tendrá carácter reservado, debe ser elaborado previamente a la expedición del acto administrativo de nombramiento, pudiendo ser actualizado en cualquier tiempo, y le será practicado al aspirante que ocupe el primer puesto para acceder al empleo en la lista de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa elegibles y así en estricto orden descendente, de acuerdo a la utilización de la lista de elegibles.

En desarrollo del estudio de seguridad se podrán aplicar las pruebas técnicas que se estimen pertinentes por las autoridades competentes para su realización, con la autorización previa del aspirante. El aspirante que no supere el estudio de seguridad será retirado de la lista de elegibles y como consecuencia no será nombrado en un empleo del sector defensa.

PARÁGRAFO. El estudio de seguridad de que trata el presente artículo, no le será practicado a los empleados civiles y no uniformados del sector defensa que en desarrollo de los concursos ocupen el primer puesto en la lista de elegibles, a quienes se les haya practicado con anterioridad a su vinculación.

ARTÍCULO

28. PERÍODO DE PRUEBA. La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por el término de seis (6) meses. El desempeño del funcionario en período de prueba será evaluado cada tres (03) meses, teniendo en cuenta los siguientes lineamientos: a) -Literal INEXEQUIBLE- b) El Jefe inmediato evaluará y calificará el desempeño por el período correspondiente, debiendo notificar la evaluación y/o calificación al funcionario, y una vez en firme deberá remitirla al Grupo Talento Humano que corresponda o a la dependencia que haga sus veces; c) Cuando el funcionario hubiere tenido varios jefes durante el período de prueba, cada jefe deberá realizar la evaluación correspondiente, por el período de prestación del servicio bajo sus órdenes.

En este caso las evaluaciones se ponderarán por el Grupo de Talento Humano que corresponda o por la dependencia que haga sus veces, en proporción al tiempo servido por el funcionario con cada uno de los Jefes y la calificación definitiva será el resultado de dicha ponderación. En este evento la calificación definitiva debe ser notificada al funcionario por la dependencia que haya hecho la ponderación; d) Contra la calificación definitiva del período de prueba procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que hizo la calificación definitiva y el de apelación ante la Co misión de Personal que corresponda, según la ubicación del empleo.

Aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el desempeño de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de Carrera y deberá ser inscrito en el registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa En caso de que el funcionario no apruebe una de las evaluaciones del período de prueba, esta se convertirá en definitiva y como consecuencia no será inscrito en el Registro del Sistema Especial de Carrera del Sector Defensa, debiendo ser retirado del servicio en forma inmediata mediante resolución motivada, contra la cual proceden los recursos de la vía gubernativa. -Inciso INEXEQUIBLE- PARÁGRAFO.

Los funcionarios que se encontraren en período de prueba, no podrán ser designados en encargos ni en comisión, salvo cuando se trate de la comisión de servicios.” Negrillas de la Sala. De las normas citadas, se establece con claridad que los nombramientos provisionales son excepcionales y los cargos de carrera pueden ser provistos mediante encargo o nombramiento provisional únicamente cuando se haya abierto la convocatoria respectiva o mientras dura la vacancia temporal, según el caso.

En cualquier momento se pueden dar por terminados, por los motivos legales. Respecto de la motivación de los actos de retiro del servicio de los empleados nombrados provisionalmente en cargos de carrera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional27 ha sido explicita y reiterativa en señalar que la motivación es un “elemento del Estado de Derecho, del principio democrático, del principio de publicidad y garantía del debido proceso para el acceso efectivo a la administración de justicia”, “En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos.

Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas”28. 27 Sentencia SU- 917 de 2010. 28 Cronológicamente se destacan las sentencias SU-250/98, T-683/98, T-800/98, T-884/02, T-610/03, T- 752/03, T-1011/03, T-597/04, T-951/04, T-1206/04, T1240/04, T-031/05, T-054/05, T-123/05, T- 132/05, T-161/05, T-222/05, T-267/05, T-374/05, T-392/05, T-454/05, T-648/05, T660/05, T-696/05, T-752/05, T-804/05, T-1059/05, T-1117/05, T-1159/05, T-1162/05, T-1248/05, T-1258/05, T-1310/05, T-1316/05, T-1323/05, T-024/06, T-070/06, T-081/06, T-156/06, T-170/06, T-222/06, T-254/06, T- 257/06, T-432/06, T-519/06, T-634/06, T653/06, T-873/06, T-974/06, T-1023/06, T-064/07, T- 132/07, T-245/07, T-384/07, T-410/07, T-451/07, T-464/07, T-729/07, T793/07, T-838/07, T-857/07, T-887/07, T-1092/07, T-007/08, T-010/08, T-157/08, T-270/08, T-308/08, T-341/08, T-356/08, T437/08, T-580/08, T-891/08, T-1022/08, T-1112/08, T-1256/08, T-011/09, T-023/09, T-048/09, T- 087/09, T-104/09, T-108/09, T109/09, T-186/09, T-188/09, T-205/09, T-251/09, T-269/09, T-736/09.

“En otras palabras, la motivación es un requisito de validez, de donde se infiere que los actos que carecen de ella están viciados de nulidad.”32 (Negrillas fuera del texto original) La Corte en la Sentencia T- 147 de 2013 reiteró que frente a la insubsistencia de provisionales: “… una motivación constitucionalmente admisible es aquella en la que la insubsistencia se basa en argumentos puntuales como lo son la provisión definitiva del cargo una vez realizado el respectivo concurso de méritos”.

2.3. ESTABILIDAD LABORAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD QUE DESEMPEÑAN CARGOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA. En sentencia T-063 de 2022, la Corte Constitucional sostuvo: “(…) En consonancia con el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual una de las garantías mínimas que debe tener el trabajador es la estabilidad en el empleo, este Tribunal ha reconocido el “derecho constitucional a una estabilidad laboral reforzada, que se deriva del principio de derecho a la igualdad de trabajo y que se materializa con medidas diferenciales en favor de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.”33 Así las cosas, la Corte Constitucional ha definido la estabilidad laboral como: “una garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido.

La doctrina ha entendido entonces que el principio de estabilidad laboral configura, en cabeza de los trabajadores, un verdadero derecho jurídico de resistencia al despido, el cual es expresión del hecho de que los fenómenos laborales no se rigen exclusivamente por el 29 Sentencia SU- 917 de 2010. 30 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-279 de 2007. 31 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-222 de 2005. 32 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-170 de 2006. 33 Sentencias T-014 de 2019 y T-464 de 2019, entre otras.

Por ello, en función del principio de la estabilidad laboral, y de la especial protección al trabajo (CP arts. 25 y 53), no basta el deseo empresarial para que pueda cesar una relación de trabajo, sino que es necesario que se configure una justa causa, en los términos señalados por la ley, y en armonía con los valores constitucionales”34 Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.

Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 199735 a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.36 Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.”37 Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” 34 Sentencias C-470 de 1997, T- 320 de 2016, T-464 de 2019, T-052 de 2020, entre otra. 35 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”. 36 Sentencias T-198 de 2006, T-504 de 2008, T-263 de 2009, T-065 de 2010, T-663 de 2011, T-464 de 2019, entre otras. 37 Sentencias SU-446 de 2011 y T-464 de 2019.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.”38 En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.” A modo de conclusión, tal como se reiteró en las Sentencias T-373 de 2017 y T-464 de 2019, en aquellos casos en los que surge, con fundamento en el principio del mérito, la obligación de nombrar de la lista de elegibles a la persona que superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y pre pensionados, las entidades deben proceder con especial cuidado antes de efectuar los respectivos nombramientos, mediante la adopción de medidas afirmativas, (dispuestas en la constitución art. 13 numeral 3º, y en la materialización del principio de solidaridad social -art. 95 ibídem-)39 relativas a su reubicación, y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.

( )” Negrillas de la Sala. Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: 2.4. CASO CONCRETO. En el caso sub examine se tiene demostrado que: 38 Sentencias T-373 de 2017, T-464 de 2019. 39 Sentencia T-373 de 2017. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ La señora MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA se vinculó al Ejército Nacional inicialmente el 18 de octubre de 1994, como Adjunto Tercero, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 111540. ➢ Posteriormente el 30 de noviembre de 1997 fue promovida mediante la Orden Administrativa de Personal No. 116941 Especialista Cuarto o como Adjunto Segundo42 según la hoja de Hoja de Servicios No. 3-40178931 del 11 de abril de 2023 del Ejército Nacional. ➢ Mediante Resolución No. 2192 del 22 de noviembre de 200743, en virtud del cambio de nomenclatura establecida para el sector Defensa en el Decreto No. 4168 de 2007, a la demandante le correspondió el empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 06. ➢ Luego, mediante el Decreto No. 19044 del 07 de febrero de 2014, fue promovida como Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 08. ➢ Finalmente, en virtud de la modificación de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 10345 del 29 de enero de 2016, fue nombrada como Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 12, cargo que ocupó hasta el 06 de julio de 2022, cuando se terminó el nombramiento en provisionalidad de la demandante mediante la Resolución No. 436346 del 05 de julio de 2022, argumentando la utilización de la Lista de Elegibles del “Proceso de Selección No. 637 de 2018 - Sector Defensa”. ➢ Mediante el Acuerdo No. 2019100000250647 del 23 de abril de 2019, la Comisión Nacional de Servicio Civil, convocó a concurso público de méritos para proveer definitivamente entre otras, una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 6-1, Grado 12, identificado con el código OPEC No. 106766, Proceso de Selección No. 637 de 2018 – Ejército Nacional, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa. 40 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 7 a 10, y Según Hoja de Servicios No. 3-40178931 del 11 de abril de 2023 del Ejército Nacional, Ídem, pág. 43 a 45. 41 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 14 a 16. 42 Ídem, pág. 43. 43 Ídem, pág. 17 a 21, y 43. 44 Ídem, pág. 43. 45 Ídem, pág. 23 a 25, y 43. 46 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2, pág. 1 a 5, y documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 31 a 35 47 Ídem, documento: 004AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2, pág. 154 a 180 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ➢ Al finalizar el proceso de selección, la Comisión Nacional de Servicio Civil, por medio de la Resolución No. 1388348 del 24 de noviembre de 2021, conformó y adoptó la Lista de Elegibles para proveer una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa Grado 6-1, Grado 12, identificado con el código OPEC No. 106766, Proceso de Selección No. 637 de 2018 – Ejército Nacional, pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Administrativa del Sector Defensa, así. POSICIÓN DOCUMENTO NOMBRES APELLIDOS PUNTAJE 1 40178931 MARIA DEL PILAR MERCADO FERREIRA 83.33 1 40766727 EUNICE TEJADA MARTINEZ 83.33 2 43264916 LUZ BIBIANA RODRIGUEZ HERNANDEZ 82.50 ➢ En atención al empate presentado, en el primer puesto de la lista de elegibles, la Dirección de Personal del Ejército Nacional el día 10 de diciembre de 202149, requirió a MARIA DEL PILAR MERCADO FERREIRA y EUNICE TEJADA MARTINEZ, para que aportaran la documentación que permitiera soportar los criterios del artículo 52 del Acuerdo No. CNSC-20191000002506. ➢ Frente a lo anterior, obra certificado expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en la que se señala que la señora Eunice Tejada Martínez ejerció su derecho al voto en el Municipio de Armenia, en las elecciones locales del 27 de octubre de 201950. ➢ Mediante Oficio No. 202131800261563151 MDN-COGFM-COEJC- SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 18 de diciembre de 2021, el Director de Personal del Ejército Nacional, le comunicó a las aspirantes MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA y EUNICE TEJADA MARTÍNEZ, que una vez realizado el análisis de desempate, se definió a favor de la señora TEJADA MARTÍNEZ al haber aportado el certificado de votación, sin que la señora MERCADO FERREIRA, aportara documento alguno para acreditar el cumplimiento de algún criterio de desempate. 48 Ídem, documento: 004AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2, pág. 181 a 183, y documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 27 a 29 49 Ídem, documento: 004AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2, pág. 184 a 186, y documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 47 a 53 50 Ídem, documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 57. 51 Ídem, documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 61 y 62.

Así como por el Oficio No. 2021318002615631 MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER- DIPER-1.10 del 18 de diciembre de 2021 que comunicó la definición del desempate. Examinado el contenido de la Resolución No. 4363 del 05 de julio de 2022, es pertinente señalar que la decisión tomada por la entidad demandada de terminar el nombramiento de la accionante del cargo que venía desempeñando en provisionalidad, estuvo debidamente motivada en una causal objetiva y razonable, acorde con los mandatos constitucionales y legales que exigen que el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera se haga exclusivamente con base en el mérito, en especial lo señalado por el Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.4 previamente descrito en el Ítem 2.2 de esta providencia. Lo anterior, reiterando lo establecido en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017, mencionado con antelación, el cual establece el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera, así: “… La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…) 4.

Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad…” En ese orden, la Resolución No. 4363 del 05 de julio de 2022, goza de la presunción de legalidad haciendo énfasis en que la terminación del nombramiento se debía al estricto respeto al orden de mérito de la lista de elegibles establecida mediante la Resolución No. 13883 del 24 de noviembre de 2021 y el Oficio No. 2021318002615631 MDN-COGFM-COEJC-SECEJJEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 18 de diciembre de 2021.

Por otra parte, en los concursos de méritos en Colombia, si dos o más aspirantes obtienen el mismo puntaje en la lista de elegibles, como ocurre en asunto de marras, se aplica un proceso de desempate que prioriza ciertos criterios; primero, se consideran factores como la discapacidad, los derechos de carrera, la calidad de víctima, haber votado en las elecciones anteriores, y la realización de judicatura en ciertos contextos, tal y como lo señala el artículo 52 del Acuerdo No. CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, el cual establece: “ARTÍCULO 52°.

DESEMPATE EN LAS LISTAS DE ELEGIBLES. Conforme al artículo 2.2.6.20 del Decreto 1083 de 2015 y demás normas concordantes, cuando dos o más aspirantes obtengan puntajes totales iguales en la conformación de la Lista de Elegibles ocuparán la misma posición en condición de empatados; en estos casos para determinar quién debe ser nombrado en período de prueba, se deberá realizar el desempate, para lo cual se tendrán en cuenta los siguientes criterios, en su orden: 1.

Con el aspirante que se encuentre en situación de discapacidad. 2. Con quien ostente derechos en carrera administrativa. 3. Con el aspirante que demuestre la calidad de víctima, conforme a lo descrito en el artículo 131 de la Ley 1448 de 2011. 4. Con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones inmediatamente anteriores, en los términos señalados en el artículo 2 numeral 3 de la Ley 403 de 1997. 5.

Con quien haya realizado la judicatura en las Casas de Justicia o en los Centros de Conciliación públicos, o como Asesores de los Conciliadores en Equidad, en los términos previstos en el inciso 2 del artículo 50 de la Ley 1395 de 2010. 6. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en cada una de las pruebas del Concurso, atención al siguiente orden: a. Con quien haya obtenido el mayor puntaje en la prueba específica funcional.

La regla referida a los varones que hayan prestado el servicio militar obligatorio, cuando todos los empatados sean varones conforme al literal i) del artículo 45 de la Ley 1861 de 2017. 8. Finalmente, de mantenerse el empate, este se dirimirá a través de sorteo.” En efecto, al haberse presentado un empate entre la señora MARIA DEL PILAR MERCADO FERREIRA y EUNICE TEJADA MARTINEZ, la entidad demandada las requirió para que aportaran los documentos pertinentes teniendo en cuanta el artículo 52 del del Acuerdo No. CNSC 20191000002506 del 23 de abril de 2019, frente a lo cual solo la señora TEJADA MARTINEZ aportó certificado de la Registraduría Nacional del Estado civil, donde se señalaba que había ejercido su derecho al voto en las elecciones locales del 27 de octubre de 2019, por lo que el desempate concluyó a su favor, sin que se advierta o se haya probado un trato diferenciado o discriminatorio a la accionante.

Ahora bien, respecto al aforo sindical al que aduce haber renunciado la accionante, huelga precisar que dicho fuero, no óbice para nombrar retirarlo del servicio, conforme lo señala el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, así: “No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1.

Cuando no superen el período de prueba. 24.2. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. 24.3. Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.” Articulo respecto al cual la Corte Constitucional se pronunció así: “El despido del trabajador sin calificación judicial previa, que desempeña el cargo en provisionalidad y se encuentra amparado con el fuero sindical ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de esta Corporación, en los cuales se ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para retirar a un empleado República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa con fuero, pues las consecuencias jurídicas relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la superación del proceso de selección.”52 En suma, al tenor de la normativa y la jurisprudencia anunciada, los empleados aforados nombrados en provisionalidad no gozan de una estabilidad laboral que aquellos nombrados en propiedad a través de concurso de méritos, aunque tienen cierta protección, su nombramiento puede ser terminado si se surte un concurso para proveer el cargo, como en el presente asunto.

De otra parte, es pertinente destacar que con ocasión de Estado de Emergencia ocasionado por la pandemia por el Covid -19 que atravesó el país, se expidió el Decreto 491 de 2020, que en su parte considerativa señala “Que para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social y hasta tanto permanezca los hechos que dieron lugar a la Emergencia Económica, Social y Ecológica, se aplazaran varias etapas del proceso para el ingreso al empleo público por merito”, y en su artículo 14° dispuso: “Aplazamiento de los procesos de selección en curso.

Hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para garantizar la participación en los concursos sin discriminación de ninguna índole, evitar el contacto entre las personas y propiciar el distanciamiento social, se aplazarán los procesos de selección que actualmente se estén adelantando para proveer empleos de carrera del régimen general, especial constitucional o específico, que se encuentren en la etapa de reclutamiento o de aplicación de pruebas.” (Negrillas de la Sala), por tanto, no resulta veraz, el argumento de la parte actora al considerar que la CNSC al continuar con el desarrollo de la Proceso de Selección No. 637 de 2018 - Sector Defensa, actuó contrario al citado Decreto, ello por cuanto como se advierte, con el Decreto aducido se suspendieron los procesos de selección que se encontraran en etapa de reclutamiento o de aplicación de prueba, etapa que ya había superado el proceso de selección del Sector Defensa, pues como lo menciona la misma parte actora en su argumento, solo profirió la Resolución No. 13883, donde se conformó y adoptó la lista de elegibles para promover una vacante definitiva del empleo denominado Auxiliar para Apoyo de Seguridad y Defensa, código 6-1, grado 12, código OPEC No. 106766, proceso de selección No. 637 de 2018, es decir, la etapa en que se encontraba el proceso de selección No. 637 de 2018, es posterior a las etapas que se ordenaron la suspensión con el Decreto 491 de2020, por lo que no se a vulnerando dicha norma. 52 Sentencia C-1119 de 2005.

Así mismo, obra en el plenario, reporte de semanas cotizadas a COLPENSIONES, por parte de la accionante, donde se reporta un total de 1259 semanas cotizadas. En ese orden, teniendo en cuenta, que la vinculación de la accionante data del 18 de octubre de 1994, es decir, con posterioridad al 01 de abril de 1994, se debe acoger al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, que en el artículo 33 le impone como requisitos para acceder a una pensión de vejez, completar un total de 1300 semanas (25 años) y tener 55 años de edad en el caso de las mujeres, edad que se incrementó a 57 años a partir del 01 de enero de 2014, conforme al artículo 09 de la Ley 797 de 2003.

De lo anterior se vislumbra que en cuanto a la edad de la accionante le falta un poco más de 5 años para reunir el requisito para acceder a la pensión, y respecto a las semanas cotizadas, si bien en el reporte expedido por COLPENSIONES registra 1259 semanas, haciéndole falta solo 41 semanas para completar el indicador para acceder a la pensión, en el tiempo de servicios servido a la entidad accionada se reporta un total de 28 años un 01 mes y 06 días lo que equivale a más de 1445 semanas laboradas, siendo estas superior a las requeridas para acceder a la prestación pensional.

Respecto a los prepensionados la Corte Constitucional ha reiterado que “los prepensionados “(…) serán (…) aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez” (SU-897 de 201255) 56.”57, por tanto, como quiera que a la accionante le faltaban más de 5 años para cumplir la edad requerida para acceder a la pensión, no es acreedora del beneficio del fuero de estabilidad reforzada por prepensionada, aunado a lo señalado por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 de 2018, al esgrimir que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la 53 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 039HojaDeVida(.pdf) NroActua 36, pág. 43. 54 Según cedula de ciudadanía nació el 26 de 1970 según Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004AnexosDemanda(.pdf) NroActua 2, pág. 11. 55M.P. Alexei Julio Estrada. 56El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 estableció los requisitos que deben cumplir las mujeres en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

En ese sentido, deben contar con 57 años y 1300 semanas cotizadas al sistema pensional. 57 Sentencia T-052 de 2023. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

Por lo expuesto, resulta claro para la Sala que en el momento de proferir el fallo no hay lugar a declarar la protección de su condición de prepensionada, puesto que a la accionante le faltaba más de tres años para cumplir los requisitos que le permitiría acceder a la pensión de jubilación o vejez. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Armenia que negó las pretensiones de la demanda debe ser CONFIRMADA.

2.5. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201858 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, 58 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-002-2022-00630-01 DEMANDANTE: MARÍA DEL PILAR MERCADO FERREIRA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Jurisdicción Contencioso Administrativa ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 18 de diciembre de 2023, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en según Acta No. 27 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente59 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 59 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/