SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, trece (13) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante (s) MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado (s) COLPENSIONES SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada- Colpensiones, contra la sentencia proferida el día 23 de mayo de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA, en contra de COLPENSIONES.
I.ANTECEDENTES Con la demanda se persigue la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución N° 1292 del 30 de agosto de 2005, expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS, mediante la cual se otorgó la pensión de jubilación a favor de la actora. Así mismo, declarar la nulidad de las Resoluciones N° 0226 de fecha 13 de julio de 2006, expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS por medio de la cual se liquidó el monto de la pensión de jubilación de la demandante y la Resolución GNR 243217 de fecha 11 de agosto de 2015, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se niega la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación de la señora MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, a reconocer y pagar la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación a la demandante, en base a las Leyes 32 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios.
Condenar a COLPENSIONES a pagar la indexación de su primera mesada pensional, las diferencias de mesadas dejadas de cancelar debidamente indexadas mes a mes y se condene en costas a la demandada. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 2 Respecto del recuento fáctico la actora indica que es pensionada del ISS, que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que se le aplicaba la Ley 33 de 1985 en materia pensional.
Que devengó en el último año de servicios: sueldo, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima de antigüedad, auxilio de transporte y prima de alimentos. Que solicitó a la entidad demandada reajustar su pensión con base en la Ley 33 de 1985 incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto no fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, pero la solicitud fue negada a través de la Resolución GNR 243217 de fecha 11 de agosto de 2015.
Como normas violadas cita los artículos 1, 4, 29, 42, 48 y 53 Constitucionales; Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 100 de 1993 artículo 36, Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación señala que el Consejo de Estado en sentencia de Sala Plena del 4 de agosto de 2010 indicó que la lista de factores salariales no es taxativa, sino enunciativa por lo que se deben otorgar amplios alcances a las normas citadas y bajo este entendido los operadores jurídicos deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Que respecto de la indexación indica que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 genera inferioridad entre las personas que reciben el salario mínimo y las que devengan más de uno. Que podría decirse que hay unificación de la Corte Constitucional en el tema, ya que esta accede a la indexación como correctivo en la depreciación que puede presentar la pensión en el transcurso del tiempo.
A su turno, COLPENSIONES contesta la demanda indicando que a la actora se le tuvieron en cuenta los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de1993, aplicándose las disposiciones de la Ley 33 de 1985. En cuanto a la liquidación de las pensiones de las personas que se encuentran en el régimen de transición, la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 fijó la interpretación en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y por ende este se debe establecer de conformidad con el régimen general de pensiones estipulado en el artículo 36 ibídem y no teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios- artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
A su vez propuso como excepciones: I) falta de agotamiento de los recursos en la vía gubernativa, II) inexistencia de la obligación III) improcedencia para reliquidar la pensión y IV) prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El A-Quo en sentencia del 23 de mayo de 2018, accedió a las pretensiones de la demanda ordenando a Colpensiones reliquidar la pensión de vejez de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios que no fueron tenidos en cuenta inicialmente.
Asimismo, negó lo relativo a la indexación de la primera mesada pensional. El Despacho determinó que el régimen aplicable al caso concreto es aquel contemplado en el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, ya que al momento de su entrada en Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 3 vigencia, la demandante satisfacía a cabalidad los requisitos exigidos en el artículo 36, ya que contaba con 55 años de edad, por lo cual se debe aplicar el régimen anterior al cual se encontraba afiliada, que es el contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual establece como requisitos para la obtención de la pensión, tener 55 años de edad y 20 años de servicios.
Que mediante Resolución 1292 del 30 de agosto de 2005, le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación, la cual fue fijada posteriormente en cuantía $523.155, para el año 2006, para el cálculo fue empleado la base promedio de lo devengado durante 1.138 semanas cotizadas, aplicando una tasa de reemplazo del 75%, conforme lo indicado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a lo señalado en la Resolución N°0226 del 13 de julio de 2006.
Que la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, se le ha de aplicar la normatividad, más favorable a su estatus pensional, el cual corresponde a las Leyes 33 y 62 de 1985. Por lo tanto a la luz del Despacho, se encuentra que la entidad demandada al expedir los actos administrativos acusados, violó las normas consagradas en el ordenamiento jurídico, debido a que aplicó un régimen menos favorable a la actora, además reconoció de manera incompleta las prestaciones devengadas por la demandante, liquidando la pensión sobre el promedio de lo devengado durante 1.093 semanas cotizadas y no sobre la totalidad de aquellos factores recibidos durante el último año de servicio oficial.
Por ende, la entidad demandada, debe reliquidar la pensión de jubilación de la señora MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro efectivo del servicio, esto es, asignación básica mensual, prima de navidad, auxilio de transporte mensual, prima anual de servicio, prima vacacional, prima de antigüedad mensual, prima alimenticia mensual, bonificación por servicios prestados y horas feriadas mensual; los factores que sean anuales se deben incluir en doceavas partes, aplicando sobre estos el 75%, con efectos fiscales a partir del 5 de mayo de 2012.
III. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones presenta recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia, señalando que, en referencia a la liquidación de una pensión teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicios, la sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015 de la Corte Constitucional M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, dispuso: “A este respecto la Sala Plena encontró la sentencia C-258 de 2013 fijó una interpretación en abstracto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer que el ingreso base de liquidación IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en aquel régimen, las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.
De otro lado resaltó que mediante auto A.326 de 2014, por lo cual se resolvió la solicitud de nulidad de la sentencia T-078 del mismo año, la Sala reafirmó la interpretación sobre Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 4 el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecida en el referido fallo C-258 de2013, en el que por primera vez la Sala analizó el IBL, en el sentido en que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación”.
En virtud de lo anterior, Colpensiones profiere la Circular interna 16 de 2015, sobre las modificaciones los criterios básicos de reconocimiento en cuanto a la aplicación del IBL a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Se reitera a los Honorables Magistrado la imposibilidad de acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo dispuso el A-Quo, como quiera que para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, se tendrá en cuenta del régimen anterior la edad, tiempo y monto de servicio, entendiendo este como la tasa de reemplazo, sin embargo para el cálculo del IBL, se tomará lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem.
Aparte de lo dicho, existe otra razón de carácter jurídico relevante para que se revoque el fallo proferido, pues en el caso particular opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, del cual se hizo alusión en los alegatos de conclusión y a pesar de ello no se utilizaron los poderes discrecionales del juez para verificar de manera oficiosa tal situación y se siguió adelante con el fallo condenatorio.
Por cuanto, existe judicial N°23001310500420120006801 emitido por el TRIBUNAL SUPERIOR DE MONTERIA SALA CIVIL-FAMILIA-LABORAL, que ordenó de forma específica la liquidación de la pensión reconocida a la demandante y a la cual se dio cumplimiento mediante Resolución GNR242471 de 18 de agosto de 2016. En concordancia con lo anteriormente expuesto, solicita a los Honorables Magistrados, se revoque la sentencia atacada en alzada, por considerar que no le asiste derecho a la actora.
IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 28 de septiembre de 2018 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada; posteriormente por auto de 31 de octubre de 2018, se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que presenten sus alegatos de conclusión. En esta etapa ninguna de las partes intervino. V. CONSIDERACIONES 5.1 COMPETENCIA Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 5 De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en determinar, en primer lugar, si en el sub lite se dan los presupuestos para que se configure el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.
En caso que se concluya que no se configura cosa juzgada, se deberá analizar si le asiste el derecho a la señora MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA a que se le reliquide la pensión de jubilación con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, en base a la Leyes 33 y 62 de 1985 o si, por el contrario, como lo asegura la entidad demandada, la pensión se liquidó en debida forma con el estricto cumplimiento de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso.
Acorde esto, esta Sala primero analiza lo referente a la cosa juzgada, y sólo si se concluye que no opera este fenómeno, se decantará lo referente a la reliquidación pensional. 5.3 DE LA COSA JUZGADA. En este punto es importante traer a colación y analizar el fenómeno de la cosa juzgada, ya que Colpensiones en el recurso de apelación alega que se configura, por cuanto existe proceso judicial con sentencia dictada por el Tribunal Superior de Montería- Sala Civil Familia Laboral que ordenó la reliquidación de la pensión de la actora y a la cual se dio cumplimiento mediante Resolución N° GNR 242471 de 18 de agosto de 2016.
Sea lo primero indicar por este Tribunal que este argumento no fue señalado por la entidad demandada en su contestación de la demanda, alegándolo únicamente en su alegato de conclusión previo al fallo de primera instancia dictado en audiencia inicial y sobre el cual el A- Quo no hizo pronunciamiento en el fallo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el artículo 187 del CPACA en su inciso 2° indica que “En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.”; por lo tanto, este Tribunal procede a analizar de oficio si se encuentra probada la excepción de cosa juzgada.
La figura de la cosa juzgada emana de la soberanía del Estado para dotar de inmutabilidad, certeza y fuerza vinculante a las decisiones judiciales, así como proteger la seguridad jurídica de Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 6 los asociados y de las entidades que intervinieron en un litigio anterior1.
Esta figura evita que a futuro se interpongan demandas que versen sobre un asunto ya decidido en sede judicial, salvo las excepciones legales. A su vez, el artículo 189 del CPACA sobre los efectos de una sentencia señala: “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.” Asimismo, el artículo 303 del Código General del Proceso dispone sobre la cosa juzgada:
ARTÍCULO 303. COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Acorde la norma en cita, existe cosa juzgada cuando confluyen los siguientes elementos: i) Partes.
Quienes concurren al nuevo proceso deben ser idénticas personas, naturales o jurídicas, que figuraban como sujetos procesales en el anterior. ii) Objeto. Las pretensiones elevadas en el nuevo proceso son iguales a las reclamadas en el primero ya decidido. iii) Causa. El motivo o razón que fundamentó la primera demanda se corresponde con el invocado en la segunda2.
Así pues, cuando en un nuevo proceso se pueda acreditar la existencia de una sentencia ejecutoriada que resolvió el asunto en anterior oportunidad, deberá declararse la configuración de la cosa juzgada y, en consecuencia, al juez no le será permitido pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones, en tanto que no puede volver a decidir acerca de asuntos 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 5 de octubre de 2017, radicado: 25000-23-42- 000-2013-06646-02(3073-16). 2 Al respeto se puede consultar la sentencia del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 76001-23-33-000-2013-00041-01(0692-16). Actor: Álvaro Ramírez Reyes. Demandado: Universidad del Valle. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 26 de octubre de 2017. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 7 ya juzgados.
En este punto arribados al caso concreto, Colpensiones aporta una sentencia de fecha 20 de febrero de 2013 proferida por el Juzgado Laboral de Descongestión Itinerante del Circuito de Montería, dentro del proceso radicado 2012-00068, demandante María Arroyo Sierra contra el antiguo ISS, el Hospital San Juan de Sahagún y el Departamento de Córdoba, donde la actora pretendía declarar que la actividad laboral desempeñada en el cargo de auxiliar de servicios generales por ella desempeñada en el citado hospital se rige de acuerdo a la Ley 10 de 1990, que esta es trabajadora oficial y en consecuencia condenar al ISS a que le reconozca y pague el reajuste de la pensión de jubilación conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, beneficiaria del régimen de transición Ley 33 de 1985, con los incrementos y ajuste de la Ley (indexación de la primera mesada), desde el momento en que adquirió el derecho en enero de 2004 y se condene a la demandada al pago de las diferencias dejadas de cancelar en base al reconocimiento del régimen de transición del cual es beneficiaria, así como los intereses moratorios desde que adquirió el estatus y hasta que se haga el pago.
En los hechos de la demanda se narra que la actora se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N°1292 de 2006, pero esta considera que al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1° de abril de 1994 contaba con el requisito de edad, su pensión debió liquidarse conforme lo establece la Ley 33 de 1985, es decir, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (hoja 2 CD aportado por Colpensiones).
En dicha sentencia el Juzgado de conocimiento negó lo pretendido. No obstante, en segunda instancia en fallo del 28 de junio de 2013, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito de Santa Marta, se resolvió revocar el fallo del 20 de febrero de 2013 proferido por el Juzgado Laboral de Descongestión Itinerante del Circuito de Montería y en su lugar condenar al ISS a pagarle a la señora María de la Cruz Arroyo Sierra el reajuste de la mesada pensional de vejez, la que debe otorgarse desde el mes de agosto de 2006 por la suma de $558.259. con los incrementos de ley y por las mesadas ordinarias y adicionales percibidas por la demandante, debiendo pagar la diferencia resultante entre la mesada reconocida y la que se determina a partir del 18 de abril de 2008 y en adelante la cual asciende a la suma de $5.538.643 hasta el 30 de junio de 2013, declarar que para el año 2013 la pensión de vejez de la señora María de la Cruz Arroyo Sierra será de $742.121 y declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de los reajustes pensionales causados con anterioridad al 18 de abril de 2008.
(acta de lectura de fallo- hoja 13 Cd aportado por la demandada). Asimismo, se aporta auto proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Montería del 7 de julio de 2014, donde se libra mandamiento de pago a favor de la señora María de la Cruz Arroyo Sierra y en contra del Colpensiones por la suma de $8.110.758 más los intereses de mora, teniendo como título ejecutivo los fallos antes referenciados (hoja 27 CD aportado por Colpensiones).
Asimismo, auto del 4 de septiembre de 2014, donde se ordenó seguir adelante Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 8 con la ejecución (hoja 29 CD) y por auto de 10 de noviembre de 2014 se modificó la liquidación del crédito (hoja 33 CD).
Ahora bien, se proceden a examinar los requisitos para establecer si existe cosa juzgada: 1. Identidad de partes: En este proceso llevado en la jurisdicción Contencioso Administrativo la demandante es María de la Cruz Arroyo Sierra y el demandado Colpensiones, por su lado en el proceso llevado en la jurisdicción ordinaria laboral la demandante también es María de la Cruz Arroyo Sierra y los demandados son el antiguo ISS, el Hospital San Juan de Sahagún y el Departamento de Córdoba, se destaca que la pretensión de reajuste de la pensión de jubilación va dirigida únicamente al ISS.
Así las cosas, se concluye que existe identidad de partes sólo frente a la actora y uno de los demandados, esto es, frente a Colpensiones, ya que, si bien en el proceso llevado en la jurisdicción laboral se demandó al ISS, esta entidad al ser extinguida, sus funciones y competencias fueron asumidas por Colpensiones. Se destaca que en el caso hoy bajo estudio no se demandó al Hospital San Juan de Sahagún, ni al Departamento de Córdoba. 2.
Identidad de objeto: En el presente proceso se solicita la nulidad Resolución No. 1292 del 30 de agosto de 2005 expedida por el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS, mediante la cual se otorgó la pensión de jubilación a favor de la actora, la nulidad de las Resoluciones No. 0226 de fecha 13 de julio de 2006 expedida por el extinto ISS, por medio de la cual se reliquidó el monto de la pensión de jubilación de la actora por retiro efectivo del servicio y la Resolución GNR 243217 de fecha 11 de agosto de 2015, expedida por Colpensiones, por medio de la cual se niega la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación de la señora MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA.
Asimismo, a título de restablecimiento del derecho solicita se condene a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación a la demandante, con base a las Leyes 32 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, así como a la indexación de su primera mesada pensional, las diferencias de mesadas dejadas de cancelar debidamente indexadas mes a mes.
A su vez, en el proceso llevado en la jurisdicción ordinaria laboral se solicita, según lo indica la sentencia de primera instancia, declarar que la actividad laboral desempeñada por la actora en el cargo de auxiliar de servicios generales en la ESE Hospital San Juan de Sahagún se rige de acuerdo a la Ley 10 de 1990, que se declare que esta es trabajadora oficial y en consecuencia condenar al ISS a que le reconozca y pague el reajuste de la pensión de jubilación conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, beneficiaria del régimen de transición Ley 33 de 1985, con los incrementos y ajuste de la Ley (indexación de la primera mesada) desde el momento en que adquirió el derecho en enero de 2004 y se condene a la demanda al pago de las diferencias dejadas de cancelar en base al reconocimiento del régimen de transición del cual es beneficiaria.
En este punto, se concluye que no existe identidad de objeto por cuanto en el proceso hoy analizado se solicita la nulidad de los actos administrativos de reconocimiento pensional de la Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 9 actora en lo referente a la cuantía y de un acto expedido por Colpensiones- Resolución GNR 243217 de fecha 11 de agosto de 2015, que negó la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; actos de los cuales en el jurisdicción ordinaria no se solicitó dejar sin efectos, es más, los fallos proferidos en el proceso laboral de primera y segunda instancia, ambos son del año 2013 y el acto demandado -Resolución GNR 243217, es de fecha 11 de agosto de 2015 (en respuesta a una petición de la actora de fecha 5 de mayo de 2015), es decir, este pronunciamiento de Colpensiones es de fecha posterior a los fallos dictados en el proceso laboral, y si se examina la parte motiva del mismo en ningún acápite se hace referencia a tales providencias.
Por ende, no se puede predicar cosa juzgada sobre los efectos de nulidad de los actos administrativos hoy demandados, conforme el artículo 189 del CPACA que señala: “la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada (…)” (subrayado por fuera del texto); toda vez que respecto de los actos demandados, no existe pronunciamiento en el proceso laboral acerca de su nulidad.
Igualmente, en el proceso hoy estudiado se solicita se condene a COLPENSIONES, a reconocer y pagar la reliquidación o reajuste de la pensión de jubilación a la demandante, en base a las Leyes 32 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios; mientras que en el proceso laboral se solicitó declarar que el desempeñado por la actora de auxiliar de servicios generales en la ESE Hospital San Juan de Sahagún, se rige de acuerdo a la Ley 10 de 1990, que se declare que esta es trabajadora oficial y que se ordene al ISS el reajuste de la pensión de jubilación conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, beneficiaria del régimen de transición Ley 33 de 1985.
Esta situación no da precisión a la Sala respecto de la identidad de la solicitud de condena a Colpensiones, por cuanto en este proceso claramente se solicita la reliquidación de la pensión en base a las Leyes 32 y 62 de 1985, incluyendo todos los factores salariales devengados en su último año de servicios, y en el proceso laboral sólo se pide reajuste de la pensión conforme la Ley 33 de 1985, que si bien son similares, en esta última no se solicitó incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, como sí se hizo en el presente proceso.
Además, tampoco se aportó la demanda presentada por la actora en el proceso laboral para que se pudiera inferir con más claridad, lo realmente pretendido por esta. Por otro lado, en el proceso laboral se solicita declarar que el cargo desempeñado por la actora de auxiliar de servicios generales en la ESE Hospital San Juan de Sahagún se rige de acuerdo a la Ley 10 de 1990;
Ley está ““Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones”; asunto que no fue objeto de estudio en el proceso que hoy se está analizando. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 10 Finalmente, el fallo de segunda instancia, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión del Distrito de Santa Marta, el 28 de junio de 2013, donde se revoca la sentencia de primera instancia y se conceden las pretensiones de la demanda, no fue aportado, sólo se aporta el acta de lectura de fallo, por lo que no se tiene mayor claridad acerca de lo analizado y considerado en este acerca de las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, esta Sala considera que no se acreditó que existe identidad de ambos procesos. 3. Identidad de Causa: frente a los motivos o razones que fundamentan las demandas, se observa que en el presente proceso la actora manifiesta que es pensionada del ISS, que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que devengó en el último año de servicios sueldo, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima de antigüedad, auxilio de transporte y prima de alimentos, que solicitó a la entidad demandada reajustar su pensión con base en la Ley 33 de 1985 incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, por cuanto no fueron tenidos en cuenta en el acto de reconocimiento pensional, pero la solicitud fue negada a través del acto demandado- Resolución GNR 243217 de fecha 11 de agosto de 2015.
Por su lado, se narra en la sentencia dictada en el proceso laboral, que a la actora se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución N°1292 de 2006, pero considera que al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a 1° de abril de 1994 contaba con el requisito de edad, su pensión debió liquidarse conforme lo establece la Ley 33 de 1985 con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Examinadas lo relatado en ambas demandas se podría decir que existe identidad de causa, pero se reitera que la demanda del proceso laboral no fue aportada a este proceso, así como tampoco el fallo que concede las pretensiones, para determinar de forma clara y precisa que los motivos que originan ambas demandas y si estas son idénticas.
Por lo decantado, se procede a concluir que no existe cosa juzgada frente a este proceso y el proceso que se llevó en la jurisdicción ordinaria laboral. 5.4 BASE NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 La Ley 33 de 19853, contenía el régimen pensional general de los servidores públicos vigente antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 1° señala: 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 11 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Como se puede observar, tal normatividad legal resulta aplicable a todos los empleados oficiales (del orden nacional, departamental o municipal) salvo, a quienes trabajen en actividades que, por su naturaleza, justifiquen la excepción que determine expresamente la ley; ni a quienes disfruten de un régimen especial de pensiones.
Así mismo en el artículo 3º, de la Ley 33 de 1985 señaló los factores salariales a tener en cuenta para efectos de computar la pensión, norma que fue modificada por la Ley 62 de 1985 artículo 1°, en donde se estipuló: ARTÍCULO 3°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Por su lado, la Ley 100 de 19934 consagra el régimen general de pensiones y establece en su artículo 36, un régimen de transición, así:
ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones". Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 12 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. El artículo 36 ibídem estableció un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia o 35 años o más o 40 años de edad o más para las mujeres y varones, respectivamente; señalando que se les reconocería la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior.
Además, el inciso tercero de esta norma indica que, si a los beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este tiempo fuere superior.
Históricamente el Consejo de Estado venía sosteniendo que para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición que les fuera aplicable la Ley 33 de 1985, había de tenerse en cuenta todos los factores que constituyeron el salario y que hubieran sido devengados por el empleado durante el último año de servicio, así quedó establecido en sentencia de unificación proferida de 4 de agosto de 2010.
Sin embargo, la anterior posición fue rectificada a través de sentencia de unificación de fecha veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018)5, en la cual se concluyó que en virtud del régimen de transición, el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la citada providencia dispuso: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado 5 Sentencia de unificación de jurisprudencia, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Expediente N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortez. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 13 como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese orden de ideas, la sentencia precitada fijó una nueva regla jurisprudencial en torno al IBL en el régimen de transición, a saber: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En cuanto al periodo que se tendría en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional en forma clara se establece que es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 19936. Respecto los beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado estableció una serie de subreglas, entre la que se destaca que: “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” Y que el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
El criterio expuesto ha sido acogido en su integridad por esta Corporación en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales. 5.5 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Llegados a este punto, la Sala ha de resolver el caso concreto así: -La demandante nació el 13 de junio de 1938 (así se indica en el acto de reconocimiento pensional fl. 17 C1). - La actora laboró en la ESE Hospital San Juan de Sahagún, desde el 1° de septiembre de 1981 hasta el 30 de noviembre de 2005, tendiendo como último cargo el de auxiliar de servicios generales (certificado laboral obrante a folio 34 C1). 6 La norma contempla lo siguiente: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. …” Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 14 Por lo tanto, a 30 de junio de 1995- fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social Integral- Ley 100 de 1993 para los servidores de las entidades del orden territorial7, como era el caso de la actora, contaba esta con 56 años de edad, por consiguiente, es indiscutible que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como viene dicho, al ser beneficiaria la actora del citado régimen, significa que para el caso de su pensión se aplican las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto la edad para consolidar el derecho (55 años), el tiempo de servicios (20 años) y el monto del setenta y cinco por ciento (75%). Sin embargo, para efectos de calcular el IBL se debe acudir a las reglas previstas en la Ley 100 ibídem, como lo ordenó en la Resolución que reconoce la pensión de la demandante; así lo determinó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 citada en precedencia: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
En este orden de ideas, el IBL establecido en la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición, a su vez incluye o determina los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, que precisamente son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994 artículo 1°: ARTÍCULO 1º. El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;g) La bonificación por servicios prestados;
En atención al criterio jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, se concluye que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión de la actora, es decir, con base en el 75% del promedio total devengado durante el último año de servicio, por cuanto para calcular el IBL según la jurisprudencia ut supra se debe 7 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARAGRAFO. -El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 15 acudir a lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y en cuanto a los factores salariales serán lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, como quiera que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, 30 de junio de 1995, la actora le faltaban menos de diez (10) años para adquirir su estatus pensional, tal y como lo indica el acto de reconocimiento pensional. En consecuencia, se reitera le son aplicable las subreglas8 fijadas por el Consejo de Estado en las que se estable que el periodo para liquidar la pensión es “… Si faltare menos de diez (10) años, para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios del Consumidor, según certificación que expida el DANE.” Asimismo, en cuanto a los factores salariales, según el criterio de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, la aplicación del régimen de transición conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implica que para calcular la pensión de jubilación se deben tener en cuenta sólo los factores salariales enlistados expresamente en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hayan hecho los aportes respectivos.
Por lo que no es dable reliquidación alguna de la pensión de la actora sobre los factores salariales contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y menos aún sobre los que no estuvieren enlistados en esta normatividad. Al respecto, la Sala insiste que la citada sentencia de unificación estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional en este tipo de asuntos, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante.
Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias. Por esta razón, esta Sala procederá a revocar la sentencia de fecha 23 de mayo del 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, para en su lugar proceder a negarlas. 5.6 CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, no se condenará en costas a la parte demandante, porque la demanda no carecía de fundamento legal, por cuanto al momento de interponerla (año 2015) había 8 Sentencia Consejo De Estado, Sala Plena De Lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., Agosto Veintiocho (28) De Dos Mil Dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143- 01.
Sentencia segunda instancia Radicado: 23.001.33.33.007.2015.00347.01 Demandante: MARIA DE LA CRUZ ARROYO SIERRA Demandado: COLPENSIONES 16 jurisprudencia que avalaba lo pretendido, sólo que en el trámite del proceso se produjo un cambio jurisprudencial que le fue desfavorable. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Montería el día veintitrés (23) de mayo del dos mil dieciocho (2018), por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: En consecuencia, NEGAR las pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO