1 INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL – Análisis normativo y jurisprudencial / FALSA MOTIVACIÓN - a los empleados públicos del orden territorial Síntesis del caso: El problema jurídico consiste en establecer si se confirma o no la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados con fundamento en que la expresión referente al incentivo por desempeño grupal, regulado en el artículo 5º del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, correspondiente a “Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” fue retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015, con radicación número 11001 03 25 000 2011 00067 00 (0192-11).
Consejero Ponente L.R.V.Q. y en el evento afirmativo, su aplicación en el tiempo; ii) se debe determinar si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación. Extracto: (…) El incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional no tienen el carácter salarial, según lo dispuesto en los artículos 5.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999, y 8.º y 9.º del Decreto 4055 de 2008.
El Consejo de Estado en pronunciamiento del 6 de junio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenida en el artículo 8.º de la precitada norma. Sin embargo, la postura del máximo órgano de la jurisdicción sobre el particular fue variada en la sentencia del 19 de febrero de 20189, ocasión en la que estudió el mismo enunciado, pero del artículo 5.º del Decreto 1268 de 1999.
(…) Así las cosas, al establecer que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal, conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018, ya relacionada, no es necesario analizar los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2015 en el tiempo, pues aún no se ha consolidado este derecho en el patrimonio de los demandantes.
(…) De acuerdo con la norma transcrita, para obtener el incentivo por desempeño grupal, es necesario que sus beneficiarios “hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada”. (…) Según lo precedente, la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. (…) Así las cosas, la parte demandante no logró demostrar que los actos administrativos demandados adolecían de falsa motivación. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de la demanda, pues no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos que negaron a los demandantes el incentivo por desempeño grupal, por lo cual revocará la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, debido a que el incentivo por desempeño grupal no tiene carácter salarial y se negarán las pretensiones de la demanda, no procede analizar la prescripción de este derecho, expuesto en el recurso de apelación por los demandantes. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintinueve (29) de julio de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL DEMANDANTES: LUZ DALLY MADRID GARCÍA - YAIRTON DEWIN RENTERÍA CORREA- CLAUDIA LILIANA MORENO MONTOYA DEMANDADOS: LA NACIÓN –MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN RADICADO: 05001-33-33-005-2015-00101 02 INSTANCIA: SEGUNDA PROVIDENCIA: SENTENCIA S3- 138 DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA ASUNTO: EL INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL Y NACIONAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto (5º) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se concedieron las súplicas de la demanda.
Luz Dally Madrid García, Yairton Dewin Rentería Correa, Claudia Liliana Moreno Montoya, por conducto de apoderado, instauraron demanda contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES “Primera: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) Respuesta Derecho de Petición, con consecutivo del acto administrativo 10000020200902 del 20 de junio de 2014, dirigido a Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 3 LUZ DALLY MADRID GARCÍA. Expedidos por la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN 2) Respuesta Derecho de Petición, con consecutivo del acto administrativo 0904 del 20 de junio de 2014, dirigido a CLAUDIA LILIANA MORENO MONTOYA.
Expedidos por la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN. 3) Respuesta Derecho de Petición, con consecutivo del acto administrativo 100000202-00903 del 20 de junio de 2014, dirigido a YAIRTON RENTRIA CORREA. Expedidos por la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Los actos administrativos objeto de este proceso, niegan la reclamación efectuada por mis representados, en relación con el reconocimiento de la bonificación del 26% (Prima Técnica, de los Incentivos por Desempeño Grupal y Nacional) como constitutiva de salario y como consecuencia de ello se realice la liquidación y pago de prestaciones sociales por todo el tiempo laborado en la DIAN, sumas que deberán ser indexadas, aportes a la seguridad social y reajuste de todos los derechos laborales teniendo en cuenta esta prima, tales como Salarios, bonificaciones, primas técnicas, incentivos por cumplimiento de metas y por cualquier concepto prestacional que se haya reconocido.
Segunda: Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad de estos actos administrativos, se ordene el restablecimiento del derecho, en favor de mis mandantes y se condene a las demandadas a indemnizar a los demandantes, por las sumas relacionadas a continuación, correspondiente a los dineros dejados de percibir, por concepto de salarios, prestaciones sociales y reajuste de cotizaciones a la seguridad social.
Tercera: Que las sumas reconocidas sean ajustadas, conforme artículo 187 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 4 Administrativo.
Cuarta: Que se condene en costas a la parte demandada.”1 ANTECEDENTES El apoderado de los demandantes manifestó que, para la fecha de presentación de la demanda, se encontraban laborando para la DIAN, así: Luz Dally Madrid García: febrero 18 de 2009. Cargo: Gestor II nivel 302 grado 02 Claudia Liliana Moreno Montoya: octubre 16 de 1992.
Cargo Gestor II nivel 302 grado 02 Yairton Dewin Rentería Correa: noviembre 10 de 1995. Cargo Gestor III nivel 303 grado 03 Los demandantes presentaron reclamación a la DIAN, para que realizara el reconocimiento de esta prima técnica como factor salarial y en consecuencia reliquidara las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, la cual se negó, mediante los actos administrativos relacionados en la pretensión primera.
Afirmó que la entidad demandada debe hacer este reconocimiento, de acuerdo con el derecho constitucional a la igualdad y la primacía de la realidad sobre las formalidades. Explicó que la prima técnica se da como contraprestación a una labor de recaudo, realizada por los funcionarios y no se trata de una bonificación dada por mera liberalidad.
Expresó que el concepto de salario comprende no sólo la remuneración básica, sino todo aquello que el servidor público - funcionario o empleado – percibe por concepto de salario, esto es, todo lo que devengue habitual y periódicamente como retribución directa por sus servicios. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los artículos 138, 152 y 164 del Código de Procedimiento 1 Folio 2 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 5 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 13, 25 y 48 de la Constitución Política; los artículos 127 y 141 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 34 y 21 de la Ley 100 de 1993.
Considera que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación, “en cuanto la DIAN se “ampara” al motivarlos, simplemente en la falta de facultades para tomar la decisión por encontrarse expresamente prohibido, desconociendo postulados superiores, como son la Constitución y leyes de carácter laboral, que obligan a la Administración a inaplicar normar –sic- que violenten estos postulados: es tan consciente la DIAN, no sólo por lo evidente de lo ilegal de la decisión, sino por los múltiples fallos judiciales que les ha obligado a hacer el reconocimiento, al punto que pidió expresamente al Ministerio de Hacienda contemplara esta situación, tal como lo hizo en el concepto del año 2013, del cual se aporta copia en esta demanda.”2 LA OPOSICIÓN La Nación –Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por conducto de apoderado, se opuso a las pretensiones y advirtió que no le constan los hechos relacionados en la demanda.
Afirmó que en asuntos relacionados con modificación de las plantas de personal de las entidades del orden nacional, la intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se remite al papel constitucional y legal asignados a la entidad en materia presupuestal y las entidades gozan de autonomía presupuestal, de acuerdo con el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, por lo que esta entidad no es la llamada a responder por sus pretensiones, en la medida que no fue la entidad que expidió los actos administrativos demandados, por lo que expone sobre la improcedencia de su vinculación a esta causa.
Sostuvo que la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y tiene personería jurídica, como entidad descentralizada con autonomía administrativa y patrimonial y en el evento de alguna condena, le corresponde a la entidad hacerlo, con cargo al respectivo presupuesto.
Propuso la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto al Ministerio; la autonomía administrativa, 2 Folio 6 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 6 presupuestal y patrimonial de la DIAN; la falta de legitimación en la causa por pasiva, por encontrarse radicada en forma privativa en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Carta Política y los artículos 1 y 10 de la Ley 4ª de 1992, por lo que compete al Gobierno Nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional.
Afirmó que corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los Decretos, Resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes y los jefes de las entidades no pueden incluir factores salariales distintos de los establecidos. Respecto al incentivo por desempeño grupal, indicó que en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008, aplicable a los empleados públicos que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, a quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho decreto y a los empleados públicos que se vinculen con posterioridad a la vigencia de este decreto.
Manifestó que el artículo 8º del citado decreto establece el incentivo por desempeño grupal, el cual fue concebido como un beneficio que no constituye factor de salario para ningún efecto legal, y, por lo tanto, no debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de las prestaciones sociales. Advirtió que el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen o no salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario.
Indicó que la actuación administrativa no desconoció las normas relacionadas como violadas, por lo que solicitó se denieguen las súplicas de la demanda. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto (5º) Administrativo Oral de Medellín, mediante Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 7 sentencia de 25 de septiembre de 2019, concedió las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: *Oficio No. 100000202-00904 del 20 de junio de 2014, dirigido a Claudia Liliana Moreno Montoya, mediante el cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal del 26% como constitutiva de salario. • Oficio No. 100000202-00902 del 20 de junio de 2014, dirigido a LUZ Dally Madrid García, mediante el cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal del 26% como constitutiva de salario. • Oficio No. 100000202-00903 del 20 de junio de 2014, dirigido a Yairton Dewin Rentería Correa, mediante el cual la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN negó el reconocimiento del incentivo por desempeño grupal del 26% como constitutivo de salario SEGUNDO, CONDENAR a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN – RECONOCER Y PAGAR el incentivo grupal del 26% como factor salarial a los demandantes así: Luz Dally Madrid García a partir de 23 de mayo de 2011 hasta el año 2013 Yairton Dewin Rentería Correa a partir de 23 de mayo de 2011 hasta el año2013 Claudia Liliana Moreno Montoya y desde el 13 de mayo de 2011, hasta el año 2013 Como consecuencia de lo anterior se CONDENA A RELIQUIDAR Y PAGAR las prestaciones sociales por el tiempo señalado; asimismo, frente a los aportes a la seguridad social en caso de no haberse efectuado.
Para estos efectos la Entidad demandada deberá tener en cuenta los diferentes cargos desempeñados por los demandantes durante el lapso en el que se ordena la reliquidación.
TERCERO. DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN planteada por la demandada, en relación con la reliqudación de las prestaciones sociales causadas con anterioridad al 23 DE MAYO DE 2011, para el caso de los señores Luz Dally Madrid García y Yairton Dewin Rentería Correa y al 13 DE MAYO DE 2011, para el caso de la señora Claudia Liliana Moreno Montoya, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. Se autoriza a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 8 NACIONALES – DIAN para que efectúe los descuentos de los aportes correspondientes al incentivo grupal del 26% cuyo reconocimiento se ordena como factor salarial, siempre y cuando no haya efectuado la deducción legal, debidamente indexados.
QUINTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda SEXTO. SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con la parte motiva.
SÉPTIMO. Se dará cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO. Se ordena INDEXAR las sumas reconocidas a favor de la parte accionante, dando aplicación a la fórmula expuesta en la parte considerativa de esta providencia.”3 Para llegar a la anterior conclusión, la Juez de primera instancia afirmó que el artículo 8º del Decreto 4050 de 2008 desarrolló el incentivo por desempeño grupal y señaló que los empleados públicos de la DIAN, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área, tendrán derecho al reconocimiento mensual del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Expuso que este incentivo “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis meses. Precisó que esta expresión fue retirada del ordenamiento jurídico mediante decisión del 6 de julio de 2015, con radicación número 11001 03 25 000 2011 00067 00 (0192-11).
Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. Expresó que. a) Luz Dally Madrid García labora desde el 18 de febrero de 2009 y es titular del empleo de carrera Gestor II Código 302 Grado 02 y a la fecha de la certificación estaba encargada en el cargo de Gestor III Código 303, Grado 03. Se le aplica el Decreto 4050 del 22 de octubre de 2008 artículo 8º, por lo que, en virtud de la providencia citada del Consejo de Estado, se le reconoce el incentivo por desempeño grupal 3 Folio 204 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 9 como factor salarial desde el 18 de febrero de 2009 hasta el año 2013, en que fue reconocida como constitutiva de salario. b) Claudia Liliana Moreno Montoya se acreditó que labora desde el 2 de junio de 1993 es titular del empleo de carrera Gestor II Código 302 grado 02 y a la fecha de la certificación estaba encargada en el cargo de Gestor III Código 303 Grado 03., se le aplica en primer lugar el Decreto 1268 de 1999 artículo 5º, por lo tanto, no es factible reconocer dicho incentivo entre el año 2006 y el 21 de octubre de 2008.
Se le reconoce el incentivo por desempeño grupal como factor salarial desde el 22 de octubre de 2008 hasta el año 2013, en que fue reconocida como constitutiva de salario. c) Yairton Dewin Rentería Correa se acreditó que labora desde el 15 de julio de 1996, se desempeñó como supernumerario y a partir del 15 de julio de 1996 nombrado con carácter ordinario, es titular del empleo de carrera Gestor III Código 303 Grado 03 y a la fecha de la certificación estaba encargado en el cargo de Gestor IV Código 304 Grado 04.
Se le aplica en primer lugar el Decreto 1268 de 1999 artículo 5º, no es factible de reconocer dicho incentivo como factor salarial durante el periodo comprendido entre el año 2006 y el 21 de octubre de 2008. Se le reconoce el incentivo por desempeño grupal como factor salarial desde el 22 de octubre de 2008 hasta el año 2013, en que fue reconocida como constitutiva de salario4.
LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante, por conducto de apoderado, manifestó que las acciones prescriben en tres (3) años, contados desde que la prestación se ha hecho exigible y las obligaciones laborales, por lo que la solicitud prestacional la puede tener el trabajador al terminar la relación laboral y es a partir de ese momento donde comienza el término de la prescripción. La parte demandada por conducto de apoderada interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la sentencia del 6 de julio de 2015 con radicado No. 110010325000201100067 00 del Consejo de Estado, Consejero Ponente Luís Rafael Vergara Quintero, surte efectos hacia el futuro, esto es, a partir de la fecha de su ejecutoria, 5 de febrero de 2016, sin que afecte situaciones consolidadas, pues de lo contrario se estaría atentando contra los 4 Folio 202.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 10 principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica en cuanto a la certidumbre de la vigencia de las normas y darle un tratamiento retroactivo podría constituir un traumatismo normativo, que pone en riesgo la estabilidad económica y financiera de la entidad.
Reiteró que el incentivo de desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Resaltó que el incentivo de desempeño grupal desapareció a partir del año 2013 y pasó a ser parte del salario recibido por los servidores públicos de la DIAN. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada manifestó que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial y resaltó que se obtiene como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias, que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados y la no aplicación retroactiva de la disposición. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador no emitió concepto.
CONSIDERACIONES Competencia La parte demandante estimó la cuantía en $23.129.4185, por lo que corresponde a un proceso de competencia en primera instancia de los jueces administrativos. Conforme al artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer de los recursos de apelación contra las sentencias de primera instancia emitidas por los juzgados administrativos del Circuito de Medellín. 5 Folio 8 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 11 El trámite del proceso La demanda se presentó el 30 de enero de 20156.
La sentencia de primera instancia se emitió el 25 de septiembre de 20197; el 22 de enero de 2020 el expediente se recibió por el despacho de la Magistrada Ponente; el 23 de enero de 2020 se admitió la apelación de la sentencia; el 5 de marzo de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar y el 13 de octubre de 2020 el expediente ingresó al despacho para proferir la sentencia.8 Problema jurídico El problema jurídico consiste en establecer si se confirma o no la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados con fundamento en que la expresión referente al incentivo por desempeño grupal, regulado en el artículo 5º del Decreto 1268 del 13 de julio de 1999, correspondiente a “Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” fue retirada del ordenamiento jurídico por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de julio de 2015, con radicación número 11001 03 25 000 2011 00067 00 (0192- 11).
Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero y en el evento afirmativo, su aplicación en el tiempo; ii) se debe determinar si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación. Análisis normativo y jurisprudencial del incentivo por desempeño grupal El incentivo por desempeño grupal y el factor o incentivo por desempeño nacional no tienen el carácter salarial, según lo dispuesto en los artículos 5.º y 7.º del Decreto 1268 de 1999, y 8.º y 9.º del Decreto 4055 de 2008.
El Consejo de Estado en pronunciamiento del 6 de junio de 2015 declaró la nulidad de la expresión «no constituirá factor salarial para ningún efecto legal», contenida en el artículo 8.º de la precitada norma. Sin embargo, la postura del máximo órgano de la jurisdicción sobre el particular fue variada en la sentencia del 19 6 Folio 8 7 Folios 194 8 Folio 244 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 12 de febrero de 20189, ocasión en la que estudió el mismo enunciado, pero del artículo 5.º del Decreto 1268 de 1999.
La sentencia de 19 de febrero de 2018, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, con radicación número 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-11). Consejero Ponente César Palomino Cortés, respecto al incentivo por desempeño grupal expresa: “ii) Del incentivo por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas Antes de que el ejecutivo regulara en el decreto demandado en este proceso, los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas, el Decreto 1647 de 27 de junio de 199110 establecía una prima de productividad para reconocer la eficiencia y eficacia de los servidores en el ejercicio de sus funciones (art. 65), se determina por los factores individual, plural, por gestión y nacional (art. 66).
Posteriormente, la Ley 488 de 24 de diciembre de 199811 otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para organizar el régimen salarial y prestacional de la DIAN, en consecuencia se expidió el Decreto 1072 de 26 de junio de 199912 en cuyo artículo 8 se dispuso como derecho de empleados de la citada entidad, gozar de los estímulos pecuniarios legales y reglamentarios.
En el artículo 84 del mencionado Decreto 1072 de 1999 se creó el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño como una cuenta de manejo especial administrada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Como objetivo del Programa, se estableció en el artículo 86 el de, estimular la productividad de los servidores públicos de la DIAN “primordialmente a través de la capacitación y del bienestar de los funcionarios de la contribución” En el artículo 90 del decreto en comento, se establecía que de conformidad con la reglamentación que expidiera el Director General, los empleados de la DIAN podían ser objeto de estímulos especiales de carácter económico, sin embargo este artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia 9 Sentencia del 19 de febrero de 2018, proferida en el expediente número 11001-03-25-000-2011- 00167-00, (0580-2011); demandante: Zoila María Salazar Carreño y Luz Hermelinda Castrillón de Amaya. 10 Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones 11 por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales 12 Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el Programa de Promoción e Incentivos al Desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 13 C-725 de 2000, en la que se consideró dichos “estímulos económicos” son contrarios al ordenamiento constitucional, pues no se aviene a la preceptiva del artículo 209 de la Carta el reconocimiento de unas sumas de dinero que de manera extraordinaria ingresan al patrimonio del servidor público, por ajustar su conducta y el ejercicio de sus funciones a lo que constitucional, legal y reglamentariamente corresponde.
Señaló así la Corte: “3.24. El artículo 90 del Decreto 1072 de 1999, es inconstitucional. 3.24.1. Dispone la norma aludida que, "de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Director General, los servidores de la contribución podrán ser objeto de estímulos especiales de carácter económico y/o de otra índole", para de esta manera reconocerles "los méritos obtenidos en el desempeño de sus funciones, así como del desempeño dentro de la carrera". 3.24.2.
Encuentra la Corte que la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado".
A ello ha de agregarse que el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.” Subrayado por la Sala.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 14 Ahora bien, con fundamento en la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1268 de 199913, que creó en los artículos 5 y 6 los incentivos por desempeño grupal y al desempeño en fiscalización y cobranzas.
Se destaca al respecto que esta Corporación se pronunció sobre el artículo 5 en la sentencia del 14 de febrero de 200214, sobre el incentivo por desempeño grupal, en los términos ya referidos en acápite anterior de esta providencia. Después en el artículo 5 del Decreto 618 de 200615, se reguló el incentivo por desarrollo grupal así: El incentivo por desempeño grupal, de quienes opten por este nuevo régimen, a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1268 de 1999, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses. Este mismo incentivo fue regulado en el artículo 4 del Decreto 607 de 200716 y en el Decreto 650 de 200817, que lo derogó. Finalmente, el artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 lo reguló, siendo declarado parcialmente nulo por esta Corporación en sentencia del 6 de julio de 2015, solo en el aparte según el cual no tenía carácter salarial, como ya se explicó anteriormente.
(…) Del caso en concreto En el asunto bajo análisis, considera la Sala que de conformidad con el concepto de violación de la demanda, se formulan cuatro cargos: 13 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 2824-00 15 Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y aduanas nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial 16 ARTÍCULO 4o. <Decreto derogado por el artículo 5 del Decreto 650 de 2008> El incentivo por desempeño grupal, para los empleados a que se refiere el artículo 1o del presente decreto, no podrá exceder del veintiséis (26%) por ciento de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses. 17 ARTÍCULO 4o. <Decreto derogado por el artículo 10 del Decreto 4050 de 2008> El incentivo por desempeño grupal, para los empleados a que se refiere el artículo 1o del presente decreto, no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis (6) meses. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 15 1) Violación del derecho a la igualdad frente a la prima de servicios de la rama judicial que sí tiene carácter salarial. 2) Desconocimiento de los derechos adquiridos. 3) El carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados. 4) Desviación de poder.
(…) Dicha presunta obligación de un trato igualitario, se desvirtúa desde la misma lectura del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, el cual prevé entre los criterios que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos “j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño”.
Adicionalmente, las primas de los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 buscan una nivelación salarial como en efecto lo explica la Corte en la sentencia C-244 de 201318. La prima de dirección es un reconocimiento al servidor que ejerce una jefatura en la DIAN (art. 4 Decreto 1268 de 1999) y los incentivos son igualmente un reconocimiento económico por el logro de las metas (arts 5 y 6 Decreto 1268 de 1999).
(…) Sobre este aspecto, señala la Sala que existe una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y el legislador, así el Gobierno al desarrollar la ley marco, concreta unos lineamientos generales y tiene un margen de apreciación más amplio que cuando ejerce la típica facultad reglamentaria, siendo esta una función de origen constitucional, de modo que la ley marco no debe indicarle exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le indica unos criterios, que están previstos en el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Así, dicha ley es el marco salarial y prestacional para los empleados públicos, entre los cuales hay regímenes diferentes, con funciones y niveles de responsabilidad diversos, de modo que el Gobierno Nacional no está obligado a establecer en desarrollo de la ley marco, el mismo régimen en materia de primas para todos los empleados públicos, como se pretende en la demanda, por ende es claro que quienes son regulados por los artículos 14 y 15 de Ley 4 de 1992, están en una situación de hecho diferente de los destinatarios de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, pues 18 Conjuez Ponente Diego López Medina, “Esta sentencia versa, una vez más, sobre el artículo 15 de la Ley 4a de 1992.
Este texto legal y sus posibles implicaciones constitucionales, sin embargo, no deben leerse de forma aislada. Este artículo es tan sólo uno de los pilares de una política pública estatal que en el último cuarto de siglo ha buscado mejorar los ingresos de la rama judicial frente a la extendida percepción, a finales de los años ochenta, que éstos no eran suficientemente altos y que no estaban equitativamente nivelados con los percibidos por otros funcionarios del Estado.” Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 16 aunque se comparta la condición de empleado público, los artículos 14 y 15 de la Ley 4 de 1992 regulan altos cargos del Estado, que tienen un régimen salarial y prestacional diferente de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, destinatarios del Decreto 1268 de 1999, cuya legalidad se estudia en este proceso.
(…) Así las cosas, el fallo de esta Sección del 2 de abril de 2009, como no estudia la misma situación sometida a estudio de esta Sala en el presente proceso, no constituye un precedente que conlleve a la declaratoria de nulidad de las expresiones demandadas de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999. Visto lo anterior, este cargo no tiene vocación de prosperidad.
(…) Segundo cargo.- Desconocimiento de los derechos adquiridos Afirma la parte accionante que el Gobierno Nacional al regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, no puede menoscabar los derechos laborales y ni desconocer derechos adquiridos, esto en consonancia con los artículos 53 de la Constitución Política y el literal a) artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
Del análisis del cargo Señala la Sala al respecto que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los derechos adquiridos son aquellos que han ingresado definitivamente al patrimonio de la persona19, sin embargo en el presente caso, la prima de dirección el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, desde su creación en el Decreto Ley 1647 de 1991, no tenían carácter salarial, de modo que nunca ingresaron con dicho carácter al patrimonio de los empleados públicos de la DIAN.
Por otra parte, se resalta que según la sentencia del 2 de agosto de 1996 “los derechos adquiridos en materia laboral solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos que el funcionario ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependen del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene derecho”20.
En este punto, cita la sentencia C-279 de 1996 que precisó: “en varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal. Las normas acusadas bien podían entonces disponer que no se consideran 19 Corte Constitucional, sentencias C-584/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-453/02 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Dolly Pedraza de Arenas, sentencia del 2 de agosto de 1996, proceso con radicado No. 10995.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 17 parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel”21.
En este orden de ideas concluye la Sala que el Gobierno Nacional, en las normas demandadas, al establecer que la prima de dirección, el incentivo al desempeño grupal y el incentivo al desempeño el fiscalización y cobranzas, no son factores salariales, no desconoció los derechos adquiridos de los servidores públicos de la Unidad Administrativa Especial de Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ni desmejoró sus condiciones laborales; pues no se trata de derechos que se hayan consolidado en cabeza de los citados empleados públicos, dado que desde su creación en el Decreto Ley 1647 de 1991, no eran factores salariales.
(…) - A su vez el Decreto 1268 de 1999 señala: “Artículo 5º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses. Parágrafo. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.
Artículo 6. Incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas, tendrán derecho al pago mensual de un incentivo, adicional al contemplado en el artículo anterior, que no podrá exceder el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. 21 Corte Constitucional, C-279 de 1996, M.P. Hugo Palacios Mejía. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 18 Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
Parágrafo. Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, las labores ejecutoras de fiscalización comprende, igualmente, las labores ejecutoras de liquidación”. (…) Concluye entonces la Sala que las expresiones demandadas de los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, no desconocen derecho adquirido alguno, ni menoscaban derechos laborales de los servidores regulados por el decreto en cita.
Tercer cargo. - El carácter remunerativo de los elementos salariales previstos en los artículos demandados. En la demanda, en síntesis se considera que la prima de dirección y los incentivos regulados en los artículos demandados, se causan como resultado de la gestión y de la cantidad de trabajo realizado, en consecuencia al ser remunerativos, tienen carácter salarial.
Análisis del cargo Destaca la Sala que este cargo se funda, en la expresión “remunerativos” que la parte actora atribuye a los elementos salariales regulados en los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999; sin embargo, se observa que en la demanda no se desarrolla de forma suficiente el cargo, de modo que se permita establecer por qué considera la parte accionante, que el presunto carácter remunerativo de las primas o los incentivos previstos en los decretos demandados conlleva a que el Gobierno Nacional debiera regularlos como factores salariales.
No obstante lo anterior, se abordará el estudio del cargo, en garantía del derecho al debido proceso. En este orden, precisa la Sala que según la RAE, el concepto de remunerativo conduce la palabra remunerar22, la cual significa: “1. tr. Recompensar, premiar, galardonar. 2. tr. retribuir (‖ recompensar o pagar). 3. tr. Dicho de una actividad: Producir ganancia.”23 A su vez el vocablo retribuir significa “recompensar o pagar un servicio, favor”24.
Como se lee, la expresión remunerativo lleva implícita la noción de pago, que en el campo laboral, se generaría como consecuencia de un servicio prestado. 22 http://dle.rae.es/?w=remunerativo&m=form&o=h 23 http://dle.rae.es/?w=remunerar&m=form&o=h 24 http://dle.rae.es/?id=WKMS0Si#DrNAgBQ&o=h Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 19 (…) Ahora bien, no ocurre lo mismo con los incentivos económicos “por desempeño grupal” y por “desempeño en fiscalización y cobranzas”, previstos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, como a continuación pasa a estudiarse: En primera medida debe señalarse que, si bien en principio, se evidencia que existe cosa juzgada material frente a la expresión demandada del artículo 5 del Decreto 1268 de 1999 que regula el incentivo por desempeño grupal, toda vez que esta Sección en sentencia del 6 de julio de 201525 al declarar la nulidad parcial del artículo 8 del Decreto 4050 de 2008 cuyo contenido era el mismo, estableció que el incentivo por desempeño grupal es salario porque constituye una retribución del servicio, en el presente caso, la Sala se apartará de dicho pronunciamiento al observar razones de índole constitucional expresadas en sentencia C-725 de 2000 mediante la cual se declaró la inexequibilidad del artículo 90 del Decreto 1072 de 1999.
En la sentencia del 6 de julio de 2015 se asimiló el concepto de incentivo con el de prima, y se estableció que el incentivo por desempeño grupal es habitual, periódico y, constituye una contraprestación de la labor, por ende, no puede desnaturalizarse quitándole el carácter salarial. Al respecto, debe señalar la Sala que los incentivos económicos, bajo estudio, cuya finalidad es promover la eficiencia y eficacia de los empleados públicos de la DIAN, están condicionados al cumplimiento de unas metas, por ende, no son permanentes.
En efecto, aun cuando la norma los establezca como un “reconocimiento mensual”, están condicionados a que el servidor cumpla metas tributarias, aduaneras y cambiarias, según el caso, o de fiscalización y cobranza. Es decir, bajo el entendido de la norma, cumplida dicha condición el empleado es acreedor del incentivo, lo que significa que respecto de ese reconocimiento condicionado no se predica la habitualidad o permanencia, por tanto, al fijarse el supuesto de una condición previa para el reconocimiento, distinta al simple desempeño funcional, se convierte para el trabajador en un pago que no constituyen salario a voces del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Adicionalmente, resalta la Sala que según la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 200026 es contrario a la Constitución Política, la existencia de partidas destinadas a otorgar a los funcionarios estímulos económicos por el cumplimiento de sus deberes oficiales. Agrega la Corte que: 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00067-00 y número interno 0192-201.
Con aclaración de voto de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 26 M.P. Alfredo Beltrán Sierra Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 20 (…) la norma acabada de mencionar resulta contraria a la Constitución, pues, de un lado, "la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva" deben estar expresamente contemplados en la correspondiente ley de apropiaciones, como perentoriamente lo exige el artículo 347 de la Carta, lo que excluye la existencia de "fondos secretos" o partidas destinadas a otorgar a ciertos funcionarios por el cumplimiento de sus deberes oficiales "donaciones" aquí denominadas "estímulos económicos", lo que se encuentra, además, prohibido en forma contundente y clara por el artículo 355 de la Constitución, en el cual se preceptúa que "ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
(…) el desempeño de las funciones propias del cargo se remunera por el Estado con el salario fijado conforme a la ley a quien lo desempeña, por lo que tales "estímulos económicos" resultan extraños al ordenamiento constitucional y, abiertamente contrarios al artículo 209 de la Carta en el cual se dispone que la función administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y ha de cumplirse, entre otros, con sujeción a los principios de igualdad, moralidad y eficacia, por lo que no resulta acompasado con la Constitución que a quien ajusta su conducta a tales prescripciones, se le haga beneficiario de sumas de dinero que ingresan de manera extraordinaria a su patrimonio, simplemente por adecuar su conducta a lo que de él se espera como funcionario público.” Siendo inconstitucional la concesión de estímulos económicos a los empleados públicos por el desempeño de sus funciones y, teniendo en cuenta que los incentivos regulados en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no son permanentes, pues están condicionados al cumplimiento de unas metas, que para el caso son fijadas por la respectiva área, se establece que no tienen carácter salarial.
En consecuencia, esta Sala considera que el incentivo por desempeño grupal y el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas, establecidos en los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999 no constituyen factor salarial, razón por la cual se mantendrán incólumes las disposiciones demandadas en los apartes estudiados27”. 27 La Sección Segunda, Subsección A, en sentencia de 19 de febrero de 2015 MP.
Alfonso Vargas Rincón, declaró la nulidad de los artículos 3º, 8º y 12 de la Resolución 005062 de 2011, expedida por el Director General de la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales bajo el argumento de que “resulta contrario a la Constitución fijar incentivos económicos a favor de los funcionarios públicos por el desempeño de sus funciones, pues se espera de ellos el desempeño de las labores encomendadas con diligencia, eficiencia, rectitud y ética en aras de cumplir con los principios que regulan el ejercicio de la función pública”.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 21 El ordinal tercero de la sentencia de 19 de febrero de 2018 del Consejo de Estado negó la nulidad de las expresiones “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” de los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999, que establecen el incentivo por desempeño grupal, y los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, en consecuencia, no es procedente aplicar la sentencia del Consejo de Estado del 6 de julio de 2015, que sirvió de fundamento a la Juez de primera instancia, para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.
Así las cosas, al establecer que el incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial para ningún efecto legal, conforme a la sentencia del Consejo de Estado del 19 de febrero de 2018, ya relacionada, no es necesario analizar los efectos de la sentencia del 6 de julio de 2015 en el tiempo, pues aún no se ha consolidado este derecho en el patrimonio de los demandantes.
Se procederá a considerar si los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación: El artículo 5º del Decreto 1268 de 1.999 dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 5 º. Incentivo por Desempeño Grupal. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de la gestión que se realice cada seis meses.
PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4 del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen.” De acuerdo con la norma transcrita, para obtener el incentivo por desempeño grupal, es necesario que sus beneficiarios “hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada”.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 22 Al consultar el expediente, no se advierte prueba alguna tendiente a demostrar que los demandantes lograron las metas a las que se refiere la disposición. En efecto, se procede a transcribir las pruebas requeridas por la parte demandante, referentes a las metas obtenidas en el desempeño laboral por cada uno de los demandantes: “PRUEBAS Documentales *Copia de los actos administrativos con los que se niega el reconocimiento y pago de la prima técnica. * Copia notificación por aviso. *Copia comunicación con memoria justificativa emitida por la DIAN al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. *Copia de concepto remitido por al DIAN al MINISTERIO DE HACIENDA en noviembre 13 de 2012, con el consecutivo 100000202-02104 Exhortos Respetuosamente, solicito al despacho que exhorte a las siguientes entidades, para que aporten a este proceso otros documentos que constituyen pruebas conducentes a establecer las causales de nulidad del acto administrativo impugnado: Ministerio de Hacienda Pública, para que aporte copia integral de los documentos que dieron lugar a la expedición del decreto mediante el cual se reconoce el incentivo grupal del 26% como factor salarial.
A la Dian para que aporte copia de las sentencias condenatorias, a que hace referencia en el concepto remitido al Ministerio de Hacienda en noviembre 13 de 2012, con el consecutivo 100000202- 02104 A la DIAN para que certifique el salario devengado por cada uno de los demandante -sic- en el periodo 2006 – 2013 y certifique el valor sobre el cual hizo la cotización a la seguridad social de cada uno de ellos, por igual periodo.
Pericial Se nombre perito contador para que con base en la documentación aportada por la DIAN realice la liquidación de los salarios, prestaciones sociales y cotizaciones a la seguridad social, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 23 para el periodo 2006-2013, teniendo en cuenta la prima grupal del 26% como factor salarial.”28 Ninguna de las pruebas anteriores está dirigida a demostrar las metas obtenidas por los demandantes, de acuerdo con los planes trazados.
Los demandantes consideran que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación. Falsa motivación La falsa motivación del acto administrativo la sustenta en que el incentivo por desempeño grupal es un factor salarial y tiene efectos prestacionales. En cuanto a la causal de nulidad analizada, el Consejo de Estado ha indicado que los motivos de un acto administrativo constituyen uno de sus fundamentos de legalidad, a tal punto, que cuando se demuestra que estas razones que se expresan en el acto, como fuente de este, no son reales, no existen o están distorsionadas, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. Este vicio es el que afecta el elemento causal de la decisión, relacionado con los antecedentes de hecho y derecho que facultan su expedición y, por lo tanto, los demandantes tienen la carga de demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad.
Según lo precedente, la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Los actos administrativos demandados negaron el incentivo por desempeño grupal a los demandantes, con fundamento en la siguiente motivación: 28 Folios 6 - 7 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 24 “En desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el decreto 4050 del 22 de octubre de 2008, aplicable solo a los empleados públicos que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, a quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho Decreto y a los empleados públicos que se vinculen a la Entidad con posterioridad a la vigencia del presente decreto.
El artículo octavo del aludido Decreto estableció un beneficio salarial llamado “incentivo por desempeño grupal”, así: “Artículo 8º. Incentivo por desempeño grupal. Los empleados públicos de la DIAN que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.
Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinará con base en la evaluación de gestión que se realice cada seis (6) meses” (Negrilla fuera del texto) De la lectura de la norma, no cabe duda que el incentivo por desempeño grupal fue concebido por el Gobierno Nacional como un beneficio que no constituye factor de salario para ningún efecto legal y por lo tanto, no se debe tener en cuenta a la hora de establecer el salario de liquidación para el reconocimiento de las prestaciones sociales y demás beneficios salariales a que tenga derecho el servidor público.
Como puede evidenciarse del precedente citado, contrario a lo afirmado por el peticionario, la naturaleza del beneficio laboral (salario, prestación social, incentivo, etc.) no es determinante a la hora de establecer el salario base de liquidación y considerarlo como factor de salario para la liquidación de otros beneficios. Es el Legislador o el Gobierno Nacional quien determina para cada prestación social en particular, los beneficios que deben tenerse en cuenta como factor salarial.
Entonces, queda desvirtuado el argumento por usted expresado, en el sentido de que por haber percibido su poderdante el incentivo grupal con base en las características de periodicidad y permanencia, tendrían derecho a que sea considerado como factor de salario para la liquidación de las prestaciones sociales; pues no obstante que, en gracia de discusión, se llegara a la conclusión de que dicho incentivo tuviera la naturaleza de salario, no sería razón jurídica suficiente para considerarlo de manera Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 25 automática y sin que el legislador lo estableciera, como factor de salario para la liquidación de prestaciones sociales y demás beneficios sociales y demás beneficios salariales.
Finalmente, se considera oportuno citar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional que sirven para analizar la procedencia o no de su petición, así: “La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la ley 4ª de 1992 y los declaró exequibles.
La sentencia C-279 de 1996 estableció que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, que componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución” Mas adelante afirmó que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado Colombiano tiene relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional"29 Los anteriores argumentos se encuentran plasmados en el oficio No. 100000202 00904 de 20 de junio de 2014, dirigido a Claudia Liliana Moreno Montoya30;
Luz Dally Madrid García31 y Yairton Dewin Rentería Correa32. La Sala acoge los planteamientos expuestos en la sentencia del Consejo de Estado de 19 de febrero de 2018, con radicación número 11001-03-25-000-2011-00167- 00 (0580-11), que negó la nulidad de las expresiones “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal.”, de acuerdo con los fundamentos jurídicos expuestos en dicha providencia. Así las cosas, la parte demandante no logró demostrar que los actos administrativos demandados adolecían de falsa motivación. En atención a lo previamente señalado, la Sala no comparte la sentencia de primera instancia, que concedió las pretensiones de la demanda, pues no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos que negaron a los demandantes el incentivo por desempeño grupal, por lo cual revocará la decisión que accedió a las pretensiones de la demanda. 29 Sentencia C-681 de 2003 30 Folios 12 - 16 31 Folios 20 -24 32 Folios 28 -32 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 26 En consecuencia, debido a que el incentivo por desempeño grupal no tiene carácter salarial y se negarán las pretensiones de la demanda, no procede analizar la prescripción de este derecho, expuesto en el recurso de apelación por los demandantes.
De la condena en costas en ambas instancias No se condenará en costas, porque no se acreditó que se causaron, de acuerdo con el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso. Adicionalmente, la demanda no carece de manifiesto fundamento legal, como lo indica el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA –SALA TERCERA DE DECISIÓN administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: Se revoca la sentencia de 25 de septiembre de 2019, expedida por la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva, y en su lugar, se niegan las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No se condena en costas en ambas instancias.
TERCERO: Se acepta la renuncia al poder de la abogada María Magdalena López Bedoya, con tarjeta profesional No. 62.211 del Consejo Superior de la Judicatura, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- visible en el folio 246 del expediente.
CUARTO: Se acepta la renuncia al poder de la abogada Beatriz Helena Giraldo Álvarez, con tarjeta profesional No. 101.490 del Consejo Superior de la Judicatura, a la demandante Claudia Liliana Moreno Montoya.
QUINTO: Una vez ejecutoriada la sentencia. devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 33 33 005 2015 00101 02 Demandantes: Yairton Dewin Rentería, Luz Dally Madrid, Claudia Liliana Moreno Demandado: DIAN 27 Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala Tercera de Decisión, como consta en el acta No. 067 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Ausente con permiso HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS “Esta providencia se firmó electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”