REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, veintiocho (28) de noviembre del dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: RUBEN DARÍO MURILLO Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Tema: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir los recursos de apelación formulados por los apoderados judiciales del actor y de la entidad accionada, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2024, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor RUBÉN DARIO MURILLO actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD del Acto Administrativo conformado por el Oficio No. 2022311001150621 MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 librado el 27 de mayo de 2022, por el Oficial Sección Ejecución presupuestal DIPER-1.10, en virtud del cual se negó el reajuste y reconocimiento del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 del 2000.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, disponga lo siguiente: 2.1. Reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 13 de marzo de EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 2 2012 con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 2.2 Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR, pues este se reconoció al demandante solo un 25% del sueldo básico, cuando debió ser reconocido en un 62.5% del sueldo básico, con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, reajuste que se debe efectuar hasta la fecha de retiro de la institución. 2.3 Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. 2.4.
Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el demandante con base en el reajuste reclamado. 2.5. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.6. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 2.7.
Que se condene en costas a la entidad demandada Las anteriores peticiones se fundamentan en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: El señor RUBEN DARIO MURILLO ingresó al Ejército Nacional el 26 de junio de 2002, a prestar su servicio militar.
SEGUNDO: Con posterioridad, su vinculación se formalizó como alumno soldado profesional el 1 de marzo de 2004.
TERCERO: Acto seguido el 15 de marzo de 2004, se oficializó su vinculación como Soldado Profesional.
CUARTO: El 27 de julio del 2011 nació su primera hija SKARLET MURILLO RAMIREZ.
QUINTO: Mientras se encontraba en servicio activo, el demandante inició comunidad de vida con la señora LUCERO ALFONSO CABALLERO y contrajeron matrimonio el 13 de marzo de 2012, como puede observarse en el registro Civil de matrimonio con indicativo serial 05271345.
SEXTO: Para la fecha en que el demandante cambió de estado civil es decir el 13 de marzo de 2012, la norma que regulaba lo relativo al derecho a devengar subsidio familiar para Soldados Profesionales era el EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 3 decreto 3770 del 2009, norma que impedía efectuar reconocimiento alguno por esta prestación.
SÉPTIMO: Una vez contrajo matrimonio, el actor procedió a afiliar a los servicios médicos de la dirección de sanidad militar a su compañera, afiliación que se realizó el 4 de octubre de 2012 en calidad de conyugue del señor RUBEN DARIO MURILLO.
OCTAVO: Fruto de dicha unión nació la menor RUBY ALEXANDRA MURILLO ALFONSO el 3 de enero de 2013.
NOVENO: Con posterioridad al nacimiento de su hija, el actor procedió igualmente a la afiliación de los servicios médicos la cual se realizó el 24 de enero de 2013.
DÉCIMO: El 24 de junio del 2014, el gobierno nacional expidió el decreto 1161 del 2014, el cual reactivó el subsidio familiar, pero en una cuantía diferente e inferior a la que en algún momento se había reconocido a los soldados profesionales.
DÉCIMO PRIMERO: Por tal razón, y en vista que esa nueva norma permitía solicitar y efectuar reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales que acreditaran el derecho, el demandante lo solicitó y en efecto se reconoció en cuantía del 25% del salario básico discriminado en el 20% del sueldo básico por su esposa, un 3% adicional por el nacimiento de su primera hija y un 2% adicional por el nacimiento de su segunda hija.
DÉCIMO SEGÚNDO: El 7 de junio del 2017 el H Consejo de Estado profirió sentencia en la cual declaró la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009.
DÉCIMO TERCERO: Que mediante providencia de fecha 8 de septiembre de 2017 se resolvieron negativamente las solicitudes de aclaración y adición de sentencia, la cual fue notificada por estado el 21 de septiembre de 2017.
DÉCIMO CUARTO: Que el día 13 de mayo de 2022, y dados los efectos con que se declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009, el demandante solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, para que este fuese reconocido según la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues esta es la norma que debió regular su derecho.
DÉCIMA QUINTA: Por tal razón y mediante oficio 2022311001150621 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 librado el27 de mayo de 2022 por el Oficial Sección Ejecución Presupuestal DIPER-1.10, se negó el reconocimiento y reajuste solicitado. EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 4 DÉCIMA SEXTA: La anterior respuesta fue notificada electrónicamente el 31 de mayo de 2022.
DÉCIMA SÉPTIMA: Que el actor, se encuentra actualmente activo al servicio de la institución y presta sus servicios en el Batallón de operación terrestre No. 18 con sede en Planadas - Tolima. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó, argumentando que se opone a las pretensiones, declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de demanda, dado que se ha actuado conforme a la normatividad aplicable al caso concreto y en ningún momento se ha probado la ilegalidad o nulidad del acto administrativo acusado y menos que tenga derecho a la reliquidación del subsidio familiar en los términos que solicita la parte accionante.
Señala, que la información allegada según verificación del Sistema de Administración de Talento Humano (SIATH) se evidencia que al accionante se le reconoció el 25% del subsidio familiar, mediante orden administrativa de Personal No.2440 de fecha 30 de diciembre de 2014, DISCRIMINADO así: - 20% corresponde al matrimonio contraído con la señora Lucero Alfonso Caballero. - 3% corresponde a la hija menor Skarlet Murillo Ramírez. - 2% Corresponde a la hija menor Ruby Alexandra Murillo Alfonso. - Alude, que el subsidio familiar fue reconocido bajo el ordenamiento jurídico del Decreto 1161 de 2014, por ser la norma vigente, para el momento en que el accionante solicitó en debida forma el reconocimiento y pago de dicho emolumento, situación jurídica que ya se encuentra consolidada.
Respecto a la excepción conjunta denominada inactividad injustificada del interesado - prescripción de derechos laborales, señala que sólo desde el 2014, se tiene certeza que el accionante manifestó su cambio de estado civil o que este considera tener derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar (CONRETADO EN UN 25% EN LA ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL No OAP No. 2440 DEL 30- 12-2014). 1 Índice 00036 de samai.
Documento 33_ED_016CONTESTACIONMINDE(.pdf) NroActua 36, del expediente digital EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 5 Por lo tanto, menciona que existe PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES, ya que desde le mismo momento que el señor Darío Murillo, consideró que tenía derecho a lo pretendido con esta demanda, pudo haber instaurado las acciones correspondientes para recibir la reliquidación del subsidio familiar, situación que solo fue solicitada por el accionante hasta el 2022.
Argumenta que, se debió exigir el reconocimiento del subsidio familiar desde el momento en que el mismo fue reconocido, es decir, a partir del momento en que recibió por primera vez su salario y consideró que el mismo no incluía todos los factores salariales a los que tenía derecho o cuando consideró que había cambiado su estado civil y lo había notificado debidamente al superior jerárquico, razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA2 Mediante sentencia proferida el día 11 de marzo de 2024, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual señaló lo siguiente: “Se encuentra acreditado que, el señor RUBÉN DARÍO MURILLO ostenta la calidad de soldado profesional a partir del 15 de marzo de 2004 (v.num 4.3.1), que el 13 de marzo de 2012 contrajo matrimonio con la señora LUCERO ALFONSO CABALLERO (v.num 4.3.2), y que es padre de las menores, SKARLET MURILLO RAMÍREZ quien nació el 27 de julio de 2011 y RUBY ALEXANDRA MURILLO ALFONSO quien nació el 3 de enero de 2013 (v.num 4.3.3), por lo que es claro para este Despacho judicial que para ese momento, el accionante cumplía con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pero estaba vigente el Decreto 3770 de 2009, lo cual imposibilitaba al accionante el reconocimiento del subsidio de familia en los términos solicitados.
Por ello, cuando nace a la vida jurídica el Decreto 1161 de 2014, y al acreditar los requisitos del mismo, el señor RUBÉN DARÍO MURILLO obtuvo el derecho a ser beneficiario del subsidio familiar, reconociéndosele por la entidad demandada en un 25% de su asignación básica (v.num 4.3.5); no obstante, ante la declaratoria de nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc por parte del Honorable Consejo de Estado13, en ese momento y teniendo cuenta que había adquirido los requisitos para acceder al subsidio de familia estipulado en el Decreto 1794 de 2000, el 13 de marzo de 2012, cuando contrajo matrimonio con la señora LUCERO ALFONSO CABALLERO, es claro para este despacho judicial y siguiendo la línea jurisprudencial de la 2 Índice 00037, documento 40SENTENCIADEPR_SENTENCIANYR2022201R(.pdf) NroActua 37 del expediente digital samai.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 6 Corporación en comento, que le es aplicable la norma anteriormente mencionada al accionante y no el Decreto 1161 de 2014, como lo hizo la parte demandada.
A modo de ilustración se expone cronológicamente la situación del señor RUBÉN DARÍO MURILLO, así: En tal virtud, el Despacho declarará la nulidad del acto administrativo denominado oficio No. 2022311001150621: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 27 de mayo de 2022, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar al señor RUBÉN DARÍO MURILLO, ordenando que sea reajustada dicha prestación de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma que indica que el subsidio familiar es el 4% más la totalidad de la prima de antigüedad, sobre el salario básico.
Igualmente, se dispondrá a condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a reconocer y pagar al demandante los valores retroactivos generados con ocasión de la diferencia que surja del reajuste de su subsidio familiar, sin perjuicio de la prescripción que se declare. Por lo anterior, se declararán no probadas las excepciones denominadas: “EXCEPCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO”, “EXCEPCIÓN DENOMINADA SUBSIDIARIA DE BUENA FÉ” y “EXCEPCIÓN DE MERITO DENOMINADA LA INNOMINADA”, propuestas por la entidad demandada.” FALLA “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones denominadas “EXCEPCION DE LEGALIDAD DEL ACTO ACUSADO”, “EXCEPCIÓN DENOMINADA SUBSIDIARIA DE BUENA FÉ” y “EXCEPCIÓN DE MERITO EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 7 DENOMINADA LA INNOMINADA”, propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas con antelación.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 2022311001150621: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 de 27 de mayo de 2022, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago del reajuste del subsidio familiar al señor RUBÉN DARÍO MURILLO.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a: i) Reajustar el subsidio de familia del señor RUBÉN DARÍO MURILLO, conforme al artículo 11 de Decreto 1794 de 2000 y; ii) Pagar las diferencias generadas con ocasión del anterior reajuste, a partir del 13 de marzo de 2012 hasta el 09 de septiembre de 2017, y a partir del 13 de mayo de 2022, atendiendo la prescripción del interregno, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.
CUARTO: Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada. Por secretaría procédase a su liquidación, para ello se fijan como agencias en derecho a cargo de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, el equivalente al 4% de la cuantía de las pretensiones de la demanda….” RECURSOS DE APELACIÓN NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL3 Inconforme con la anterior providencia, el apoderado judicial de la entidad demandada, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión del A Quo, para ello manifiesta lo siguiente: Respecto a la legalidad de los actos administrativos, argumenta, que gozan de presunción de legalidad hasta tanto no se demuestre que se encuentren viciados de alguna de las causales de nulidad, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1434 de 2011.
De igual forma se encuentra establecido que a la fecha de expedición del acto se actuó conforme a las normas aplicables al señor RUBÉN DARÍO MURILLO. Ahora, si bien en la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado, se declaró con efectos ex tun, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, no es menos cierto también, que dentro de la vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el señor RUBEN DARIO MURILLO -, no reportó el cambio de 3 Índice 00041, documento 43_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 41, del expediente digital Samai EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 8 estado civil, resaltando, que el mismo figura casado hasta 01 DE OCTUBRE DE 2014, además de que NO existe prueba que indique que éste lo solicitó y el superior jerárquico de éste, no realizó los trámites legales, y es por ello que al accionante nunca le fue reconocido el pago del subsidio familiar.
Por otro lado, frente a la reliquidación del subsidio familiar expone que sólo fue hasta que se casó que realizó el trámite de reportar el cambio de su estado civil, y por ello se emitió la OAP No. 2440 del 30-12-24, a través del cual la Entidad dio aplicación a lo contenido en el Decreto 1161 de 2014, por lo que en el caso particular del señor RUBÉN DARÍO MURILLO existe una situación jurídica consolidada, al haberse reconocido mediante el señalado acto administrativo esta acreencia. Adicional a ello, Sólo desde el año 2014 se tiene certeza que el actor manifestó su cambio de estado civil o que este considera tener derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar-(CONRETADO EN UN 25% EN LA ORDEN ADMINISTRATIVA DE PERSONAL No OAP No. 2440 DEL 30-12-2014) Por lo anterior, se considera que existe PRESCRIPCION DE DERECHOS LABORALES, ya que desde el mismo momento en que el señor DARIO MURILLO, consideró que tenía derecho a lo pretendido con esta demanda, pudo haber instaurado las acciones correspondientes para recibir la reliquidación del subsidio familiar, situación que solo fue solicitada por el accionante a la Entidad hasta el 2022.
En ese orden de ideas, solicita que se revoque la sentencia impugnada y la negación de la totalidad de las pretensiones de la demanda. PARTE DEMANDANTE4 Inconforme con la anterior providencia, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación parcial, contra la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión del A Quo en lo que respecta a la declaratoria de prescripción frente a los pagos de las diferencias causadas entre el 10 de septiembre de 2017 y el 12 de mayo de 2022, puesto que se considera que no se tuvo en cuenta que la petición presentada el 13 de mayo de 2022 interrumpió la prescripción de derechos y por lo tanto el segundo pago ordenado debe operar desde el 13 de mayo de 2018 en adelante, conforme al término cuatrienal aplicado.
Argumenta, que la aplicación sobre las mesadas que fueron consideradas en la sentencia la cual estipula que se debían declarar la prescripción del pago de 4 Índice 00042. Documento 45_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 42, del expediente digital Samai EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 9 las diferencias causadas entre el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009 y el día anterior en que el actor elevó la petición de reconocimiento del subsidio familiar es errónea ya que la petición presentada el 13 de mayo de 2022 interrumpió la prescripción de las mesadas y por lo tanto, el reconocimiento y pago del segundo periodo ordenado debe operar sobre los últimos cuatro años, esto es, a partir del 31 de agosto de 2018.
Adicional a ello, expone que desde la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del decreto 3770 del 2009 y hasta la fecha en que el actor presentó la petición pasaron más de cuatro años, por lo tanto, es viable declarar la prescripción de los derechos en el segundo periodo, sin embargo como el actor presentó la petición el 13 de mayo de 2022 se tiene que para esa fecha interrumpió la prescripción, por lo tanto y de conformidad con el término cuatrienal aplicado, serán prescritos los pagos anteriores al 31 de agosto de 2018 Por lo tanto, en el presente caso, la prescripción de derechos afectó las mesadas causadas entre el 9 de septiembre de 2017 y el 31 de agosto de 2018 y por lo tanto la entidad demandada debe proceder con el pago de las diferencias del subsidio familiar conforme al articulo 11 del decreto 1794 del 2000 desde el 13 de marzo de 2012 hasta el 09 de septiembre de 2017, y, desde el 31 de agosto de 2018 hasta que finalice su vinculación Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.
En ese orden de ideas solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, para que en su lugar disponga que la entidad demandada debe proceder con el pago y reajuste de subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 desde el 13 de marzo de 2012, hasta el 9 de septiembre de 2017 y desde el 31 de agosto de 2018 en adelante TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 08 de abril de 2024, se admitió el recurso de apelación instaurado por ambas partes, contra la sentencia de primera instancia proferida el 11 de marzo de 2024, mediante la cual el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 10 Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, se circunscribe a los recursos de apelación instaurado tanto por el actor como por la entidad demandada, al haberse accedido al reajuste del subsidio familiar solicitado y haber declarado probada la excepción de prescripción. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo que la parte actora y la entidad presentaron recurso de apelación, le corresponde a esta Corporación resolver dos problemas jurídicos: El primer problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.
Dado el caso de asistirle el derecho al reajuste deprecado por el actor, se suscita un segundo problema jurídico el cual cosiste en determinar si efectivamente en el sub judice operó el fenómeno de prescripción, como lo consideró el A Quo. DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20005 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 5 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 11 Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció: “ARTÍCULO 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 12 c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 13 profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 14 obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 15 junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” La sentencia referenciada anteriormente, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante providencia del 08 de septiembre de 2017, donde nuestro órgano de cierre precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad6. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata7. 6 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33- 000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 7 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 16 Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”8.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”9.
De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente, se evidencia que el Consejo de Estado encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc. 8 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 9 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03- 06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 17 Atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia, es evidente que su aplicación es retroactiva, esto es, que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
CASO CONCRETO Ahora bien, el señor RUBÉN DARÍO MURILLO instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, solicitando que se Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR que devenga el accionante, aplicando lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, pagando las respectivas diferencias con respecto del subsidio familiar que en la actualidad devenga, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Por su parte, el apoderado judicial de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, declaraciones y condenas esbozadas en el escrito de demanda, dado que se ha actuado conforme a la normatividad aplicable al caso concreto y en ningún momento se ha probado la ilegalidad o nulidad del acto administrativo acusado y menos que tenga derecho a la reliquidación del subsidio familiar en los términos que solicita la parte accionante.
Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida el día 11 de marzo de 2024, resolvió ordenar a la demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reajustar y pagar a favor del señor RUBÉN DARÍO MURILLO las diferencias generadas con ocasión del anterior reajuste, a partir del 13 de marzo de 2012 hasta el 09 de septiembre de 2017, y a partir del 13 de mayo de 2022, atendiendo la prescripción del interregno, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, manifestando, que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal como había sido señalado en su oportunidad el EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 18 Decreto 1794 de 2000, por lo cual se solicita que se revoque la sentencia impugnada y la negación de la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Así mismo, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación al no compartir la decisión del A Quo en lo que respecta a la declaratoria de prescripción frente a los pagos de las diferencias causadas entre el 10 de septiembre de 2017 y el 12 de mayo de 2022, puesto que se considera que no se tuvo en cuenta que la petición presentada el 13 de mayo de 2022 interrumpió la prescripción de derechos, y por lo tanto, el segundo pago ordenado debe operar desde el 13 de mayo de 2018 en adelante, conforme al término cuatrienal aplicado.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del A Quo estuvo ajustada a derecho, al haber ordenado a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado como lo alega el recurrente.
Dado el caso de asistirle el derecho al reajuste deprecado por el actor, se suscita un segundo problema jurídico el cual cosiste en determinar si efectivamente en el sub judice operó el fenómeno de prescripción, como lo consideró el A Quo. En este punto es menester precisar, que, de conformidad con lo señalado en el marco normativo de esta sentencia, no existe duda para la Sala que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc en sentencia del 08 de septiembre de 2017, hecho que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000, desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
Es por ello, que para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
Ante lo expuesto, se trae a colación pronunciamiento la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03- 15-000-2022-03285-00, resolvió acción de tutela instaurada en contra de una decisión judicial proferida por esta Corporación, respecto al reajuste del EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 19 subsidio familiar, donde amparó el derecho de igualdad y debido proceso del actor, ordenando proferir una nueva sentencia, para lo cual expresó: “(…) En consonancia con el antecedente de esta Sala, de 7 de abril de 2022, sentencia dictada dentro de la acción de tutela N°. 11001-03-15- 000-2021-07051-01,21 se señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (12 de mayo de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día del matrimonio del señor Jhon Jairo Palacio Betancour (31 de mayo de 2014) coincide con la vigencia de esta última norma.
Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento.
Ahora, si bien es cierto que el actor no solicitó el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ello obedece a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil, ocurrió el 31 de mayo de 2014 cuando contrajo nupcias.
En efecto, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
La información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le resta virtualidad al hecho de que el accionante satisfizo el requisito sustancial y que, al encontrase derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento. Finalmente, el argumento del tribunal reprochado, concerniente a que no era posible reconocer el beneficio al tutelante a partir de lo estipulado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto ya lo percibía con base en el Decreto EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 20 1161 de 2014, es necesario resaltar que no le asiste razón, como quiera que lo pretendido no es que se paguen dos subsidios en virtud de cada norma, sino que se reajuste al valor señalado en el decreto del año 2000 por ser más beneficioso.
(…)” Así las cosas, atendiendo la normatividad vigente y las pautas planteadas en sede de tutela por el Consejo de Estado, se evidencia que no se puede pasar por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
En tal sentido, la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le deberá restar virtualidad el hecho de que el actor acredite que cumplió con el requisito sustancial y que, al encontrarse derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.
Ahora bien, se dilucida que al demandante a través de orden administrativa de personal No. 2440 del 30 de diciembre de 2014, reconoció a favor del actor el 25% del subsidio familiar, el cual es distribuido en un 20% por el matrimonio con la señora Lucero Alfonso Caballero, un 3% por su hija Skarlet Murillo Ramírez y un 2% por su hija Ruby Alexandra Murillo Alfonso, dicho subsidio fue reconocido de conformidad a lo preceptuado en el Decreto 1161 de 201410.
Empero, el apoderado judicial de la parte actora arguye que le asiste derecho a que el emolumento del subsidio familiar sea reliquidado de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, fundamentando en que si bien, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado Nº: 73001- 33-33-004-2019-00458-00, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770, automáticamente dejó vigente el artículo 11 idel Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Frente a ello, se advierte que en sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de septiembre de 2017, se pronunció sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, donde sostuvo que al haberse declarado su nulidad, y este haber derogado el artículo 11 del Decreto 1794, traería consigo dos consecuencias inmediatas: la primera, es que ese acto 10 Índice 00060.
Documento 62_ED_001ANEXOSRESPUESTAOF(.pdf), Fl.1-4 del expediente digital Samai. EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 21 derogado cobra de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000.
Ante lo esbozado, y de acuerdo a las pruebas que reposan en el plenario, se observa que en el índice 00036, documento 21_ED_004ANEXOS1(.pdf) NroActua 36 Fl.19 del expediente digital Samai, se encuentra el registro civil de matrimonio de fecha 13 de marzo del 2012, y el registro civil de nacimiento de su hija, donde se observa que nació el 27 de julio de 2011, es decir, que dichos sucesos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fecha en la que el demandante alega que ya tenía consolidado su estado civil.
En ese orden de ideas, atendiendo que el demandante consolidó su estado civil el 13 de marzo del 2012, autoriza a que su reconocimiento y pago del subsidio familiar se realice de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, tal y como lo establece nuestro máximo órgano de cierre en sentencia de precedencia y como solicita el actor, siendo menester concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regular el reconocimiento solicitado, máxime, cuando es más beneficiosa para el demandante.
En este punto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en sede de tutela que fue referenciada11, precisó que al accionante no se le podía exigir el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que, a partir de este supuesto es que el aquí demandante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil ocurrió el 13 de marzo del 2012.
A su vez, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento acceder al reconocimiento de dicho subsidio.
Es por ello, que la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, y en este caso al haber consolidado antes de la 11 Sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15- 000-2022-03285-00.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 22 entrada en vigencia Decreto 1161 de 2014, le sería aplicable el Decreto 1794 del 2000. PRESCRIPCIÓN El apoderado judicial del actor, alega que en el caso bajo estudio la prescripción que se debe aplicar es la cuatrienal, a considerar que el reajuste del subsidio se hace de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, es decir, antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 2004, que la determinó como trienal.
Al respecto, encuentra la Sala que está probado que el señor RUBEN DARIO MURILLO consolidó su derecho el día 13 de marzo de 2012, fecha en la que contrajo matrimonio, por lo que le asiste derecho a que el subsidio familiar le sea reconocido y pagado tal y como lo dispone el Decreto 1794 del 2000, aplicándose el término de prescripción cuatrienal, atendiendo que el Decreto 4433 de 2004, no es aplicable en el sub judice, puesto que dicha norma “fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.”, estableciendo la prescripción trienal para las asignaciones de retiro12 y no frente a las prestaciones sociales, como es en este caso.
Así las cosas, en relación con la prescripción cuatrienal de las sumas reconocidas, se encuentra debidamente acreditado dentro del expediente, lo siguiente: 1. Que, mediante sentencia judicial del 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 del 2009. 2. Que, mediante petición del 13 de mayo de 2022, el actor solicitó el reajuste del subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que solamente a partir de la decisión judicial del Consejo de Estado declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc, dicha sentencia cobró ejecutoria el 09 de septiembre de 2017, siendo a partir de allí que al actor le nació el derecho de exigir el reajuste del subsidio familiar conforme al Decreto 1794 de 2000, y en tal 12 ARTÍCULO 43.
Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.
EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 23 sentido, los años anteriores a la mencionada sentencia no pueden ser objeto de prescripción porque aún no existía el derecho, es decir, desde el 13 de marzo de 2012, momento en el que contrajo matrimonio, y hasta 09 de septiembre de 2017, fecha en la que el accionante ya podía reclamar el reajuste de su subsidio de familia conforme al Decreto 1794 de 2000, tal y como lo consideró el A Quo.
Sin embargo, frente al periodo comprendido entre el 10 de septiembre de 2017 en adelante, la Sala advierte que este se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción cuatrienal, pues fue hasta el 13 de mayo de 2022 que el actor elevó la reclamación administrativa, interrumpiendo el fenómeno de la prescripción, y en ese sentido, estaría prescrito el reajuste del 13 de mayo de 2018 hacía atrás. En consecuencia, al actor le asistiría derecho a que se le reconozca y pague el reajuste del subsidio familiar, desde el 13 de marzo de 2012, momento en el que contrajo matrimonio hasta el 09 de septiembre de 2017, fecha en la que el accionante ya podía reclamar el reajuste del subsidio de familia conforme al Decreto 1794 de 2000, y desde el 13 de mayo de 2018 en adelante, atendiendo que los otros periodos están afectados por el fenómeno de la prescripción. Finalmente, es necesario señalar que en tres casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-33-33-004-2019-00450-01 del 18 de agosto de 2022, Magistrado Ponente Luis Eduardo collazos Olaya y los proceso No. 73001-33-33-004-2019- 00164-01 del 22 de septiembre de 2022, No. 73001-33-33-001-2021-00092-01 del 07 de septiembre de 2023, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas.
Por consiguiente, de conformidad a los precedentes jurisprudenciales relacionados anteriormente, no existe duda para la Sala que al demandante le asiste derecho que le sea reliquidado el subsidio familiar, por lo cual, no tienen vocación de prosperidad los argumentos esbozados por el apoderado judicial de la demandada, no obstante, se CONFIRMARÁ PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Del Circuito De Ibagué, de fecha 11 de marzo de 2024, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones, debiéndose modificar lo correspondiente a la prescripción, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva de esta providencia. CONDENA EN COSTAS En cuanto a la condena en costas, es menester traer a colación providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de fecha 17 de junio de 2024, EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 24 C.P: Fredy Ibarra Martínez, expediente con radicación No. 25000-23-36-000- 2019-00712-01 (70.092), que señaló: “(…) en el presente proceso, aunque el fallo de primera instancia debía disponer sobre la condena en costas, lo cierto es que el valor de las agencias en derecho no podía determinarse en esa decisión, sino en auto posterior, en efecto, como el proceso de la referencia es de doble instancia, la liquidación del valor de las agencias en derecho debe calcularse una vez se notifique el auto de obedecimiento de lo dispuesto por esta Sala en el fallo de segundo grado.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Por lo anterior, la Sala acogiendo lo señalado por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, y de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P, como se resolvió de forma desfavorable el recurso de apelación de la entidad demandada, esta asumirá las costas procesales de la segunda instancia, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el Juez de primera instancia. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA:
PRIMERO. – CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 11 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. – MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva, el cual quedará así: “(…)
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a: i) Reajustar el subsidio de familia del señor RUBÉN DARÍO MURILLO, conforme al artículo 11 de Decreto 1794 de 2000 y; ii) Pagar las diferencias generadas con ocasión del anterior reajuste, a partir del 13 EXPEDIENTE: 73001-33-33-007-2022-00201-01 (2024-0379) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: RUBEN DARÍO MURILLO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL 25 de marzo de 2012 hasta el 09 de septiembre de 2017, y a partir del 13 de mayo de 2018, atendiendo la prescripción del interregno, conforme a lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia. (…)”
TERCERO. - CONDENAR en costas a la entidad demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A, según se encuentren probadas y causadas, tásense de manera concentrada por el Juez de primera instancia CUARTO.- En firme este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx +