DE LA PENSIÓN COMPARTIDA – Reconocimiento de pensiones en compartibilidad / DEVOLUCIÓN DE PRESTACIONES PERIÓDICAS RECIBIDAS DE BUENA FE - principio de buena fe Síntesis del caso: El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se circunscribe en determinar si procede confirmar o revocar la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda, las cuales iban dirigidas a declarar que la pensión se había liquidado de manera errada, pues se otorgó en cuantía $8.186.234, debiendo haber sido por un menor valor, ya que es de origen compartida.
Extracto: En virtud de esta figura, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones podían compartir su pago con el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS, siempre que el empleado siguiera cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual, el ISS debía asumir el pago, mientras que el empleador quedaría a cargo de las diferencias.
Es decir, la compartibilidad intentaba armonizar el régimen de la pensión de jubilación y el de vejez. (…) En efecto, a través de la compartibilidad pensional, el empleador tenía la obligación de reconocer la prestación jubilatoria establecida en la Ley o Convención Colectiva y continuar cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador solo asumía el mayor valor si a ello hubiere lugar, “pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció.”.
(…) En conclusión, cuando el ISS reconoce la pensión de vejez puede operar una subrogación total al patrono en la obligación, por lo que cesa el pago de la prestación que asumió inicialmente. Empero también puede ocurrir una subrogación parcial en la que el patrono deberá cubrir la diferencia resultante entre ambas prestaciones, cuando la pensión reconocida por el ISS es inferior.
(…) El literal c del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando: “c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”. El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia consagra una presunción de buena fe que ampara las actuaciones de particulares y autoridades públicas.
(…) Entonces, si bien, por regla general, la nulidad del acto administrativo impone que su objeto vuelva al estado inicial en el que se encontraba antes de la expedición del acto, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha resaltado que tratándose de prestaciones periódicas, el esfuerzo de la administración no puede estar centrado solamente en demostrar la ilegalidad del acto administrativo, sino que, adicionalmente, debe acreditar que la obtención del derecho se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, a efectos de obtener el recobro de los dineros pagados por error.
(…) Así, la necesidad de demostrar que el beneficiario actuó en forma deshonesta impone que la conducta que se califica como de mala fe, debe: 1) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho y 2) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho.
En este último presupuesto, es el caso por ejemplo de aquellas personas que presentan documentos que no gozan de veracidad o que contienen información que no relevan la realidad. (…) Concluyendo, el principio de buena fe comporta una presunción legal, razón por la cual es deber de la administración que cometió el error de conceder prestaciones a las que no tenía derecho el peticionario, probar que este actuó de mala fe, para recuperar las sumas pagada.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, veintiocho (28) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LESIVIDAD No.007 Actor ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES Demandado EDGAR ORIEL MELENDEZ FLÓREZ Y NUEVA EPS Vinculado ADMINISTRADORA DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES Radicado 05001 33 33 013 2018 00168 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 162 de 2025 Temas y Subtemas Pensión Compartida.
Devolución de dineros pagados de buena fe. Presunción que admite prueba en contrario. Decisión Confirma sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 04 de marzo de 2024 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto. COLPENSIONES formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho- lesividad en contra del señor EDGAR ORIEL MELÉNDEZ FLÓREZ y la NUEVA EPS S.A., pretendiendo: “1. Que se declare la Nulidad de las Resoluciones GNR. 85683 del 01 de mayo de 2013, Resolución GNR No. 150301 del 05 de mayo de 2014, Resolución VPB No. 33652 del 15 de abril de 2015, Resolución GNR No. 122836 del 27 de abril de 2015 y la Resolución GNR No. 189280 del 27 de junio de 2016, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES, se ordenó la liquidación de la pensión de vejez a favor del señor MELENDEZ FLOREZ EDGAR ORIEL, mediante la cual se reliquida una pensión de vejez en cuantía errada de $8.186.234, debiéndose haber reconocido la mesada pensional por un menor valor equivalente a la suma de $8.182.229,00 razón por la cual se establece que la prestación no se encuentra reconocida conforme a derecho. 2.
Con base en lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor EDGAR ORIEL MELENDEZ FLOREZ reintegrar a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, lo pagado por el reconocimiento de la Resolución GNR No. 85683 del 01 de mayo de 2013, hasta que se ordene su 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 2 suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenando anteriormente. 3.
A título de restablecimiento del derecho se ordene a la Entidad NUEVA EPS a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, el reintegro de los valores girados por concepto de salud en favor del señor EDGAR ORIEL MELENDEZ FLOREZ desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las resoluciones GNR 85683 del 01 de mayo de 2013, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad. 4.
Las sumas reconocidas a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones, deberán ser indexadas o reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSINES, teniendo en cuenta la pérdida de poder adquisitivo de la moneda (…)1”. 1.2.
Hechos El Instituto de Seguros Sociales-ISS reconoció la pensión de vejez al señor Edgar Oriel Meléndez, sobre un ingreso base de liquidación de $9.095.815, conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, a través de la Resolución No. 85683 del 01 de mayo de 2013. La entidad resolvió un recurso de reposición a través de la Resolución GNR No. 150301 del 05 de mayo de 2014, reconociendo el pago de la pensión de carácter compartida, sobre el mismo ingreso base de liquidación. Así mismo, ordenó girar un retroactivo pensional a favor de la entidad jubilante ISAGEN S.A. E.S.P. En sede de apelación, decidió modificar la resolución del 01 de mayo de 2013, ordenando el pago de $1.931.900 a favor de ISAGEN S.A. ESP y la devolución de igual suma a la EPS FAMISANAR.
Mediante Resolución GNR No. 122836 del 27 de abril de 2015, Colpensiones negó la reliquidación, considerando que no había valores a favor del pensionado. Inconforme con la decisión el pensionado interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero al revisar la prestación, la entidad encontró que ésta no se había liquidado como pensión compartida, por lo que se reconoció una mesada de $8.186.234, debiendo ser de $8.182.229.
El pensionado nunca allegó autorización para revocar los actos administrativos señalados. 1 Fl. 5 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 3 1.3. Posición de la parte demandada
1.3.1. NUEVA EPS S.A. La entidad precisó que no es la titular de los recursos de la salud, sino que, administra los recursos parafiscales que ingresan al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por consiguiente, no procede la pretensión de reintegro de las sumas correspondientes al 12% del ingreso pensional del señor Edgar Oriel a título de aportes en salud.
En otras palabras, no está legitimada en la causa por pasiva. Así mismo, señaló que Colpensiones no está legitimado en la causa por activa para presentar la reclamación de reintegro de las sumas pagadas a título de aportes en salud, en los términos del artículo 2.2.1.1.5. del Decreto Único Reglamentario del Sistema General de Pensiones.
De otro lado, refirió que no es posible la devolución de los dineros pretendidos, puesto que la EPS recibió los recursos que fueron asignados de buena fe. A lo que se suma que las cotizaciones efectuadas por los pensionados al Sistema de Seguridad Social en Salud son de causación inmediata, por cuanto la obligación de pago surge a la vida jurídica inmediatamente.
En este caso, la obligación de cotización surge con el pago mensual del pensionado. Luego, se liquida con la respectiva mesada pensional. Finalmente, se ejecuta desde el mismo momento que el pago entra a formar parte de la financiación del sistema. Como excepciones propuso: 1) falta de legitimación en la causa por pasiva, 2) falta de legitimación en la causa por activa, 3) prestación de aseguramiento en salud ya fue causada y ejecutada por Nueva EPS, 4) Desconocimiento del Sistema de Seguridad Social en Salud como sistema de gestión de riesgos, 5) imposibilidad del restablecimiento del derecho, 6) inexistencia de nexo causal y 7) cobro de lo no debido2. 1.3.2.
Edgar Oriel Meléndez Flórez A través de su apoderado judicial, sostuvo que la solicitud de nulidad y restablecimiento del derecho no está soportada en pruebas que demuestren la violación de las normas de carácter público, constitucional o sustancial. Por el contrario, el pensionado acreditó todos y cada uno de los supuestos de hecho 2 Fl. 184 a 201 “ExpedienteEscaneado.pdf” 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 4 exigidos por la norma jurídica (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 758 de 1990), lo cual reviste de legalidad las actuaciones adelantadas por Colpensiones.
Aseguró que el Ingreso Base de Liquidación atiende al principio de la condición más beneficiosa en materia de seguridad social y favorabilidad (10 años). Una vez realizada la liquidación, indicó que, para el año 2013, momento en que adquirió el derecho, la pensión debía ascender a $8.222.017, generando una diferencia a su favor de $35.783 pesos.
Las excepciones son: 1) falta de causa para demandar, 2) legalidad de los actos administrativos, 3) caducidad de la acción, 4) prescripción de las mesadas a reajustar3. 1.3.3. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en SALUD-ADRES. Indicó que Colpensiones está solicitando la devolución de los aportes girados en virtud de los actos administrativos a la NUEVA EPS, los cuales fueron destinados a la financiación de la subcuenta del entonces FOSYGA.
Empero, advirtió que ya había transcurrido el término para la solicitud de devolución, conforme a lo regulado en el Decreto 780 de 2016 y el artículo 1 del Decreto 674 de 2014, que modificó el Decreto 4023 de 2011. De otro lado, considera que Colpensiones no es el ente legitimado para realizar la solicitud de devolución de dineros pagados erróneamente al FOSYGA, sino la NUEVA EPS.
Entonces, señaló que no se puede ver afectado por los errores en que incurrió Colpensiones, pues además de realizar el pago de manera errónea, no agotó el trámite establecido en el artículo 2.6.1.1.2.2. del Decreto 780 de 2016 dentro del término otorgado por la norma. Recordó que conforme con la jurisprudencia, los descuentos retroactivos por concepto de cotización en salud son legales, y son retenciones que se encuentran ligadas con los principios universalidad y solidaridad.
Así, tienden a garantizar la prestación de los servicios de salud del sistema general de seguridad social en 3 Fl. 103 a 109 “ExpedienteEscaneado.pdf” 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 5 salud, pero que como se verá tienen un trámite especial para solicitar su reintegro en los eventos en que se haya notado que erradamente se realizaron.
Por lo anterior, formuló las excepciones de: 1) inexistencia de la obligación, 2) cobro de lo no debido4. 1.4. Trámite procesal de primera instancia. Inicialmente, esta Corporación inadmitió la demanda el 1 de marzo de 20185. Una vez subsanada, la Sala Unitaria de Oralidad declaró la falta de competencia mediante auto del 20 de abril de 2018, ordenando la remisión a los juzgados administrativos del circuito de Medellín6.
El Juzgado Trece Administrativo Oral de Medellín admitió la demanda el 15 de mayo de 20187 en contra del señor Edgar Oriel y la NUEVA EPS S.A., logrando la notificación personal del particular8 y mediante correo electrónico a la entidad. Tanto el señor Edgar Oriel9 como la EPS10 contestaron la demanda. A los medios exceptivos se dio traslado secretarial el 29 de enero de 201911 En audiencia inicial celebrada el 12 de septiembre de 201912 se ordenó la vinculación del ADRES, el cual contestó la demanda13.
Nuevamente se dio traslado secretarial de las excepciones el 18 de agosto de 202114. Retomando la audiencia inicial, el despacho fijó el litigio, incorporó pruebas y dio traslado para alegar15. La sentencia se dictó el 4 de marzo de 2024, negando las pretensiones16. La parte demandante interpuso recurso de apelación17, que fue concedido en proveído del 4 de abril de 202418. 1.5.
De la providencia impugnada El juzgado de primera instancia advirtió que, aun cuando se esté alegando la 4 Archivo “01ContestacionAdres.PDF” 5 Fl. 35 a 37 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 6 Fl. 64 a 67 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 7 Fl. 73 a 74 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 8 Fl. 76 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 9 Fl. 103 a 111 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 10 Fl. 133 a 150 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 11 Fl. 237 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 12 Fl. 253 a 259 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 13 Archivo “01ContestacionAdres.pdf” 14 Archivo “05TrasladoSecretarial.pdf” 15 Archivo “09ActaAudiencia.pdf” 16 Archivo “21 SENTENCIA_20201800168LESIVIDAD_20240304114422.pdf” 17 Archivo “23ApelacionSentencia.pdf” 18 Archivo “24ConcedeRecurso.pdf” 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 6 nulidad a partir de un mayor valor a pagar con fundamento en el carácter compartido de la pensión, esa situación no incide en la cuantía pensional.
Dicho aspecto deriva del ingreso base de liquidación y la tasa de remplazo, pero la entidad demandante no hace mención puntual a estos en la demanda. De modo que Colpensiones debe realizar la liquidación de la pensión conforme con las normas legales que resulten pertinente. Luego, solo en caso de que el régimen legal sea menos favorable que el convencional, el empleador deberá cubrir el excedente, es decir, el que genere el régimen convencional.
Por lo tanto, en el presente asunto no existe una relación directa entre la liquidación ordenada en la pensión del demandado y una violación directa de las normas que tratan la compartibilidad de la pensión de vejez. Ahora, si en gracia de discusión aceptara que se produjo una indebida liquidación, ello no es producto de la compartibilidad pensional.
En consecuencia, la juez de instancia negó las pretensiones de la demanda, absteniéndose de condenar en costas y agencias en derecho. 1.6. De los fundamentos del recurso. La entidad aseguró que se configuró una causal de nulidad de su parte al momento de proferir los actos administrativos objeto de control de legalidad, dado que no se liquidaron como una pensión de carácter compartido.
Refirió que por mandato de la Ley 100 de 1993, los empleadores que tenían la facultad de pensionar debían pagar la cuota parte del bono pensional, conforme al artículo 115. Por ello, ISAGEN canceló la obligación, como se mencionó en el numeral 2 de los hechos de la demanda. A lo anterior, se suman los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y Artículo 18 del Decreto 758 de 1990.
Tratándose de pensión compartida, el monto que debe pagar el empleador se liquida conforme la norma convencional lo haya definido. Luego, se establece la parte que debe pagar el empleador. Así, se configura un enriquecimiento sin justa causa, porque el señor Edgar Oriel Meléndez Flórez recibe sumas sin justa causa legal. Finalmente, solicita revocar la sentencia frente a la condena en costas y agencias 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 7 en derecho, pues considera que estas no se causaron. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia. 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el despacho ponente admitió el recurso el 30 de julio de 202419, disponiendo prescindir de los alegatos, en los términos del numeral 5 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 1.7.2. El proceso ingresó a despacho para sentencia el 27 de agosto de 202420. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012. 2.2.
Cuestiones previas 2.2.1. De la caducidad El legislador estableció un nuevo término de caducidad para ejercer acciones administrativas y de lo contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas, contado a partir del reconocimiento de la prestación en el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. Sin embargo, mediante Comunicado No. 27 del 17 de junio de 2025, se informó que la Corte Constitucional había emitido el Auto No. 841 del 2025, en el cual decidió por unanimidad de los integrantes de su Sala, devolver a la presidente de la Cámara de Representantes de la Ley 2381 de 2004, para que se subsane un vicio de procedimiento.
Para el efecto, emitió las siguientes ordenes: 19 “002AutoAdmiteRecurso.pdf” 20 “005ConstanciaDespachoFallo.pdf” 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 8 “PRIMERO. Por Secretaría General de la Corte Constitucional, DEVOLVER a la Presidencia de la Plenaria de la Cámara de Representantes la Ley 2381 de 2024, “[p]or medio de la cual se establece el Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de Origen Común, y se dictan otras disposiciones”.
SEGUNDO. ORDENAR al Presidente de la Cámara de Representantes que, con el propósito de subsanar el vicio de procedimiento en el que se incurrió en el trámite de la Ley 2381 de 2024 advertido en esta providencia, de nuevo someta a discusión y votación de la Plenaria de la Cámara de Representantes la proposición sustitutiva presentada por María del Mar Pizarro, Cristóbal Caicedo y otros representantes durante la sesión ordinaria del 14 de junio de 2024, por medio de la cual se propuso acoger el texto aprobado por la plenaria del Senado y publicado en la Gaceta del Congreso 497 de 2024.
Para cumplir con lo anterior, la Plenaria de la Cámara de Representantes tendrá un plazo máximo de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación de esta providencia, cuyo trámite solo correrá cuando el Congreso de la República se encuentre en sesiones ordinarias, a menos que sea convocado para ello en sesiones extraordinarias (CP art. 138).
Este término no cobija el trámite de conciliación ante las dos cámaras legislativas, en caso de que sea necesario recurrir a dicha instancia legislativa (CP art. 161). De ser el caso, el trámite de la conciliación deberá surtirse en el término máximo de una legislatura.
TERCERO. ORDENAR al Presidente de la Cámara de Representantes que, vencido el término de que trata el numeral anterior, RINDA informe a la Corte Constitucional sobre el cumplimiento de la presente providencia y REMITA copia de las respectivas actas de Plenaria, para que la Corte Constitucional se pronuncie definitivamente sobre la constitucionalidad de la Ley 2381 de 2024.
CUARTO. SUSPENDER a partir de la fecha de esta decisión los términos para la tramitación de los procesos que cursen o llegaren a cursar ante la Corte Constitucional, por demandas instauradas en contra de la Ley 2381 de 2024, total o parcialmente, hasta el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Sala Plena decida definitivamente sobre la constitucionalidad de dicha ley dentro del expediente de la referencia. La Secretaría General de la Corte Constitucional realizará las anotaciones que correspondan en los expedientes respectivos.
QUINTO. SUSPENDER a partir de la fecha de esta decisión la entrada en vigencia de las normas de la Ley 2381 de 2024 hasta el día hábil siguiente a la fecha en la cual la Sala Plena decida definitivamente sobre la constitucionalidad de dicha ley, salvo lo que se refiere a lo dispuesto en los artículos 12, parágrafo transitorio y 76 de la citada ley.
El Congreso de la República, en el marco del trámite legislativo correspondiente, podrá definir un nuevo término de entrada en vigencia integral de la Ley 2381 de 2024.’21 En cumplimiento de lo señalado previamente, el pasado 28 de junio de 2025, la Cámara de Representantes aprobó la reforma pensional, contenida en la Ley 2381 de 202422.
Empero, conforme a lo ordenado por el Tribunal Constitucional, la vigencia de la norma estará suspendida hasta tanto la Sala Plena se pronuncie definitivamente sobre su constitucionalidad. 21 https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/comunicado-27-junio-17-de-2025 22 https://www.camara.gov.co/camara-aprobo-de-nuevo-reforma-pensional-por-orden-de-la- corte-constitucional 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 9 En dicho sentido, actualmente la reforma está suspendida, por lo que, se debe aplicar la disposición de caducidad contemplada en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en materia de prestaciones periódicas. 2.2.2.
De la reforma a la demanda. Después de subsanar la demanda, la parte demandante presentó una reforma con la inclusión de nuevos hechos y pretensiones23. Posteriormente, el Juez Trece Administrativo del Circuito de Medellín admitió la demanda el 15 de mayo de 2018, sin hacer alusión a la reforma24. Conforme a la oposición a la demanda presentada por el señor Edgar Oriel Meléndez en el acápite “En relación con las Pretensiones”, se deduce que se le dio traslado de la demanda original 25.
Según lo indicó el juez en audiencia inicial del 8 de marzo de 2022, el litigio consistía en: “(…) establecer la legalidad de las Resoluciones que a continuación se indican: i. GNR No.85683 del 1° de mayo de 2013, ii. GNR No. 150301 del 5 de mayo de 2014, iii. Resolución VBP No. 33652 del 15 de abril de 2015, iv. Resolución GNR No.122836 del 27 de abril de 2015 y v. Resolución GNR No. 189280 del 27 de junio de 2016 Todas fueron proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, mediante las cuales se ordenó un reconocimiento pensional por vejez a favor del señor Edgar Oriel Meléndez Flórez y se reliquidó la pensión de vejez en cuantía de $8.186.234, cuando a juicio de la entidad demandante, debió reconocerse por valor de $8.182.229, es decir, afirma que la prestación no se encuentra legalmente reconocida y, por tanto, se debe ordenar el reconocimiento compartido de esa prestación, conforme al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, los factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quién le corresponde el retroactivo pensional.
En caso de acceder a la nulidad deprecada, habrá de determinarse si a título de restablecimiento del derecho procede el reintegro en favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de lo pagado por el reconocimiento de la pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados y si la Nueva EPS S.A. debe reintegrar los valores girados por la entidad demandante por concepto de salud, en favor del señor Meléndez Flórez, conforme a los actos administrativos demandados, sumas que deberán ser debidamente indexadas o deberán reconocerse los intereses a que haya lugar. 23 Folio 46 a 61 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 24 Folio 73 a 74 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 25 Folio 103 a 104 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 10 Así mismo, se analizará si corresponde ordenar la indexación y el reconocimiento de intereses a favor de COLPENSIONES.
En caso contrario, habrá de verificarse si los actos administrativos impugnados fueron emitidos con apego al ordenamiento jurídico. De la fijación del litigio se concedió traslado a los apoderados, quienes manifestaron estar de acuerdo con lo decidido.” Todo lo descrito conlleva a concluir que no existió pronunciamiento de la reforma a la demanda y que el juzgado, así como las partes, se manifestaron frente a la demanda original que presentó la Administradora Colombiana de Pensiones.
En los términos del parágrafo único del artículo 133 del Código General del Proceso, todas las irregularidades del proceso que no constituyan causal de nulidad se tendrán saneadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que el código establece. De esa manera, la Sala considera que, si bien se presentó una irregularidad en el proceso, porque no se resolvió la reforma a la demanda, lo cierto es, que la Administradora Colombiana de Pensiones nunca llamó la atención sobre ello, debiendo interponer los mecanismos correspondientes en la etapa de admisión o durante la audiencia inicial.
Por el contrario, cuando la juez de instancia realizó el saneamiento del proceso y fijó el litigio, el apoderado de la entidad se mostró conforme con lo decidido. Así las cosas, lo anterior no es óbice para dictar sentencia de segunda instancia. Al tiempo que la Sala resolverá la apelación fundada en los hechos y pretensiones esbozados en la demanda inicial, los cuales sentaron los fundamentos y extremos del presente litigio. 2.3.
Problema jurídico El problema jurídico fundamental que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se circunscribe en determinar si procede confirmar o revocar la sentencia de primer grado, que negó las pretensiones de la demanda, las cuales iban dirigidas a declarar que la pensión se había liquidado de manera errada, pues se otorgó en cuantía $8.186.234, debiendo haber sido por un menor valor, ya que es de origen compartida. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 11 2.4.
Tesis de la Sala La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente confirmar la sentencia, pues el hecho de que la pensión de vejez otorgada al señor EDGAR ORIEL MELÉNDEZ FLÓREZ sea de origen compartida, no conlleva a que se reliquide la mesada pensional en su ingreso base de liquidación o tasa de reemplazo. 2.5. Marco normativo y jurisprudencial. 2.5.1.
De la pensión compartida En virtud de esta figura, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones podían compartir su pago con el extinto Instituto de Seguros Sociales-ISS, siempre que el empleado siguiera cotizando hasta cumplir los requisitos para acceder a la pensión legal, momento en el cual, el ISS debía asumir el pago, mientras que el empleador quedaría a cargo de las diferencias.
Es decir, la compartibilidad intentaba armonizar el régimen de la pensión de jubilación y el de vejez26. Preliminarmente, la Ley 90 de 1976 estableció el Seguro Social Obligatorio para los trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y muerte (artículo 1). Frente a la contingencia de vejez consagró que:
ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.
Por su parte, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dispuso: 26 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 12 de septiembre de 2019. Radicación número: 19001-23-33-000-2013-00357-01(1869-15), C.P. William Hernández Gómez. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 12 "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales." Posteriormente, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 consagró la compartibilidad de las pensiones extralegales así:
ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si los hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. En efecto, a través de la compartibilidad pensional, el empleador tenía la obligación de reconocer la prestación jubilatoria establecida en la Ley o Convención Colectiva y continuar cotizando al ISS hasta cuando el trabajador cumpliera los requisitos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual el empleador solo asumía el mayor valor si a ello hubiere lugar, “pero si el valor de la pensión que otorgara dicho instituto resultaba inferior al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal o legal, estaría a cargo de este último el mayor valor que reconoció.”27 Así mismo, es claro que el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales, ya que estaría inmerso en la prohibición 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicado No. 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 13 constitucional consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política de Colombia.28 Frente a las cotizaciones que continúa realizando el empleador al Instituto de Seguro Social-ISS, el artículo 19 del Decreto 758 de 1990 disponía:
ARTÍCULO
19. SALARIO BASE PARA LAS COTIZACIONES Y APORTES PARA EL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE, DE LAS PENSIONES COMPARTIDAS. Se tomará como salario base para las cotizaciones y aportes que por concepto del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte deben cubrir los patronos al ISS para efectos de la compartibilidad de las pensiones de que trata el presente Reglamento, el valor de la pensión que se encuentre cancelando y que se vaya a compartir.
Quiere decir lo anterior que el salario base para realizar las cotizaciones y aportes al ISS será el valor de la pensión de jubilación que se encuentra cancelando el empleador. En sentencia del 25 de septiembre de 202029, el Consejo de Estado hizo un análisis de la figura, partiendo de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que sobre la filosofía y evolución normativa señaló: “(…) La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal.
Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso (…)” A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior (…)” En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal (…) 28 “(…) Así, realmente se presenta una subrogación de la entidad encargada de asumir la obligación (aunque no tenga la misma denominación) y es por lo que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normatividad que rige a los empleados públicos y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, pues ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.
La ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios estatales los funcionarios perciban dos pensiones a cargo de diferentes Instituciones (…)” ibídem 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de septiembre de 2020, radicado No. 05001-23-33-000- 2014-00318-01(0113-18). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 14 De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto” En el mismo precedente, cita la sentencia T-438 de 2010, donde la Corte Constitucional explica los efectos de la compartibilidad en los siguientes términos: “En la segunda hipótesis, referente a la compartibilidad, los efectos son diferentes.
Al igual que la anterior, el empleador le reconoce a su ex trabajador una pensión de jubilación convencional o extra legal por un monto determinado, en todo caso, estipulando que dicha pensión será compartida con la que otorgue el I.S.S. por vejez. Una vez el empleador ha reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación con carácter compartido a favor de su extrabajador, el empleador sigue realizando los aportes de seguridad social en pensiones ante el Instituto de Seguro Social, hasta que el trabajador a favor de quien hace los aportes cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez.
Una vez cumplidos los requisitos de ley, el I.S.S. procederá a otorgar la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado. No obstante, debido a que la pensión de jubilación fue reconocida con carácter compartido, el pensionado no tiene derecho a recibir integralmente ambas mesadas pensionales. En este caso, el reconocimiento que hace el I.S.S. por pensión de vejez libera al empleador de pagar la pensión de jubilación. Sin embargo, si el valor de la pensión que otorgó I.S.S. es menor al valor que el empleador reconoció como pensión extralegal, estará a cargo del empleador el mayor valor que reconoció”17.
Así mismo, el Tribunal Constitucional concluyó que: “Del régimen jurídico de la compartibilidad pensional puede concluirse que: (i) las pensiones extralegales otorgadas después del 17 de octubre de 1985 tienen vocación subrogatoria, esto es, que la pensión de jubilación otorgada por el empleador se entiende que es compartida con el Instituto hasta que el trabajador cumpla con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, excepto en aquellos casos en que las partes hayan pactado lo contrario;
(ii) que una vez el ex trabajador reúna los requisitos legales y obtenga el reconocimiento de la pensión de vejez el empleador se libera de su obligación si la prestación reconocida es igual o mayor a la que él venía cancelando y (iii) que antes del 15 de octubre de 1985, la pensión de jubilación se entendía como una prestación extralegal, que no se subrogaba al reconocimiento que hiciera de la pensión de vejez el Instituto de Seguros Sociales, pues subsistía junto a ésta, a no ser que se estableciera pacto en contrario” (Subrayado por fuera del texto original).
En conclusión, cuando el ISS reconoce la pensión de vejez puede operar una subrogación total al patrono en la obligación, por lo que cesa el pago de la prestación que asumió inicialmente. Empero también puede ocurrir una 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 15 subrogación parcial en la que el patrono deberá cubrir la diferencia resultante entre ambas prestaciones, cuando la pensión reconocida por el ISS es inferior30. 2.5.2.
Devolución de prestaciones periódicas recibidas de buena fe. El literal c del numeral 1 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispone que la demanda puede ser presentada en cualquier tiempo cuando: “c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas. Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.”.
El artículo 83 de la Constitución Política de Colombia consagra una presunción de buena fe que ampara las actuaciones de particulares y autoridades públicas31. Respecto a este principio de buena fe, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que: “«El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en aquel; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas.»32”33 Entonces, si bien, por regla general, la nulidad del acto administrativo impone que su objeto vuelva al estado inicial en el que se encontraba antes de la expedición del acto, la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha resaltado que tratándose de prestaciones periódicas, el esfuerzo de la administración no puede estar centrado solamente en demostrar la ilegalidad del acto administrativo, sino que, adicionalmente, debe acreditar que la obtención del derecho se hizo con desconocimiento de los postulados de la buena fe, a efectos de obtener el recobro de los dineros pagados por error.34 30 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de septiembre de 2021, radicado No. 05001-23-33-000-2017-02855-01(6384-19), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 31 “Artículo 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 32 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 20 de mayo de 2010. Radicado: 25000-23- 25-000-2002-13188-01 (0807 –2008). 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00060-01(3336–18), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 34 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00470-01(2169-16), C.P. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 16 Su posición tiene fundamento en que el principio de buena contiene una presunción legal, que admite prueba en contrario, por lo que, no habrá lugar a recuperar dichas sumas, aun cuando se desvirtúe la presunción de legalidad del acto administrativo, “(…) salvo que se pruebe por la entidad estatal que el demandado incurrió en conductas deshonestas, fraudulentas, dolosas, es decir, que actuó de mala fe con el fin de obtener un beneficio al cual no tenía derecho”35.
Así, la necesidad de demostrar que el beneficiario actuó en forma deshonesta impone que la conducta que se califica como de mala fe, debe: 1) ser previa a la expedición del acto que reconoce el derecho y 2) derivarse de un hecho concreto en que el beneficiario haya actuado en forma deshonesta con el propósito de acceder al derecho36. En este último presupuesto, es el caso por ejemplo de aquellas personas que presentan documentos que no gozan de veracidad o que contienen información que no relevan la realidad37.
En sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), el máximo Tribunal de la jurisdicción contenciosa administrativa señaló: “(…) La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa Sandra Lisset Ibarra Vélez. 35 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del siete (07) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 25000-23-42-000-2014-03257-01(4792-17), C.P. Cesar Palomino Cortes. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2025, Radicación No. 73001-23-33-000-2021-00062-01 (5678-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 37 “Sentencia del 25 de abril de 2002, Sección Segunda, Subsección A, exp. 1783-01, Magistrada Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. «Así mismo se confirmará la orden de reintegro de los dineros que hubiera percibido el demandado por concepto de la pensión de jubilación, dada la mala fe conque actuó en sede gubernativa, como quiera que de manera malintencionada presentó unas certificaciones que no corresponde a la verdad, para dolosamente hacerse acreedor a una prestación de la cual era consciente que no tenía derecho, los cuales quiso demostrar asaltando la buena fe de la administración. Este hecho, por sí solo, demuestra el torcido proceder del actor; por tal virtud, merece el condigno castigo de devolver las sumas que recibió sin tener derecho a ellas, debidamente actualizadas, como bien lo ordenó el a quo.
(Negrillas fuera de texto original)».” Reiterada en sentencia del 20 de febrero de 2025, Sección Segunda, Subsección B, Radicación No. 73001-23-33-000-2021-00062-01 (5678-2023), C.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 17 para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe38 (…).”39 Concluyendo, el principio de buena fe comporta una presunción legal, razón por la cual es deber de la administración que cometió el error de conceder prestaciones a las que no tenía derecho el peticionario, probar que este actuó de mala fe, para recuperar las sumas pagadas40. 2.6.
Material probatorio 2.6.1. Documentales: 2.6.1.1. Expediente administrativo41. 2.6.1.2. Historia Laboral Tradicional y Post Tradicional del señor Edgar Oriel Meléndez Flórez con la información detallada de cada uno de los periodos de cotización reportados por los empleadores durante 1967-1994 y 1995-201642. 2.6.1.3. Historial de aportes en formato EXCEL, realizados por los empleadores y COLPENSIONES en calidad de APORTANTES y a favor del señor EDGAR ORIEL FLÓREZ, por los periodos comprendidos de marzo de 2013 a marzo de 201843.
3. CASO CONCRETO El juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que el carácter compartido de la pensión no conlleva a la reliquidación del Ingreso Base de Liquidación. Atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se resolverá la alzada. 38 En este sentido, se pronunció recientemente la Sala en las sentencias del 17 de noviembre de 2016, exp. 2677-15, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, y del 29 de junio de 2017, exp. 4321-2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 39 Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00202-01(4729-16).
C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 40 Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01723-01(2402- 18), C.P. William Hernández Gómez. 41 Ver CD1 en carpeta ExpedienteDigitalizado 42 Fl. 115 a 127 en carpeta ExpedienteDigitalizado 43 Archivo “02AportaPruebas.PDF” en C01PrimeraInstancia 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 18 La Sala encuentra que el señor Edgar Oriel Meléndez Flórez laboró en ISAGEN entre el 24 de septiembre de 1975 y el 30 de noviembre de 1999.
La empresa reconoció la pensión de jubilación extralegal a partir del 1 de diciembre de 1999, con una mesada inicial correspondiente a $5.0270.95644, debido a que la Junta Directiva autorizó el pago de una pensión de cumplimiento del pacto colectivo, hasta tanto cumpliera la edad para que el ISS reconociera la pensión de vejez45. En carta dirigida por ISAGEN al demandante46, se lee que, la empresa liquidó la pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, sobre los siguientes factores: refrigerios, horas extras, dominicales y festivos, prima extralegal de junio y diciembre, prima de antigüedad, prima legal de junio y diciembre, prima de vacaciones, viáticos, auxilio de transporte, subsidio de localización, disponibilidad, encargo o reemplazo.
Adicionalmente, advirtió al señor Edgar Meléndez que debía seguir afiliado al ISS, porque una vez cumpliera los requisitos, tendría que solicitarla, pues ISAGEN solo continuaría el pago en caso de existir diferencia entre las dos pensiones. Colpensiones reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a favor del señor Edgar Oriel Meléndez, conforme al régimen de transición dispuesto en el Decreto 758 de 1990, mediante Resolución GNR 085683 del 01 de mayo de 2013.
Así, la fecha de estatus data del 2 de marzo de 2013 con valor de la mesada pensional correspondiente a $8.186.234,0047. A través de la Resolución GNR 150301 del 05 de mayo de 2014 la entidad resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo señalado, con el cual, el señor Edgar solicitó a Colpensiones que concediera el retroactivo pensional a ISAGEN.
Dado que la pensión era compartida, se ordenó reconocer una mesada a partir del 1 de mayo de 2013 por el mismo valor de $8.186.234,00 y pagar el retroactivo a la empresa ISAGEN S.A.48 44 Fl. 2 “2013_2816508_GEN-ANX-CI.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 45 Fl. 20 a 21 “GEN-ANX-CI-2013_5259573-20140422071826.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 46 Fl. 6 a 7 “2013_2816508_GEN-ANX-CI.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 47 “GRF-AAT-RP-2013_4933245-1374270037327.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 48 “GRF-AAT-RP-2013_4933245-1374270037327.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 19 Posteriormente, mediante Resolución No VPB 33652 del 15 de abril de 2015, resolvió el recurso de apelación, en los siguientes términos: “Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación se establece que no se generaron valores a favor del pensionado.
Que una vez estudiado el cálculo aritmético respectivo y la fecha de efectividad establecida para las pensiones compartidas se determina que la fecha de efectividad es a partir de la fecha del status es decir al 2 de marzo de 2013. Que en la Resolución No. GNR 150301 del 05 de mayo de 2014 se reconoció la efectividad de la prestación a partir del 01 de mayo de 2013 siendo lo correcto indicar que es a partir del 2 de marzo de 2013 toda vez que el retroactivo reconocido por 16.099.594.00 fue calculado desde el 02 de marzo de 2013.
Así mismo, se observa que la resolución GNR 150301 del 05 de mayo de 2014 realizó descuentos en salud a un retroactivo patronal que no fue girado ni reconocido en la Resolución No. GNR 85683 del 1 de mayo de 2013 realizándose de manera incorrecta descuentos en saludo por un valor de $1.931.900. Que frente lo anterior esta entidad ordenara a nomina el pago de $1.931.900 a favor de ISAGEN S.A. ESP.
Identificada con el NIT N° 811.000.740-4 en la cuenta de ahorros No 59806011724 de BANCOLOMBIA. Que teniendo en cuenta que con la inclusión en nómina se realizaban los descuentos en salud conforme lo indica la Ley 100 de 1993, el valor descontado por las mesadas pensionales canceladas al señor MELENDEZ FLOREZ EDGAR ORIEL y giradas a FAMISANAR, corresponde a la suma de $1.931.900.
Que de conformidad con lo anterior, deberá comunicarse este acto a la EPS FAMISANAR, con el fin que reintegre a Colpensiones el valor enunciado y que corresponde a las mesadas de enero.”49 En Resolución GNR 122836 del 27 de abril de 2016, la entidad negó la reliquidación de una pensión de vejez de carácter compartida, solicitada por el demandante en petición del 2 de febrero de 2016, pero sin fundamentar la razón. Tan solo reiteró que no se generaron valores a favor del pensionado, ni por retroactivo, ni incremento de la mesada pensional. 50 49 “GRF-AAT-RP-2013_5259573_2-20150416020734.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 50 “GRF-AAT-RP-2016_4762546-20160511042014.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 20 El señor Edgar se mostró inconforme con la decisión, por lo que interpuso apelación en los siguientes términos: “(…) Se revoque en su totalidad el acto administrativo GNR # 122836 del27 de abril de 2016, y en su lugar: Se reconozca el derecho que le asiste del reajuste de la pensión de vejez, aplicando las disposiciones del Articulo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Articulo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio más favorable del ingreso base de liquidación y una tasa de remplazo del 90%.
Como consecuencia de lo anterior, se le liquide y pague el retroactivo pensional por la diferencia causada entre la pensión de vejez inicial y la pensión de vejez reajustada. Se le reconozca a mi representado, los intereses moratorios, de conformidad con el Articulo 141 de la Ley 100 de 1993. (…)”51 A través de la Resolución VPB 39622 del 18 de octubre de 2018, la entidad resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 122836 del 27 de abril de 2016, indicando que, una vez revisada la operación aritmética de la mesada pensional, se encontró que la pensión de vejez reconocida mediante Resolución GNR No. 85683 del 01 de mayo de 2013 no se liquidó como una pensión de vejez de carácter compartido, por lo que, se concedió una mesada pensional de $8.186.234, debiendo ser equivalente a la suma de $8.182.229. 52 51 “GRF-AAT-RP-2016_4762546-20160511042014.PDF” en carpeta “CC-13828425” del ExpedienteDigitalizado en CD1. 52 Fl. 5 “GRF-AAT-RP-2016_5046227_2-20161018062422.
PDF” 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 21 Por consiguiente, no se accedió a la pretensión de reliquidación, sino que, se ordenó iniciar las acciones tendientes a revocar las resoluciones anteriormente señaladas. Conforme a lo descrito, se infiere que, como lo indica la entidad, la pensión del señor EDGAR ORIEL MELÉNDEZ FLÓREZ debería ser de carácter compartido y, por ende, la Administradora Colombiana de Pensiones debió determinar si ISAGEN S.A. debía continuar pagando la diferencia y en qué porcentaje.
Empero, la Sala está de acuerdo con la decisión adoptada por la primera instancia, como se expondrá. Lo primero que se debe indicar, es que, en el recurso de apelación la entidad parte de las pretensiones de la reforma a la demanda, por cuanto, aseguró que la pensión de debe reconocer de manera compartida, tal como se solicitó en el ordinal segundo: PRIMERA: DECLÁRESE la Nulidad de las resoluciones GNR. 85683 del 01 de mayo de 2013, Resolución GNR No. 150301 del 05 de mayo de 2014, Resolución VPB No. 33652 del 15 de abril de 2015, Resolución GNR No. 122836 del 27 de abril de 2015 y la Resolución GNR No. 189280 del 27 de junio de 2016, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora (sic) EDGAR ORIEL MELÉNDEZ FLÓREZ.
SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez de carácter compartido de la señora (sic) EDGAR ORIEL MELÉNDEZ FLÓREZ, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, estableciendo la fecha de causación, factores salariales, la tasa de reemplazo, el monto de la mesada pensional y a quien corresponde el retroactivo pensional.
TERCERA: Como consecuencia de lo anterior y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO título se ORDENE al señor EDGAR ORIEL MELENDEZ FLOREZ a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las resoluciones GNR 85683 del 01 de mayo de 2013, Resolución GNR 150301 del 05 de mayo de 2014, Resolución VPB 33652 del 15 de abril de 2015, Resolución GNR 122836 del 17 de abril de 2015 y la Resolución GNR 189280 del 27 de junio de 2016, hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenando anteriormente.
CUARTA: Como consecuencia de lo anterior y a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO título de restablecimiento del derecho (sic) se ORDENE a la Entidad Promotora de Salud a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, el reintegro del valor girado de más por concepto de salud en favor del señor EDGAR ORIEL MELENDEZ FLOREZ a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, la devolución de la diferencia que resulte 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 22 entre lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de las resoluciones GNR 85683 del 01 de mayo de 2013, Resolución GNR 150301 del 05 de mayo de 2014, Resolución VPB 33652 del 15 de abril de 2015, Resolución GNR 122836 del 17 de abril de 2015 y la Resolución GNR 189280 del 27 de junio de 2016 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad.”53 Sin embargo, como se indicó previamente, se debe partir de las pretensiones inicialmente esbozadas, en las cuales no se solicitó que se ordenara el reconocimiento de la pretensión bajo ese carácter.
Ahora, el recurso de apelación va encaminado a sustentar la devolución de los dineros pagados de más, atendiendo a que la mesada quedó mal liquidada en la Resolución GNR No. 85683 del 1° de mayo de 2013, por la cual se reconoció la pensión de vejez en cuantía de $8.186.234, efectiva a partir 1° de mayo de 2013, teniendo en cuenta 1.908 semanas cotizadas y una tasa de, remplazo del 90% sobre un IBL de $9.095.815 de conformidad con el Decreto 758 de 1990.
Empero, tal como lo consideró la juez de instancia, no existe una relación directa entre los fundamentos y la solicitud de nulidad de los actos administrativos objeto de control de legalidad, con el restablecimiento del derecho, pues la modificación del Ingreso Base de Liquidación o incluso del régimen pensional, no es consecuencial a que la pensión tenga origen compartido.
Y es que, si la entidad estaba inconforme con la tasa de reemplazo o el Ingreso Base de Liquidación utilizado para liquidar la prestación, debió fundamentar la pretensión en tal sentido. Se recuerda que la compartibilidad intenta armonizar el régimen de la pensión de jubilación y la pensión de vejez. De esa manera, el ISS, hoy Colpensiones, debe reconocer la pensión de vejez a la que tiene derecho el pensionado, conforme al régimen jurídico en el cual cumpla requisitos.
No obstante, como el pensionado no puede recibir dos mesadas pensionales, el ISS debía determinar si el reconocimiento liberaba al empleador de pagar la pensión de jubilación extralegal, o si éste debía asumir la diferencia, al ser la pensión extralegal de mayor valor. De esa manera, la pensión compartida conlleva a que se generen unas diferencias a favor del demandante a cargo del empleador o incluso a favor del empleador, pero no de Colpensiones. 53 Folio 50 Archivo “ExpedienteEscaneado.PDF” en carpeta ExpedienteDigitalizado 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 23 Entonces, con lo descrito en el recurso de apelación, la entidad no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos objeto de debate.
Se insiste, porque el origen compartido de la pensión no justifica per se los vicios de nulidad endilgados por la parte demandante. A la vez que, la Administradora Colombiana de Pensiones no formuló reparo concreto en la demanda sobre el Ingreso Base de Liquidación o régimen pensional, que permitan la intervención de la jurisdicción para revisar la legalidad de los actos emitidos.
Con base en las consideraciones señaladas, se confirmará la decisión de primera instancia con respecto a la negativa de las pretensiones de la demanda. 3.1. Costas de primera instancia Pese a que la entidad recurrente reprochó las costas de primera instancia, la Sala evidencia que el juez no impartió condena en dicho sentido, razón por la cual, no habrá pronunciamiento adicional. 4.
COSTAS La Sala de Decisión ha sostenido que no es procedente condenar en costas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-lesividad, puesto que, en anuencia con la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado54, no existe una parte vencida en procesos de esta naturaleza donde se ventilan intereses públicos, como es la recuperación del patrimonio público.
En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 04 de marzo de 2024 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Medellín, por las razones señalas en las consideraciones. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del ocho (08) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01723-01(2402-18), C.P. William Hernández Gómez; sentencia del once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), 25000- 2342-000-2015-05362-01(1940-20), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 24 SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia, como se expuso.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e2e875f79ba0999064824fb73c2c8bca5689a7c0e90a0eb703856ef7685 0629c 05001 33 33 013 2018 00168 01 Sentencia 25 Documento generado en 28/07/2025 10:00:58 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica