05001333300920170011701 · Administrative Court of Antioquia

DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Modalidad contractual / DE LA RELACIÓN LABORAL Y EL CONTRATO REALIDAD - Régimen de responsabilidad / DE LA NATURALEZA DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO – Finalidad / NIVELACIÓN SALARIAL - principio de trabajo igual, salario igual Síntesis del caso: En los términos de los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar el periodo de la relación laboral encubierta entre la demandante y demandada y a partir de ello, analizar el pago de prestaciones sociales, reajuste de salarios, devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social, trabajo suplementario.

Así también, se analizará si a partir del 1 de julio de 2014 hay lugar a ordenar la nivelación salarial. Extracto: Dicha modalidad contractual está contemplada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, entre otras normas complementarias como el Decreto 1082 de 2015, para aquellas entidades que requieran desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad cuando estas no puedan ser prestadas por el personal de planta o requieran conocimientos especializados.

(…) Así las cosas, en la reciente sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 aclaró que la Administración pública puede suscribir contratos de prestación de servicios para atender funciones ocasionales por el tipo de ejecución, o para cumplir funciones propias del objeto misional de la entidad, pero de manera excepcional y temporal, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.

(…) La relación laboral presupone la concurrencia de 3 elementos esenciales, a saber:    a)     La actividad personal de quien presta los servicios;  b)      La continuada subordinación y dependencia del prestatario de los servicios, respecto de su empleador o nominador, que permita exigirle el acatamiento de órdenes relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de normas, reglamentos o directrices; y c) El pago de un “salario” como contraprestación de los servicios.

Según lo anterior, se tiene que la principal diferencia existente entre una relación contractual y una relación laboral, la constituye el segundo elemento señalado, esto es, la continuada subordinación y dependencia del prestatario de los servicios, respecto de quien los contrata o su representante. (…) En conclusión, de acuerdo al criterio asumido por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, una vez se demuestran los elementos propios del contrato laboral, queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios; aspecto que comporta la existencia de una relación laboral de derecho público, sin otorgar el estatus de empleado público, por cuanto no se cumplen con los requisitos exigidos en la Constitución Política para ello (artículos 122, 123 supra).

De ahí que el reconocimiento de prestaciones sociales procede a título de indemnización. (…) La finalidad de las Empresas Sociales del Estado se encuentra consagrada en dos normas, esto es, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto 1876 de 1994. Mientras la ley indica que la finalidad es la “prestación directa de los servidores de salud”, el Decreto 1876 en su artículo 2 precisa que “el objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.”.

(…) En razón a todo lo expuesto se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico hay previstas tres formas de vinculación de carácter laboral como persona natural con una entidad estatal: a) Como empleado público por una relación legal y reglamentaria, que tiene que estar precedida de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo; b) Como trabajador oficial por una relación contractual laboral ante la suscripción de un contrato de trabajo; y c) Los contratistas de prestación de servicios a través de la firma de un contrato estatal.

Para las Empresas Sociales del Estado en materia de contratación, se aplicarán las normas de derecho privado, pero se pueden aplicar discrecionalmente las cláusulas exorbitantes contenidas en el estatuto general de contratación pública34. No obstante, el aplicarse prevalentemente el derecho privado, se considera que, por tratarse de una entidad pública, en todos los casos se deberán respetar los principios de la función pública, contenidos en el artículo 209 de la Constitución. (…) Así las cosas, para dar aplicación al principio de “trabajo igual, salario igual”, el demandante debe probar que se encuentra en idénticas condiciones laborales al cargo que se reclama y en caso contrario debe asumir las consecuencias negativas de su omisión. (…) En consecuencia y para el caso que nos convoca, es claro que los aportes efectuados a salud y pensiones por parte de las asociaciones sindicales no constituyen un crédito a favor de la contratista por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo, motivo por el cual no es posible que se le reintegren a la demandante.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, siete (7) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LABORAL No.27 Demandante PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA Demandado E.S.E HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ Radicado 05001 33 33 009 2017 00117 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No.135 de 2025 Temas y Subtemas Contrato Realidad / Empresa Social del Estado / Cooperativas de Trabajo Asociado / Nivelación salarial Decisión Modifica sentencia de primera instancia La Sala procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia del 25 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones. Solicitó el apoderado de la parte demandante: “PRIMERA. Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio con radicado número HGM 012-2016004170 del 03 de octubre de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de las reclamaciones de carácter laboral solicitadas mediante petición de fecha 07 de septiembre de 2016 radicado HGM 020-2016007404.

En consecuencia, restablecer el derecho y efectuar el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre el señor Paula Andrea Yepes Gaviria y el Hospital General de Medellín a partir del 04 de julio del año 2010 y hasta el 30 de junio de 2014 con el reconocimiento de todas las consecuencias jurídicas y económicas que ello conlleva, efectuando la nivelación salarial y prestacional de mi poderdante al código y grado que en forma equivalente existe en la planta de personal del Hospital General de Medellín especialmente de acuerdo con el salario y prestaciones sociales devengadas por la auxiliar de enfermería Alexandra Arango Jaramillo.

Así mismo, la nivelación salarial y prestacional desde el 01 de julio de 2014 fecha en que fue vinculado directamente con la institución. SEGUNDA. De manera derivada, se disponga el reconocimiento y pago de todos los derechos laborales causados: A. Reajuste de salarios. B. Pago de dominicales y festivos. C. Pago de horas extras. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 2 D. Pago de prestaciones sociales legales y extralegales (prima de servicios, prima de vida cara, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones, cesantías e intereses a las cesantías, entre otras).

E. Reajuste de los aportes al sistema de seguridad social. F. Devolución de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones. Todo lo anterior, desde el momento en que ingresó a laborar a la institución y hacia el futuro o por los periodos en que se demuestre el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones en las mismas condiciones que corresponde al cargo de planta del Hospital General de Medellín. TERCERA.

Condene a todo lo que resulte demostrado dentro del trámite del proceso. Aplicar los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad y realidad sobre las formas. CUARTA. Condene al reconocimiento y pago de las costas y agencias en derecho (…)”1. 1.2. Hechos. Informó el apoderado de la parte demandante que, la señora Paula Andrea Yepes Gaviria labora como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín Luz Castro De Gutiérrez de forma directa desde el 1 de julio de 2014.

Sin embargo, desde antes de dicha fecha prestó idénticos servicios a la misma institución de manera ininterrumpida y por intermedio de: i) La Cooperativa de Trabajo Asociado “COOPFENIX” desde el 04 de julio de 2010 y hasta el 31 de julio de 2011. ii) La Corporación para la Salud Fénix “CORFENIX” desde el 01 de agosto de 2011 y hasta el 30 de septiembre de 2013 y iii) El Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud “DAR-SER” desde el 1 de octubre de 2013 y hasta el 30 de junio de 2014.

Asegura que, en los lapsos antes transcritos ejerció idénticas funciones a las que ejecutaban las auxiliares vinculadas de forma directa, cumplía los mismos horarios impuestos por personal del demandado, bajo sus órdenes y utilizando sus equipos. Las únicas diferencias eran salariales y en tiempo ya que: i) Dentro de las sumas mensuales reconocidas a la actora se incluía el pago por el trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo y aun así era inferior a lo devengado por quienes tenían relación directa con el hospital. ii) Debía laborar 200 horas al mes o como mínimo 48 horas a la semana.

Mientras que las demás solo 190 horas. 1 Expediente físico, folios 1 y 2. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 3 iii) No se le cancelaron las siguientes prestaciones sociales: prima de servicios, prima de vida cara, prima de navidad, bonificación por recreación, vacaciones (no se concedió en tiempo ni en dinero), cesantías e intereses a las cesantías. iv) Se realizaba un pago general sin tener en cuenta el incremento por dominicales o festivos laborados. v) Al culminar la relación laboral con la Corporación para la Salud Fénix (CORFENIX) el 30 de septiembre de 2013, no se le canceló el salario de los últimos 15 días de trabajo.

Por lo anterior afirma que, existía una relación laboral encubierta. Agrega que, luego de ser vinculada como provisional sus emolumentos siguen siendo inferiores a los servidores de planta y, por lo tanto, también tiene derecho a ese reajuste. Finalmente, solicita a la jurisdicción reconocer la existencia de la relación laboral entre las partes y, como consecuencia de ello, ordenar el pago de todos los derechos laborales causados2. 1.3 Normas violadas.

Argumentó la demandante que el acto administrativo acusado infringe las siguientes normas: Constitucionales: preámbulo y los artículos 13, 25 y 53 Otras normas: artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo inciso 3 artículo 8, 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, Ley 1042 de 1978 y Ley 1437 de 20113. 1.4 Concepto de violación. Argumentó que las personas que desempeñan labores de enfermería realizan sus actividades en forma subordinada y, por lo tanto, tienen derecho a recibir todos los beneficios que disfrutan los demás trabajadores dependientes. 2 Expediente, físico 2 a 7. 3 Expediente, físico 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 4 Resalta que, en el presente caso, la única diferencia entre un trabajador del Hospital General de Medellín y la señora Paula Andrea Yepes Gaviria es que mientras aquel se encuentra vinculado a la entidad por carrera administrativa, ésta ingresó a través de una cooperativa de trabajo asociado.

De manera que, no puede existir ninguna desigualdad en el reconocimiento y pago del salario y las prestaciones sociales4. 1.5 Posición de la parte demandada. 1.5.1 Hospital General De Medellín Luz Castro De Gutiérrez. Informó que, el Hospital General de Medellín suscribió con FEDSALUD los contratos sindicales No. 272 de 2013, 260 de 2013, 150 de 2014, 95 de 2014, 128 de 2014, 148 de 2014, 149 de 2014 y con la Corporación para la Salud FÉNIX-CORFENIX los contratos No.67 de 2013, 105 de 2013, 242 de 2013 y 271 de 2013, cuyo objeto era la prestación de servicios especializados para atender las actividades, intervenciones y procedimientos tanto electivos como urgentes en los procesos y subprocesos de enfermería a nivel profesional, auxiliar, perfusionista y de angiografía. Aclaró que, era una relación de carácter privado y comercial donde los contratistas tenían total autonomía para la contratación de su propio personal.

Por lo tanto, las órdenes y cuadros de turnos eran impartidas por sus propios supervisores. Solicitó denegar las pretensiones de la demandante y propuso como excepciones: Inepta demanda: no es posible que se restablezca un derecho inexistente ya que la demandante no ostentaba la calidad de servidora pública y, en consecuencia, no hay lesión a un derecho.

Falta de causa para demandar: la accionante no tiene justificación jurídica ni fáctica para demandar ya que el Hospital General de Medellín está facultado para contratar con terceros la prestación de servicios de salud. 4 Expediente físico, folios 7 a 15. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 5 Inexistencia de la obligación: no es posible acceder a las pretensiones de la demandante ya que no existió relación laboral entre las partes.

Imposibilidad de existencia de relación laboral entre la demandante y el Hospital General de Medellín: la naturaleza jurídica de la entidad impide sostener una relación contractual laboral con la actora, ya que, solo se suscriben este tipo de acuerdos con los trabajadores oficiales. Responsabilidad de un tercero: el Hospital General de Medellín suscribió contrato de prestación de servicios con la Corporación para la Salud FÉNIX-CORFÉNIX y con FEDSALUD y debido a ellos, el contratista ni los asociados o afiliados partícipes adquieren vinculación laboral Inexistencia de relación contractual entre la E.S.E Hospital General de Medellín y DARSER: no se suscribió un contrato con DARSER.

Las únicas empleadoras de la demandante son CORFENIX y DARSER. Prescripción: en caso de que prosperen las pretensiones de la demanda solicita dar aplicación a la prescripción en los términos del artículo 488 del C.S.T y del artículo 151 del C.P. L5. 1.6 Trámite procesal de primera instancia. La demanda fue admitida mediante auto del 27 de marzo de 20176 y se notificó en debida forma a la parte demandada7.

Mediante auto del 15 de febrero de 2018, el juzgado de primera instancia fijó fecha de audiencia inicial8, llevándose a cabo tal diligencia el 21 del mismo mes y año9. El 24 de abril de 2019 se realizó audiencia de pruebas10 y en auto del 22 de julio de 2019 se dio traslado para alegar de conclusión11. 5 Expediente físico, folios 102 a 115. 6 Expediente físico, folios 93. 7 Expediente físico, folios 99 a 101. 8 Expediente físico, folio 296. 9 Expediente físico, folio 300 a 304. 10 Expediente físico, folios 474 a 479. 11 Expediente físico, folios 487. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 6 Finalmente se decidió de fondo el asunto en Sentencia del 25 de septiembre de 202012.

Dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación13 contra el fallo antes mencionado y en consecuencia el juzgado concedió el mismo el 3 de noviembre de 2020 en audiencia de conciliación14. 1.7 Sentencia impugnada. El juez de primera instancia indicó que, de las pruebas aportadas se encuentra acreditada la prestación personal del servicio de la señora Paula Andrea Yepes Gaviria como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín, los meses de agosto, octubre y noviembre del año 2010; enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2012; enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2013 y de enero a junio de 2014, por intermedio de CORFÉNIX y DARSER.

Agregó que, las labores desempeñadas por la demandante se dieron en condiciones de subordinación y dependencia ya que de los elementos materiales de convicción se infiere que: i) el Hospital General de Medellín contrató a CORFÉNIX y FEDSALUD la prestación, entre otros, de servicios de auxiliar de enfermería ii) de los 22 subprocesos a cargo de los auxiliares de enfermería, 18 de ellos debían contar con disponibilidad presencial permanente e ininterrumpida iii) el demandado era el que distribuía el recurso humano contratado a terceros ya que, determinaba donde se prestaría el servicio, en qué horario y bajo qué condiciones al margen de la programación de turnos que realizara el personal de la cooperativa a la que se encontraban afiliados como se fijó en el contrato iv) tales profesionales no contaban con autonomía e independencia para cumplir con la labor contratada pues eran programados para prestar el servicio en jornada nocturna y dominical o festiva diurna o nocturna.

En lo relativo a la remuneración señaló que, está probado que la señora Paula Andrea Yepes Gaviria recibió cotización a pensiones y cesantías en los años 2010 a 2014 por parte de COOFENIX CTA, Corporación para la Salud FÉNIX y el Sindicato de Profesionales y Oficios de la Salud y del Hospital General de Medellín desde el mes de julio de 2014. 12 Expediente físico, folio 574 a 590. 13 Expediente físico, folios 596 a 625. 14 Expediente físico, folios 627 a 628. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 7 Sobre el carácter permanente de la función argumentó que, la prueba testimonial y la estipulación contractual relativa al suministro de recursos técnicos y logísticos y la Resolución No.244 del 16 de junio de 2014 en la cual se nombró a la señora Yepes en provisionalidad, evidencian que la labor que cumplió la demandante era de carácter permanente disfrazada a través de contratos de prestación de servicios con cooperativas y sindicatos para evadir el pago de compromisos laborales.

Por lo anterior, declaró la nulidad del acto demandado por haberse expedido en contradicción con las disposiciones superiores en las que debería fundarse y con falsa motivación al negar la existencia de una relación laboral. En lo que concierne a la pretensión de nivelación salarial y prestacional del 1 de julio de 2014 cuando la enfermera auxiliar fue nombrada en temporalidad directamente con el hospital; expresó que, no se accedía a lo solicitado ya que la vinculación de la señora Alexandra Arango Jaramillo con quien se realizó el comparativo fue el día 16 de agosto de 2000 y la demandante ingresó a la planta el 1 de julio de 2014.

De ahí que no existan pruebas que permitan establecer que la relación de ambas se hubiese efectuado en las mismas condiciones. Además, según respuesta del Hospital General de Medellín la demandante hace parte de la nueva estructura salarial detallada en el Acuerdo No.100 de 2013. A título de restablecimiento del derecho condenó al demandado a cancelar a favor de la demandante el valor de las prestaciones sociales legales que hubiere devengado un auxiliar de enfermería de planta con vinculación legal y reglamentaria adscrito a esa entidad en el periodo comprendido entre los meses de agosto, octubre y noviembre del año 2010; enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2012; enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2013 y de enero a junio de 2014.

Ordenó también que su liquidación deberá realizarse según el valor mensual de los honorarios pactados en los contratos de intermediación laboral suscritos por la profesional. De otro lado, negó la nivelación salarial en el tiempo en que estuvo subcontratada ya que desde su interpretación no se puede desconocer que los empleados de la entidad para ese entonces tenían una relación legal y reglamentaria que establecía de forma previa la asignación salarial, contrario a la demandante que tenía un vínculo contractual. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 8 Denegó también el pago de dominicales, festivos y horas extras por no encontrarse acreditados e indicó que no operó la prescripción ya que no transcurrieron más de 3 años desde el último contrato y la interrupción de este fenómeno. Finalmente refirió que, no hay lugar al reajuste de los aportes a la seguridad social ya que las intermediarias cumplieron con las cotizaciones a favor de la demandante y tampoco ordenó el reintegro de los aportes económicos realizados a las cooperativas y corporaciones ya que el Hospital General de Medellín no fue receptor de tales contribuciones15. 1.8.

Recurso de apelación. 1.8.1 parte demandante. El apoderado de la parte demandante al sustentar el recurso de apelación señaló: “La inconformidad de este apelante es parcial, lo cual tiene que ver con la negativa del restablecimiento del derecho por el periodo en que se demostró la relación, esto es, el 04 de julio del año 2010 hasta el 30 de junio de 2014, pago de prestaciones sociales comunes, reajuste de salarios, devolución de los aportes al sistema de seguridad social, entre otros conceptos conforme los devengó las auxiliares de planta del hospital demandado.

Igualmente, con la negación de la nivelación salarial y prestacional desde el 1 de julio de 2014 hacia el futuro”. De la lectura integral del documento se infiere que su inconformismo radica en que, en su sentir se acreditó la relación laboral entre la señora Paula Andrea Yepes Gaviria y el Hospital General de Medellín a partir del 04 de julio del año 2010 y hasta el 30 de junio de 2014.

Sin embargo, el restablecimiento del derecho solo se ordenó por los meses de agosto, octubre y noviembre del año 2010; enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2012; enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2013; y de enero a junio de 2014, ya que solo se tuvieron en cuenta los cuadros de turnos aportados.

Afirma que, tal decisión desconoce lo acreditado mediante los contratos 15Expediente físico, folio 574 a 590. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 9 allegados, el historial pensional, las certificaciones laborales y la prueba testimonial. Ahora bien, sobre la solicitud de nivelación salarial y prestacional a partir del 01 de julio de 2014 fue claro en establecer que: i) La Corte Constitucional y el Consejo de Estado han establecido que, si dos trabajadores cumplen las mismas funciones, tienen iguales responsabilidades y una misma jornada laboral, deben ser remunerados de manera igual. ii) La señora Alexandra Arango Jaramillo y la demandante tienen el mismo cargo código y estudio (Fl.44 y 57), idénticas funciones (Fl.414 a 415 y 416 a 417), responsabilidades (415 y 417), jornada de trabajo (Fl.338 al 340 y 338 al 340) y aún así tienen salarios diferentes como se acredita en la relación de pagos visible a folios 44 al 49; 424 al 426 y 427 a 437; lo que también afecta las prestaciones sociales. iii) A pesar de que ambas trabajadoras tienen las mismas funciones, responsabilidades e idéntica jornada laboral, en el manual de funciones aparecen dos grados 1 y 2.

Por lo tanto, la demandada es quien debe acreditar los motivos de la división. iv) En su sentir, es indiscutible que a la demandante se le exigió un tiempo de experiencia de 6 meses y a las auxiliares de planta del ente hospitalario el tiempo fue de 12 meses. Sin embargo, las altas cortes han aceptado la antigüedad como factor de trato diferencial solo en aquellos casos en que el trabajo implica cierto nivel de riesgo.

En este caso, considera que la experiencia no es un término significativo para acreditar desigualdad salarial ya que se le pudo exigir la misma experiencia y aun así se cumplía porque estaba prestando sus servicios en el hospital desde el año 2010. v) El solo hecho de tener fechas de vinculación diferente no es una justificación válida y razonable para dar un tratamiento salarial desigual. vi) El Acuerdo No.100 de 2013 no fue allegado por la parte demandada ni en los antecedentes administrativos ni en su contestación y, por lo tanto, no le es 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 10 oponible a la parte demandante.

Además, dicha norma solo tenía una vigencia de 6 meses contados a partir del 1 de julio de 2014, por lo que, a partir del 1 de enero de 2015 no hay lugar a justificar la diferencia salarial. Finalmente, sobre el pago doble y/o reajuste del 200% por cada dominical o festivo efectivamente laborado señaló: i) La entidad demandada no reconoce el pago del dominical o festivo tal y como se observa a folios 44 a 49 y 424 a 426. ii) El ente demandado cancela el trabajo en domingos, festivos y jornada nocturna tomando como base el valor hora de una jornada de 240 y no de 190 horas como lo determina el Consejo de Estado16. 1.9 Actuación procesal de segunda instancia. Una vez radicado en esta Corporación, fue admitido el recurso de apelación el 15 de marzo de 202117 y se dio traslado para alegar mediante auto del 06 de junio de 202318. 1.10 Alegatos de conclusión segunda instancia y concepto del Ministerio Público.

Ninguna de las partes se pronunció. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia, la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 16 Expediente físico, folios 596 a 625. 17 Expediente físico, folio 640. 18 Expediente digital, archivo “001AutoTrasladoAlegar.pdf”. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 11 Así mismo, se advierte que el pronunciamiento estará sujeto a los cargos sustentados en el recurso, conforme el artículo 320 de la Ley 1564 de 2012, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 2.2 Problema jurídico.

En los términos de los recursos de apelación, le corresponde a la Sala determinar el periodo de la relación laboral encubierta entre la demandante y demandada y a partir de ello, analizar el pago de prestaciones sociales, reajuste de salarios, devolución de aportes al Sistema de Seguridad Social, trabajo suplementario. Así también, se analizará si a partir del 1 de julio de 2014 hay lugar a ordenar la nivelación salarial. 2.3 Tesis de la Sala.

La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente modificar la sentencia de primera instancia toda vez que se encontró acreditada la relación laboral entre las partes del 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014. Como consecuencia de lo anterior y al existir para ese momento un cargo en la planta de empleos, se ordenará reconocer y pagar a la demandante: a) todas prestaciones sociales que debieron liquidarse según lo que devenga un “Auxiliar Área Salud (enfermería), código 412 en el Hospital General de Medellín Luz Castro De Gutiérrez b) las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios y lo que debió percibir según el cargo de planta de la entidad.

Además, se argumentará que procede la nivelación salarial ya que, a partir del 1 de julio de 2014, la demandante y su homóloga desempeñan el mismo cargo de Auxiliar Área de Salud 1 (Auxiliar de Enfermería), con iguales funciones y responsabilidades, sin que exista sustento legal o constitucional para la diferencia salarial encontrada.

También se determinará que se deberán cotizar las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere, del periodo comprendido del 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014 y del 1 de julio de 2014 en adelante. Los demás aspectos se denegarán por no encontrarse probados. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 12 2.4 Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1.

Del contrato de prestación de servicios Dicha modalidad contractual está contemplada en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, entre otras normas complementarias como el Decreto 1082 de 201519, para aquellas entidades que requieran desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad cuando estas no puedan ser prestadas por el personal de planta o requieran conocimientos especializados.

El Consejo de Estado ha precisado como características, las siguientes: “(…) (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta.

(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados»20. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».21 (…)”. Así las cosas, en la reciente sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-202122 aclaró que la Administración pública puede suscribir contratos de prestación de servicios para atender funciones ocasionales por el tipo de ejecución, o para cumplir funciones propias del objeto misional de la entidad, pero de manera 19 “por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”. 20 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 21 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada».

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad. IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 22 Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, Sección Segunda, radicado No. 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), 9 de septiembre de 2021. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 13 excepcional y temporal, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados. 2.4.2.

De la relación laboral y el contrato realidad. La relación laboral presupone la concurrencia de 3 elementos esenciales, a saber: a) La actividad personal de quien presta los servicios; b) La continuada subordinación y dependencia del prestatario de los servicios, respecto de su empleador o nominador, que permita exigirle el acatamiento de órdenes relativas al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de normas, reglamentos o directrices; y c) El pago de un “salario” como contraprestación de los servicios.

3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUS DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE TRABAJO. El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: “a) La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

“El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley”. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 14 “b) La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. “c) La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…)” En Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en proceso con radicado interno No. 0088-15, determinó los tres elementos que se deben acreditar para que se presente una relación laboral que desvirtúe el contrato realidad, pero a su vez advierte que pese comprobarse dicha relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. En sus palabras: “(…) De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales7.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda8 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 15 relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. ” Por su parte, en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 estableció las reglas de unificación en lo que respecta a la prescripción de las prestaciones derivadas del contrato realidad, a saber: “(…) 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva. 2. ° Unifícase la jurisprudencia en lo referente a que en las controversias relacionadas con el contrato realidad, (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados, por las razones indicadas en la motivación”.

Así mismo, en sentencia del 31 de enero de 2019, dentro del radicado No. 68001-23-31-000-2012-00660-01(1481-15), esa corporación reiteró su criterio: “(…) Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos, entre los cuales cabe resaltar la sentencia del 28 de julio de 2005, Exp. 5212-03, C.P. Tarcisio Cáceres Toro, la cual efectuó un análisis de la forma de vinculación de los empleados públicos, precisando que: 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 16 Para que una persona natural desempeñe un EMPLEO PÚBLICO, EN CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO (RELACIÓN LEGAL Y REGLAMENTARIA) que se realice su ingreso al servicio público en la forma establecida en nuestro régimen, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, para poder entrar a ejercer las funciones del empleo.

Con ello la persona nombrada y posesionada es quien se halla investida de las facultades y debe cumplir sus obligaciones y prestar el servicio correspondiente”. Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley.

De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional. Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: “El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas (…)” Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia (…)” (Resaltos del Despacho).

Finalmente, en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021, el H. Conejo de Estado recordó que la prestación personal del servicio hace alusión a que el contratista esté cualificado profesionalmente o tenga la capacidad para desarrollar la labor de manera personal, sin que pueda delegar su actividad a terceros. Frente a la remuneración precisó que “(…) Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo (…)”.

Mientras que, frente a la subordinación, enlistó una serie de circunstancias que permiten determinar su existencia, así: “(…) “i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 17 ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el Artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”.23 Negrilla propia.

En conclusión, de acuerdo al criterio asumido por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, una vez se demuestran los elementos propios del contrato laboral, queda desvirtuado el contrato de prestación de servicios; aspecto que comporta la existencia de una relación laboral de derecho público, sin otorgar el estatus de empleado público, por cuanto no se cumplen con los requisitos exigidos en la Constitución Política para ello (artículos 122, 123 23 Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021, Sección Segunda, radicado No. 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), 9 de septiembre de 2021. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 18 supra).

De ahí que el reconocimiento de prestaciones sociales procede a título de indemnización. Ahora bien, en el caso de los Auxiliares de Enfermería la Corte Constitucional24 ha precisado que: “(…) los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.

Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”25 64.

De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.

Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.26 66.

Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.27” 24 Corte Constitucional.

Sentencia T-388 de 2020. 25 Cita de cita: Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016. 26 Cita de cita: Por ejemplo, la sentencia Rad. No. 23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16) del 5 de julio de 2018. 27 Cita de cita: Por ejemplo, las sentencias Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14) del 21 de abril de 2016;

Rad. No. 52001-23-31-000-2002-00991-01(1425-15) del 17 de mayo de 2018; Rad. No. 68001-23-33-000-2014-00483-01(0265-16) del 17 de octubre de 2018; Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00118-01(0973-16) del 26 de octubre de 2017. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 19 Por su parte, el Consejo de Estado también ha decantado tal regla en los siguientes términos: “(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación (…)”28. De esa manera, es dable inferir que la prestación de servicios (en el caso de auxiliares de enfermería) se configura bajo la presunción de la subordinación, salvo que la entidad demandada desvirtúe dicha presunción. 2.4.3.

De la naturaleza de la Empresa Social del Estado (E.S.E.) De conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 199329 y el artículo 1º del Decreto 1876 de 199430, la forma de creación de las Empresas Sociales del Estado será mediante una ley expedida por el Congreso, una ordenanza expedida por la Asamblea Departamental o un Acuerdo expedido por el Concejo Municipal, según corresponda.

La finalidad de las Empresas Sociales del Estado se encuentra consagrada en dos normas, esto es, el artículo 83 de la Ley 489 de 199831 y el Decreto 1876 de 199432. Mientras la ley indica que la finalidad es la “prestación directa de los servidores de salud”, el Decreto 1876 en su artículo 2 precisa que “el objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de abril de 2016.

Radicación: 13001 23 31 000 2012 00233 01 (2820-2014). M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 30 por el cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado 31 por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. 32 por el cual se reglamentan los artículos 96,97 y 98 del Decreto-ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 20 entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud.”.

Como finalidades específicas, las vemos señaladas en el artículo 4º ibídem, de la siguiente manera: “Artículo 4º.- Objetivos de las empresas sociales del Estado. Son objetivos de las Empresas Sociales del estado, los siguientes: a. Producir servicios de salud eficientes y efectivos que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación que se expida para tal propósito; b. Prestar los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer, los servicios de salud que la población requiera y que la Empresa Social, de acuerdo con su desarrollo y recursos disponibles pueda ofrecer, c. Garantizar mediante un manejo gerencial adecuado, la rentabilidad social y financiera de la Empresa Social; d. Ofrecer a las Entidades Promotoras de Salud y demás personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios a tarifas competitivas en el mercado; e. Satisfacer los requerimientos del entorno, adecuando continuamente sus servicios y funcionamiento; f. Garantizar los mecanismos de la participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos.” Así mismo, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al régimen jurídico aplicable a las Empresas Sociales del Estado, consagra: “ARTÍCULO 195.

RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública (…)”. Acorde con lo anterior, el artículo 26 de Ley 10 de 1990 especifica que, en la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento o remoción o de carrera. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 21 La disposición formula cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, que para el caso de la administración nacional central o descentralizada, serán los enumerados en los literales a, b, c, e i del artículo 1° de la Ley 61 de 1987.

Para el caso de las entidades territoriales o sus entes descentralizados, serán los del secretario de Salud o Director Seccional o local del sistema de salud o quien haga sus veces; los del Director, Representante Legal de la entidad descentralizada y los empleos que correspondan a funciones de dirección del artículo 1° de la Ley 61 de 1987.

Además, la norma mencionada preceptúa que los demás cargos son de carrera administrativa, y estos a su vez, podrán ser designados en comisión en cargos de libre nombramiento y remoción, sin que por ello pierdan la pertenencia a la carrera. Finalmente, el parágrafo del artículo 26 señala que son trabajadores oficiales, aquellos que ocupen cargos no directivos, donde finalidad sea el mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en estas instituciones.

Respecto a los empleados de carrera administrativa, la Constitución Política, en su artículo 125, consagró el principio de la carrera respecto de los empleos estatales, a la que le es inherente el concurso, como la forma de ingreso. Con posterioridad a la entrada en vigor de la Carta Política de 1991, se expidieron varias normas relacionadas con el ingreso al servicio público, recuento normativo que hace el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 15001-23-31-000-2001-00354 01 (0319-08).

De acuerdo con la jurisprudencia en mención, se precisa que: i) Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, provistos mediante el sistema de concurso público, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determina la ley. De igual modo, el retiro del servicio público en empleo de carrera ocurre por calificación no satisfactoria en el desempeño del cargo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la ley. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 22 ii) Si bien los empleos de carrera deben proveerse mediante concurso de méritos, mientras se surten las etapas de este, puede acudirse a los nombramientos provisionales. iii) Existen sistemas especiales y específicos de carrera, los cuales se diferencian fundamentalmente en que en los primeros se pueden aplicar en forma supletoria las disposiciones que gobiernan el sistema general de carrera, mientras que en los segundos no, salvo que así se disponga.

(iv) El sistema de carrera de los empleados de los municipios o entes territoriales es de naturaleza especial y, por ende, su regulación; en casos de vacío normativo, en forma supletoria, se aplicará la Ley 909 de 200433 según el caso. En razón a todo lo expuesto se concluye que en nuestro ordenamiento jurídico hay previstas tres formas de vinculación de carácter laboral como persona natural con una entidad estatal: a) Como empleado público por una relación legal y reglamentaria, que tiene que estar precedida de una designación válida, nombramiento o elección según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del empleo; b) Como trabajador oficial por una relación contractual laboral ante la suscripción de un contrato de trabajo; y c) Los contratistas de prestación de servicios a través de la firma de un contrato estatal.

Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados (…)” 34 Artículo 195 de la ley 100 de 1993. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 23 Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad”.

Sobre esta disposición, la Corte Constitucional, mediante sentencia C – 171 de 2012, declaró su exequibilidad condicionada en el en el entendido de que la potestad de contratación otorgada por este artículo a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la Empresa Social del Estado o cuando se requieran conocimientos especializados. 2.4.4.

De las cooperativas de trabajo asociado. La ley 79 de 198835, en su artículo 4° dispone sobre la naturaleza de las cooperativas, lo siguiente: “(…) Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general (…)” A su turno el Decreto 4588 de 200636, en su artículo 3° sobre la naturaleza de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado, consignó: “(…) Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general (…)” Por su parte, el Consejo de Estado, en providencia del trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018)37 ha argumentado, con relación a las Cooperativas de Trabajo Asociado, lo siguiente: 35 "Por la cual se actualiza la Legislación Cooperativa" 36 por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Pre cooperativas de Trabajo Asociado. 37 Sentencia 00330 de 2018 Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 24 “(…) Cooperativas de trabajo asociado.

La Ley 79 de 1988, “Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, señala que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5. ° del Decreto 455 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollaran, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.

Este mismo decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, de que el asociado que sea enviado por la cooperativa o pre cooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado (…)”.

Sobre esta figura de trabajo asociado, el Consejo de Estado en providencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)38 consideró que tal figura no fue creada por el Legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores y que, si alguna de las cooperativas de trabajo asociado llegara a incurrir en prácticas deshonestas debía responder ante las autoridades.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser considerado por los empleadores como una opción para desconocer o eludir obligaciones de origen laboral con los trabajadores. En la misma sentencia argumentó frente a la posibilidad de demostrar la realidad sobre las formas, que: “(…) es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral (…)” negrillas y subrayas del Despacho.

De tal manera, que existe la necesidad de que se acrediten indudablemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, como son 38 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.SUBSECCIÓN B. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 76001-23-31-000-2011-00820-01(1486-15).

Actor: LUIS HERNANDO HURTADO OROZCO. Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO EN LIQUIDACIÓN 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 25 la prestación personal del servicio, la remuneración y en especial, la subordinación y dependencia del trabajador, respecto del empleador. Es así, como en la sentencia de Unificación39 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “(…) En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales (…)” Ahora, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 05 de julio de 2018, dentro del radicado 23001-23-33-000-2012-00087-01(1969-14), con Ponencia del Dr. William Hernández Gómez, en un caso de similar naturaleza anotó: “(…) Sin embargo, en el sub examine, para esta Subsección el hecho de que la contratación o vinculación de personal se realizara a través de cooperativas de trabajo asociado, como lo pretende hacer ver la apelante, no implica por sí mismo la existencia de un contrato realidad.

Ello por cuanto la irregularidad en la contratación por prestación de servicios por cuenta y riesgo de una CTA no trae, de suyo, la existencia de una relación de carácter laboral pues ambas figuras, se reitera, se diferencian por los elementos previstos en la ley. Así, la primera (contrato de prestación de servicios) puede ser trabajo personal o a través de terceros, y en todo caso debe ser autónoma e independiente, mientras que la segunda (contrato de trabajo) exige la plena acreditación de la prestación personal del servicio.

Adicionalmente, el hecho de contratar con una cooperativa de trabajo asociado es, precisamente, obtener de un tercero la prestación de un servicio, el cual, en su caso, es prestado por los mismos asociados a la cooperativa, pues estos fungen en una doble vía, como asociados y como gestores. De ello, debe entenderse que el servicio que los asociados o cooperados prestan a un tercero, en virtud del contrato o convenio suscrito entre este último y la cooperativa, debe ser de forma autónoma e independiente (…)” negrillas del Despacho.

Luego entonces, en los eventos en que el asociado, es decir, el demandante, sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA.

Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER. Bogotá D.C., Veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2- 005-16. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 26 relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma.

De la misma forma, vale decir que, cuando el cooperado logra demostrar que presta sus servicios con el fin de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo. 2.4.5. Nivelación Salarial por el principio de trabajo igual, salario igual. Carga probatoria Uno de los pilares del derecho a la igualdad es el principio de “a trabajo igual salario igual”, definido por la Corte Constitucional en sentencia T 369 de 2016, como: “(…) la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo”.

En el marco de la jurisprudencia constitucional, el Consejo de Estado17 ha establecido que aquellos trabajadores que en idénticas condiciones o cuya labor resulte equiparable a la de otro, pero no reciben la misma remuneración, puede reclamar la nivelación salarial, siempre que demuestre que entre ambos cargos se cumplen los siguientes presupuestos: “«[…] i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales […]»40.

Aunque la Corte Constitucional también ha precisado que no todo trato desigual es inconstitucional, por lo que es necesario analizar las razones por las cuales existe la desigualdad, a efectos de determinar si se limita el derecho fundamental a la igualdad. Para el efecto, el Tribunal Constitucional definió una serie de criterios que son válidos para justificar la diferenciación salarial, entre los cuales se encuentra: “(i) criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos”41.

El Consejo de Estado en sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil 40 Ver sentencias T-27, SU-111 y T-272 de 1997, de la Corte Constitucional. 41 Corte Constitucional, T- 369 de 2016 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 27 diecinueve (2019)42 señaló que en aquellos casos donde se pretende la nivelación salarial, el actor debe acreditar que cumple idénticas funciones al cargo del cual reclama el salario, que el empleo tiene las mismas responsabilidades y categoría, y que cumple a cabalidad los requisitos para el mismo.

De la providencia citada se resalta: “(…) Aquella carga comprende tres principios fundamentales: i) el onus probandi incumbit actori, esto es, al demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta la demanda; ii) reus, in excipiendo, fit actor relativo a que la parte demandada una vez presenta excepciones actúa como actor y, por ende, debe probar los hechos en que basa su defensa y; iii) äctore non probante, reus absolvitur que predica la absolución del demandado si el accionante no prueba los supuestos de hecho en que fundamentó la demanda(…).

(…) Con la carga procesal a la que se hace referencia, se pretende que las partes sean proactivas dentro del proceso en lo relacionado con la consecución del material probatorio, de modo tal que no dejen en manos del juez y su facultad oficiosa la búsqueda de la verdad. (…) Además, dicho deber también pretende que ninguno de los sujetos procesales, ya sea demandante o demandado, se beneficie de las dificultades de la contraparte para recolectar las probanzas en su favor.

En palabras de la Corte Constitucional […] las partes en el proceso deben cumplir con el deber de diligencia en lo que pretenden probar. Ninguna debe obrar con inercia porque ello causa que las consecuencias adversas de la decisión sean deducidas en su contra. El proceso no premia la estrategia sino la solución del conflicto con la participación de las partes […]43 Ahora, aunque la carga procesal estatuida en el artículo 177 del CPC tiene la finalidad explicada, la jurisprudencia ha dicho que esta es potestativa de las partes.

Quiere decir ello, que no es posible que el juez obligue a las mismas a cumplirla, en tanto su ejercicio conlleva un interés propio del sujeto procesal y es este quien debe soportar las consecuencias negativas que se produzcan en su contra ante la falta de actividad probatoria (…)” Así las cosas, para dar aplicación al principio de “trabajo igual, salario igual”, el demandante debe probar que se encuentra en idénticas condiciones laborales al cargo que se reclama y en caso contrario debe asumir las consecuencias negativas de su omisión. 2.5 Material probatorio. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019).

Radicado 70001-23-31-000-2012-00235-01(1764-18). 43 “Corte Constitucional, sentencia T-733 de 2013”. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 28 Dentro de las pruebas allegadas al proceso, se destacan las siguientes que se estiman necesarias para resolver el recurso de apelación: 2.5.1 Documentales: 2.5.1.1 Certificado expedido por la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFENIX en el cual consta (Fl.31): “La señora Paula Andrea Yepes Gaviria (…) prestó sus servicios con la Cooperativa de Trabajo Asociado "COOPFENIX" Servicios Integrales (…) facilitando su fuerza de trabajo como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín desde el 04 de julio de 2010 hasta el 31 de julio de 2011.

Con un convenio de trabajo asociado a término indefinido”. 2.5.1.2. Certificado expedido por la Corporación para la Salud Fénix en el cual consta (Fl.32): “La señora Paula Andrea Yepes Gaviria (…) prestó sus servicios con la CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX “CORFÉNIX” (…) prestando su fuerza de trabajo el Hospital General de Medellín como auxiliar de enfermería desde el 01 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2013”. 2.5.1.3.

Certificado expedido por el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER en el que consta (Fl.331): “(…) La señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA (…) fue afiliada al Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER desempeñándose como Auxiliar de Enfermería desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 09 de junio de 2014 bajo la modalidad de contrato sindical.

La señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA participó en el contrato suscrito por FEDSALUD con el HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN durante el tiempo que estuvo afiliada (…)”. 2.5.1.4. Historial laboral para la Administradora de Fondos de Pensiones Protección (Fl.33 a 36): “(…) Periodo Razón social del aportante Fecha de pago (…) días cotizados (…) 2010/07 COOFENIX CTA 2010/08/10 29 (…) 2010/09 COOFÉNIX CTA 2010/10/11 30 (…) 2010/12 COOFÉNIX CTA 2011/01/12 30 2011/01 COOFÉNIX CTA 2011/02/09 30 2011/02 COOFÉNIX CTA 2011/03/09 30 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 29 2011/03 COOFÉNIX CTA 2011/04/11 30 2011/04 COOFÉNIX CTA 2011/05/10 30 2011/05 COOFÉNIX CTA 2011/06/10 30 2011/06 COOFÉNIX CTA 2011/07/18 30 2011/07 COOFÉNIX CTA 2011/08/19 30 2011/08 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2011/09/07 30 2011/09 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2011/10/13 30 2011/10 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2011/11/09 30 2011/11 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2011/12/15 30 2011/12 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2012/01/16 30 (…)2012/02 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2012/03/23 30 (…) 2012/05 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2012/06/15 30 (…) 2012/10 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2012/11/15 30 (…) 2012/11 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2012/12/27 30 (…)2013/06 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2013/07/31 30 (…)2013/07 CORPORACIÓN PARA LA SALUD FÉNIX 2013/08/06 30 La historia laboral es un documento en el que están registrados las semanas cotizadas, las empresas con las cuales usted ha trabajado, el salario base de cotización y el valor de los aportes realizados en los Fondos de Pensiones a los cuales usted ha estado afiliado a lo largo de su vida laboral (…)” 2.5.1.5.

Oficio del 15 de mayo de 2015 en el cual el director de gestión humana del Hospital General de Medellín informa (Fl.57 a 69): “(…) Señora ALEXANDRA ARANGO JARAMILLO. (…) 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 30 1. La fecha de su vinculación registrada en su historia laboral es la del dos (2) de marzo de 1998. 2.

El cargo que usted desempeña en el Hospital General de Medellín es el Auxiliar Área Salud (Enfermería). 3. Se anexa acumulado de pagos desde el año 2010 donde podrá encontrar los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales reconocidos y pagados (5 folios). 4. Se remiten colillas de pago desde el año 2010 (126 folios). 5.

Se remite cuadros de turnos elaborados desde el año 2010. 6. Se anexa nomenclatura de cuadros de turnos (1 folio) (…)”. 2.5.1.6. Respuesta a oficio No.0110, en la cual el director de Gestión Humana del Hospital General de Medellín indica (Fl.338 a 340): “(…) Certificar respecto a la señora ALEXANDRA ARANGO JARAMILLO (…) quien se encuentra vinculada a la entidad desde el año 2010 y hasta la fecha lo siguiente: fecha de vinculación, cargo que desempeña, asignación básica mensual, jornada ordinaria de trabajo, funciones que ejecutaba y valor cancelado por concepto de prestaciones sociales y extralegales.

Fecha de vinculación: 16 de agosto del 2000. Cargo que desempeña: Auxiliar Área de la Salud 1 (Auxiliar de Enfermería) Asignación básica mensual: $2.415.252. Jornada ordinaria de trabajo: en el Hospital General de Medellín se trabaja por el sistema de cuadro de turnos de 12 horas de 7 a 7. Funciones que ejecutaba: se anexa manual de funciones de auxiliar de enfermería. Valor cancelado por concepto de prestaciones sociales y extralegales: se anexa relación de pagos de los años enero 2010 a la fecha.

Certificar respecto de la señora PAULA ANDREA YEPES desde junio de 2015 y hasta la fecha lo siguiente: cargo que desempeña, asignación básica mensual, jornada ordinaria de trabajo, funciones que ejecutaba y valor cancelado por concepto de prestaciones legales y extralegales. Cargo que desempeña: Auxiliar Área de la Salud (Auxiliar de Enfermería) en provisionalidad vinculada a la institución el 1 de julio de 2014 en virtud del concurso público de méritos realizado por la Universidad Pontificia Bolivariana para proveer los cargos vacantes de la entidad hasta tanto la Comisión Nacional de Servicio Civil adelante el concurso de méritos (carrera administrativa) para proveer los cargos en provisionalidad o vacantes que la entidad tenía en su planta reportados.

Asignación básica mensual: $1.836.309 conforme a la modificación de la estructura salarial realizada por medio del Acuerdo 100 de octubre de 2013, en la cual la Junta Directiva de la entidad luego de un estudio gerencial con miras a permitir la viabilidad financiera teniendo en cuenta el impacto que tendría crecer en número de plazas a la planta de cargos existentes y danto cumplimiento a la Ley 1429 de 2010, modificó los salarios de la planta de personal del Hospital General de Medellín para las 173 plazas de planta de personal de la entidad y consagra salario personalizado para los servidores públicos que se encontraban vinculados para la fecha de entrada en vigencia el acuerdo mencionado, quienes continuarán devengando los salarios que traen sus respectivos cargos, hasta que permanezcan en ellos y solo se aplicará la nueva estructura salarial a aquellos servidores públicos que se vinculen después de la aprobación de esta nueva estructura salarial esto es el 18 de octubre de 2013.

Funciones que ejecutaba: se anexa manual de funciones de Auxiliar de Enfermería (…)”. 2.5.1.7 Manual de funciones y competencias auxiliar área salud 1 y 2 (Fls.414 a 417): Fls.414 a 415 “Nivel: asistencial Denominación del empleo: auxiliar área salud 1 (auxiliar de enfermería) Código 412 Grado 2 Dependencia: áreas hospitalarias Cargo del jefe inmediato: director asistencial.

PROPÓSITO PRINCIPAL. Ejecutar la atención de enfermería, con base en los estándares adoptados por la institución para brindar un servicio de óptima calidad. PROCESOS EN LOS QUE INTERVIENE: atención en salud, gestión integral de calidad. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES. 1. Desarrollar acciones para el cumplimiento de planes, programas y proyectos del área de su competencia, con el fin de cumplir los objetivos y metas propuestas por la institución. 2.

Ayudar al paciente a conservar su personalidad, recuperar su salud e incorporarse a la sociedad, respetando su orientación sexual estatus socioeconómico, grupo étnico, problemas de salud o naturales, raza o influencia ideológica. 3. Proporcionar servicios que garanticen la tención libre de riesgos innecesarios. -Fundamentando la atención en conocimientos científicos, técnicos y éticos actualizados. -Proporcionando un entorno seguro a través de la aplicación de las medidas de seguridad establecidas en las normas institucionales (Guías de Atención e Instructivos, Prácticas Seguras para la Prestación de Servicios, entre otras). -Manteniendo un estado de salud física, mental y social que evite constituirse en un factor de riesgo.

Mantener una comunicación efectiva con las personas con quienes interactúa. -Identificándose y dirigiéndose con amabilidad. -Explicándole con lenguaje claro y sencillo las acciones realizadas. -Favoreciendo un ambiente de confianza para que expresen sus dudas e inquietudes. -Atendiendo de inmediato la solicitud de ayuda o apoyo, explicándole en su caso las situaciones que pudieran retrasar la misma. -Respetando los límites de las atribuciones y responsabilidades señaladas en manuales normas y políticas institucionales, respecto a la información que corresponde dar a cada integrante del equipo de Salud.

Participar en la educación en salud al paciente y su familia para que asuma conductas responsables en su cuidado, logrando su comprensión satisfactoria. Establecer una coordinación efectiva con el equipo interdisciplinario de salud. -Aplicando en cada uno de los documentos (…) -los contenidos y lineamientos establecidos por la institución. -Realizando los registros e informes en forma completa, clara, legible, veraz, oportuna y confiable. -Utilizando terminología técnico-clinica de uso y aceptación universal. -Elaborando y considerando a los registros clínicos como evidencia del cuidado. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 32 7.

Ejecutar las acciones de enfermería de su competencia, según asignación y/o delegación de profesional y guías/instructivos institucionales, cumpliendo con los estándares de calidad adoptados por la institución. 8. Brindar una atención oportuna, personalizada, humanizada, continua y eficiente, de acuerdo con estándares definidos en la institución para una práctica competente y responsable; con el propósito de lograr la satisfacción del usuario y su familia. 9.

Ejecutar prácticas de trabajo, seguras, conforme a los lineamientos del programa de salud ocupacional y las normas técnicas y legales establecidas por la institución. 10. Participar en los procedimientos para la prevención y atención de emergencias, de acuerdo con las normas técnicas y legales adoptadas por la institución. 11. Realizar las actividades de vigilancia epidemiológica de acuerdo a los factores de riesgo identificados y priorizados por la institución y/o ARP correspondiente.

CONTRIBUCIONES INDIVIDUALES. -La aplicación del sistema de gestión de calidad y mejoramiento continuo en cada uno de los procesos establecidos brindando a los usuarios una atención excelente y con calidad. -Capacidad y habilidad para transmitir información de forma clara, veraz, confiable y convincente. -Responsabilidad por el equipamiento que les es asignado para el desarrollo de sus funciones.

CONOCIMIENTOS BÁSICOS ESENCIALES. 1. Tipos de aseguramientos, requerimientos para el acceso a los servicios de salud. 2. Normas de urbanidad y cortesía. 3. Herramientas informáticas básicas. 4. Herramientas o instrumentos propios del trabajo. 5. Conocimiento básico del sistema obligatorio de garantía de la calidad. 6. Acciones de promoción y prevención. REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA. Estudios.

Título de bachiller. Certificado de auxiliar de enfermería expedido por una institución debidamente autorizada. Experiencia. 6 meses de experiencia relacionada. (…)”. Fls.416 a 417 “Nivel: asistencial Denominación del empleo: auxiliar área salud 1 (auxiliar de enfermería) Código 412 Grado 1 Dependencia: áreas hospitalarias Cargo del jefe inmediato: director asistencial.

Ayudar al paciente a conservar su personalidad, recuperar su salud e incorporarse a la sociedad, respetando su orientación sexual estatus socioeconómico, grupo étnico, problemas de salud o naturales, raza o influencia ideológica. 3. Proporcionar servicios que garanticen la tención libre de riesgos innecesarios. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 33 -Fundamentando la atención en conocimientos científicos, técnicos y éticos actualizados. -Proporcionando un entorno seguro a través de la aplicación de las medidas de seguridad establecidas en las normas institucionales (Guías de Atención e Instructivos, Prácticas Seguras para la Prestación de Servicios, entre otras). -Manteniendo un estado de salud física, mental y social que evite constituirse en un factor de riesgo.

CONOCIMIENTOS BÁSICOS ESENCIALES. 7. Tipos de aseguramientos, requerimientos para el acceso a los servicios de salud. 8. Normas de urbanidad y cortesía. 9. Herramientas informáticas básicas. 10. Herramientas o instrumentos propios del trabajo. 11. Conocimiento básico del sistema obligatorio de garantía de la calidad. 12. Acciones de promoción y prevención. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 34 REQUISITOS DE ESTUDIO Y EXPERIENCIA. Estudios.

Título de bachiller. Certificado de auxiliar de enfermería expedido por una institución debidamente autorizada. Experiencia. 12 meses de experiencia relacionada. (…)”. 2.5.1.8 Resolución No.244 del 16 de junio de 2014 por medio de la cual se nombra a la demandante como auxiliar de enfermería en planta temporal del Hospital General de Medellín con vigencia de 6 meses a partir del 1 de julio de 2014 (Fl.438 a 439). 2.5.1.9 Acta de posesión suscrita por la demandante el 1 de julio de 2014 (Fl.440). 2.5.1.10 Resolución No.173 del 27 de abril de 2015 por medio de la cual se nombra a la demandante como auxiliar del área de salud (auxiliar de enfermería) código 412 a partir del 4 de mayo de 2015 (Fl.441 a 442). 2.5.1.11 Acta de posesión suscrita por la señora Paula Andrea Yepes Gaviria el día 04 de mayo de 2015 (Fl.443). 2.5.1.12 Cuadro de turnos realizados por la señora Paula Andrea Yepes Gaviria los meses de octubre y noviembre del año 2010, enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre, diciembre de 2012, enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 2013, enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2014 (Fl.37 a 42; 457 a 474 y CD folio 326 archivo “cuadro de turnos”). 2.5.2 Testimoniales.

El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín en audiencia de pruebas, recibió el siguiente testimonio, que resulta ser relevante para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia (Folio 479CD): • ALBA ROCÍO MONTOYA (minuto 14:00): “(…) CONTESTÓ. Soy auxiliar de enfermería (…) PREGUNTÓ. Ocupación actual.

CONTESTÓ. Soy auxiliar de enfermería de carrera en el Hospital General de Medellín. PREGUNTÓ. Hace cuánto que labora en el Hospital General de Medellín. CONTESTÓ. Tengo 27 años y 24 de carrera. (…) PREGUNTÓ. Conoce a la señora Yepes Gaviria. En caso afirmativo por qué la conoce y hace cuánto. CONTESTÓ. Es compañera de trabajo mía y la conozco desde el año 2010.

PREGUNTÓ. (…) 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 35 Indíquele al despacho ella hace cuánto que labora en el hospital y cuál es el tipo de vinculación que tiene con el Hospital General de Medellín. CONTESTÓ. En el 2010 cuando ella entró al hospital entró por una tercerización que había en el hospital y actualmente trabaja con el hospital, pero ya vinculada como auxiliar de enfermería. (…) PREGUNTÓ. Hace cuánto que la señora Paula Andrea trabaja directamente con el hospital CONTESTÓ. Desde el 2014 que el hospital hizo concurso trabaja directamente con el hospital.

(…) PREGUNTÓ. En esa época cómo se manejaban los turnos de estas personas. CONTESTÓ. En el hospital siempre hemos hecho turnos de 12 horas de 7 de la mañana a 7 de la noche, de 7 de la noche a 7 de la mañana y ellas hacían exactamente los mismos turnos con una diferencia que yo hago 44 horas semanales y ellas en ese tiempo hacían 48 semanales.

Hacían un turno de más casi siempre y los turnos en el hospital salen mensuales y ellas también les salían mensuales incluso casi siempre en el mismo cuadro aparecían ellas en la parte de abajo a veces aparecíamos todas en orden alfabético dentro del mismo cuadro de turno ellas tercerizadas y nosotras vinculadas pero el mismo cuadro. (…) PREGUNTÓ. En cuanto a la jornada laboral cómo es la jornada de ella y como es desde que se encontraba vinculada desde tiempo atrás. CONTESTÓ. Después de la vinculación ella también hace 44 horas, tiene sus prestaciones sociales, la única diferencia que tenemos es el salario que yo gano más que ella mi salario básico es más que el de ella.

PREGUNTÓ. Las funciones, la responsabilidad, los protocolos suyos son diferentes a los de ella. CONTESTÓ. No, son iguales, las mismas funciones, los mismos protocolos, las mismas responsabilidades, o sea todo sigue siendo igual como era antes sigue siendo ahora. PREGUNTÓ. Sabe usted cuál es la razón de esa diferencia salarial teniendo en cuenta que son las mismas funciones y responsabilidades.

CONTESTÓ. No, no sé porqué las contrataron con otro salario. PREGUNTÓ. Las funciones que desempeña la señora Paula en el Hospital General de Medellín siempre han existido han sido permanentes o pudo haber alguna interrupción o suspensión en esas funciones. CONTESTÓ. No, toda la vida han existido las mismas funciones. PREGUNTÓ. Usted le puede certificar al despacho que ella desde el año 2010 hasta la fecha siempre ha estado prestando el servicio en el Hospital General de Medellín así en tiempo atrás es decir antes del año 2014 lo haya hecho a través de un tercero. CONTESTÓ. Sí claro.

Ellas terminaron con la cooperativa y al otro día estaban vinculadas con la entidad. Ella jamás se ha ido del hospital. (…) PREGUNTÓ. Usted no sabe por qué se gana el salario que se gana. CONTESTÓ. Porque yo entré por carrera hace 24 años y por qué los vincularon a ellas con el salario no sé. (…) PREGUNTÓ. Su contacto con Paula Andrea era de amistad, cotidiano, permanente o muy ocasional.

CONTESTÓ. Normalmente los cuadros de turnos salen mensuales y salen casi siempre los 25 uno sabe más o menos, rotar con las compañeras es muy cotidiano o le recibía o le entregaba o estábamos de turno porque el personal no es rotativo dentro de todo el hospital no, somos como por áreas y normalmente es el mismo personal. PREGUNTÓ. Se lo pregunto para saber si usted tenía conversaciones con Paula Andrea que le permitieran conocer situaciones personales de ella.

CONTESTÓ. Pues amiga, amiga de contarnos cosas no, pero si hablábamos de la cooperativa, del trabajo. PREGUNTÓ. En su contacto con ella supo si en el año 2010 al año 2014 en el que estuvo en esta modalidad de vinculación prestando servicios al hospital, ella desempeñaba alguna otra labor o servicio en otra institución o ejercía labores de salud o productivas por fuera de la entidad.

CONTESTÓ. Ah no pues con esos turnos es muy difícil que uno haga una labor por fuera del hospital porque yo hacía 192 y ella 214 horas eran muchos turnos. Pero que yo sepa no, ella no trabajaba sino en el hospital”.

3. CASO CONCRETO El juez de primera instancia luego de valorar las pruebas allegadas al proceso declaró la nulidad del oficio No. HGM 012 2016004170 del 3 de octubre de 2016 proferido por el Hospital General de Medellín y a título de restablecimiento del derecho condenó a este último a cancelar a favor de la señora Paula Andrea Yepes Gaviria el valor de las prestaciones sociales legales que hubiere 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 36 devengado un auxiliar de enfermería de planta con vinculación legal y reglamentaria durante la vigencia de los vínculos contractuales celebrados entre las partes, es decir, por el periodo comprendido en los meses de agosto, octubre y noviembre del año 2010; enero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre y diciembre del año 2012; enero, febrero, marzo, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2013; y de enero a junio de 2014.

La parte demandante inconforme con la decisión argumentó que: i) se acreditó la relación laboral desde el 4 de julio del año 2010 y hasta el 30 de junio del año 2014, por lo tanto, se le debe reconocer por este lapso las prestaciones sociales, el reajuste de salarios y devolución de los aportes al sistema de seguridad social. ii) se deben cancelar los dominicales, festivos y horas extras laborados iii) se debe acceder a la nivelación salarial y prestacional a partir del 01 de julio de 2014 en adelante.

Pues bien, la Sala en virtud del principio de congruencia pasará a analizar cada uno de los reparos de la demandante así: a) Tiempo de la relación laboral encubierta. Evidencia la Sala que la inconformidad de la actora radica principalmente en el tiempo que el a quo reconoció la existencia de la relación laboral y no sobre el análisis de cada uno de los elementos.

En tal sentido, se estudiará únicamente ese aspecto. Indicó el juez de primera instancia: “(…) a partir de las pruebas aludidas se colige que la demandante fue afiliada de COOPFÉNIX Y CORFÉNIX entre el 4 de julio de 2010 y el 30 de septiembre de 2013, y seguidamente, del sindicato DARSER desde el 1 de octubre de 2013 hasta el 1 de junio de 2014.

Las 3 entidades admitieron que la señora Yepes Gaviria se desempeñó en esos lapsos de tiempo como auxiliar de enfermería en el Hospital General de Medellín según los contratos suscritos con dicha institución. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 37 Sin embargo, no considera el Despacho que esa afirmación haga prueba fehaciente de su vinculación de la libelista durante los periodos indicados como auxiliar de enfermería del hospital, en la medida que los cuadros de turnos aportados al plenario son los únicos que dan cuenta de los periodos que prestó sus servicios a esa entidad, pues como se estudiará más adelante no obra un solo contrato suscrito directamente entre la demandante y la entidad demandada (…)”.

Pues bien, la Sala no comparte la valoración que realizó el a quo ya que, no solo las certificaciones expedidas por la Cooperativa de Trabajo Asociado COOPFÉNIX (fl.31), la Corporación para la Salud Fénix (Fl.32) y el Sindicato de Profesiones y Oficios de la Salud DARSER (Fl.331) evidencian que desde el 04 de julio de 2010 y hasta el 09 de junio de 2014 la señora Paula Andrea Yepes Gaviria prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de forma personal y continua en el Hospital General de Medellín sino que dichas constancias guardan congruencia con el historial laboral de aportes a pensiones visible a folios 33 a 36 y la declaración realizada por la señora Alba Rocío Montoya que afirmó al respecto: “PREGUNTÓ. Usted le puede certificar al despacho que ella desde el año 2010 hasta la fecha siempre ha estado prestando el servicio en el Hospital General de Medellín así en tiempo atrás es decir antes del año 2014 lo haya hecho a través de un tercero. CONTESTÓ. Sí claro.

Ellas terminaron con la cooperativa y al otro día estaban vinculadas con la entidad. Ella jamás se ha ido del hospital. (…)” Debe decirse además que, los cuadros de turnos aportados solo son una muestra de la labor desempeñada por la actora en la institución y, en ese sentido, no pueden ser tomados como la prueba fehaciente del periodo en el que se ejecutó la relación laboral con la entidad demandada.

Por lo anterior, se modificará el ordinal segundo de la sentencia recurrida y, en su lugar, se ordenará cancelar a favor de la señora Paula Andrea Yepes Gaviria el valor de las prestaciones sociales durante la vigencia de los vínculos contractuales celebrados entre las partes, esto es, del 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014. b) Nivelación salarial durante el tiempo en que se consolidó el contrato realidad.

Sobre este aspecto indicó el juez de primera instancia que: “el precedente del Consejo de Estado ha establecido de vieja data y lo ha reiterado en forma reciente que demostrada la existencia de la relación de trabajo el contratista no puede desconocer el valor recibido como remuneración y aspirar a que su salario se nivele con el de los empleados de planta de la entidad contratante, en la medida que estos ostentan una relación legal y reglamentaria que establece previamente entre otros aspectos la asignación salarial situación 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 38 que no se compagina con la del contratista quien no puede aspirar a ella por cuanto su vínculo es contractual”.

La apelante por su parte manifestó: “Por la prestación de sus servicios la demandante percibía un salario, sueldo, asignación o compensación como retribución (…) suma de dinero que no se corresponde con la labor desempeñada puesto que realizaba exactamente lo mismo que un funcionario vinculado mediante carrera administrativa por lo que se presenta una evidente vulneración al principio constitucional de “a trabajo igual, salario igual”.

El Consejo de Estado en reciente jurisprudencia y analizando un caso similar, explicó: “(…) tradicionalmente la Sala ha negado la solicitud de nivelación salarial, comoquiera que el reconocimiento de una relación laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no asigna a la parte actora la calidad empleado público, en tanto que dicha vinculación estaría desprovista de los aspectos exigidos para la configuración de una relación laboral de carácter legal y reglamentario, en los términos del artículo 122 de la Constitución Política.

Es por ello, que la indemnización a título de restablecimiento del derecho a la que se accede, involucra el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho una persona en planta que cumpla las mismas funciones ejecutadas en el marco del contrato realidad. No obstante lo anterior, la Sala mediante sentencias radicados Nos. 85001-23- 33-000-2019-00168-01 (3781-2021) y 81001-23-39-000-2017-00008-01 (1824-2022), de 25 de enero de 2024, modificó la tesis que negaba el reconocimiento del reajuste salarial, para en su lugar, concederlo, ampliando así el alcance del restablecimiento del derecho, bajo el argumento de que en observancia de los principios de “igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” es obligación de los jueces proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

Así las cosas, de acuerdo con la nueva tesis de la Sala, la consecuencia de desnaturalizar un vínculo contractual que encubría una verdadera relación laboral, en la que se dio trato desigual a quien cumplió sus funciones en iguales condiciones a las del personal de planta, impone la obligación al Juez de lo contencioso administrativo de utilizar los mecanismos necesarios para eliminar la brecha de desigualdad y “garantizar así la movilidad salarial”44.

Así, del oficio visible a folios 57 a 69, se desprende que, para la fecha en la que se configuró el contrato realidad, sí existía un cargo de planta igual al desempeñado por la actora. En esa oportunidad se informó lo siguiente: “(…) Señora ALEXANDRA ARANGO JARAMILLO. (…) 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 15 de febrero de 2024.

Magistrado Ponente. César Palomino Cortés. Radicado. 2016-01454. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 39 1. La fecha de su vinculación registrada en su historia laboral es la del dos (2) de marzo de 1998. 2. El cargo que usted desempeña en el Hospital General de Medellín es el Auxiliar Área Salud (Enfermería).

De ahí que, se ordenará pagar los valores que resulten de la diferencia entre lo que recibió por concepto de honorarios y lo que debió recibir desde el 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014 en igualdad de condiciones respecto del cargo Auxiliar Área Salud (enfermería). c) Recargos dominicales, festivos y horas extras. En la providencia recurrida se estableció: “En relación con el pago de dominicales y festivos y de horas extras no se accederá toda vez que no se encuentran acreditados y tampoco la parte actora de manera concreta y detallada indicó cuáles y cuántas son las horas extras y los días adeudados; solamente se limitó a hacer aseveraciones de manera general sin especificar concretamente, además los cuadros analizados no tienen la discriminación del significado de las siglas que allí se utilizan en cada uno de los turnos, por tanto, no es posible determinar si trabajó horas ordinarias, extras, nocturnas, dominicales o festivos, jornada diurno, nocturna de manera que no es factible establecer si le adeudan dineros o no por dichos conceptos.”.

El apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación sostuvo que: “(…) al ser un salario inferior es apenas lógico que el pago de dominicales y festivos también lo es. Asimismo, dichos pagos se hicieron de manera sencilla y no doble más compensatorio (…) ello no solo por cuanto así se demuestra con la documentación que obra en el expediente (cuadro de turnos y pagos realizados) sino también porque en el sector privado no opera esa forma de liquidar el pago de domingos y festivos.

La jornada de trabajo de la parte actora traspasaba el límite de las 44 horas a la semana que es la máxima legal en el sector público (…) razón por la cual todo trabajo realizado por encima de dicho límite debe considerarse como trabajo extra y por lo tanto debe ser remunerado con los recargos de ley (…)” Pues bien, sobre el trabajo suplementario el Consejo de Estado adujo en un caso similar: “En lo atinente al trabajo suplementario, itera la Sala el exigente ejercicio probatorio que recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por lo que, no basta que se allegue simplemente la relación de turnos como sucedió en el presente asunto, sino que dicho documento debe ser explicado con toda claridad y precisión que permita determinar el tiempo suplementario reclamado, ya que al juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Aunado a ello, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario debe obedecer a una necesidad que amerite la prestación del servicio en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, las cuales deben ser debidamente autorizadas por el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, de tal manera que, el trabajo suplementario requiere de 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 40 autorización previa, mediante comunicación escrita y motivada, condiciones que para el caso bajo estudio no fueron probadas (…)”45 Así, luego de analizar los elementos de convicción que reposan en el expediente, se advierte que le asiste razón al juez de primera instancia, toda vez que, en lo concerniente al trabajo en dominicales y festivos, se aportaron los cuadros de turnos visibles a folios 457 a 474 y CD326 y algunas relaciones de pago, sin especificar el tiempo suplementario objeto de reclamación. Adicionalmente, se tiene que la testigo afirmó que, “ellas hacían exactamente los mismos turnos con una diferencia que yo hago 44 horas semanales y ellas en ese tiempo hacían 48 semanales (…)”.

No obstante, no existe otra prueba que permita corroborar su dicho y, si en gracia de discusión se admitiera tal hecho lo cierto es que, no se acreditó la necesidad ni la autorización por parte de los superiores como lo exige el literal b) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada en este aspecto. d) Nivelación salarial y prestacional posterior al 1 de julio de 2014.

Sobre la nivelación salarial el a quo expresó: “(…) no se accederá a lo solicitado toda vez que la vinculación de la señora Alexandra Arango Jaramillo con la institución fue el día 16 de agosto de 2000 y la vinculación de la demandante fue el 1 de julio de 2014 y al plenario no se allegaron elementos probatorios que determinen que la vinculación de ambas enfermeras se suscitó en las mismas condiciones.

Además, de acuerdo con la respuesta emitida por el Hospital General de Medellín (…) la señora Paula Andrea Yepes Gaviria ingresó a la institución bajo la nueva estructura salarial determinada en el Acuerdo 100 de 2013, pues su vinculación es posterior al citado acuerdo, además, no se puede perder de vista que al momento de tomar posesión del cargo la demandante aceptó la remuneración fijada para el cargo, que no puede ser discutida por los empleados públicos (…)”.

Sobre este punto el apelante fue claro en establecer que: i) la señora Alexandra Arango Jaramillo y la demandante tienen el mismo cargo código y estudio, idénticas funciones, responsabilidades, jornada de trabajo y aun así tienen salarios diferentes ii) la experiencia exigida, el grado y la fecha de vinculación en este caso no sustentan la desigualdad salarial iii) El Acuerdo No.100 de 2013 no fue allegado por la parte demandada ni en los antecedentes administrativos ni en su contestación y, por lo tanto, no le es oponible a la parte demandante iv) dicha norma solo tenía una vigencia de 6 meses contados a partir del 1 de julio de 2014, por lo que, a partir del 1 de enero de 2015 no hay lugar a justificar 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 13 de agosto de 2018.

Magistrada Ponente. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado (0973-2016). 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 41 la diferencia salarial. De conformidad con lo expuesto en el marco normativo de esta providencia para dar aplicación al principio “a trabajo igual salario igual” es necesario probar que se cumple con las mismas funciones del cargo del cual se reclama el salario, que se tiene las mismas responsabilidades y categoría del empleo y que se exigen los mismos requisitos para ocuparlo.

Así entonces, de la respuesta al oficio No.0110 visible a folios 338 a 340 emitida por el Hospital General de Medellín, se observa que la señora Alexandra Arango Jaramillo desde el año 2000 labora en dicha institución en el cargo de “Auxiliar Área Salud 1 (Auxiliar de Enfermería) con una asignación básica mensual de $2.415.252 y con una jornada ordinaria de trabajo de 12 horas.

Por su parte, la demandante, esto es la señora Paula Andrea Yepes labora para la demandada desde el 1 de julio de 2014, en el cargo de Auxiliar Área de la Salud (auxiliar de enfermería) 2, con una asignación básica mensual de $1.836.309 y con un horario de trabajo de 12 horas. Asimismo, se observa que, según el Manual de Funciones y Competencias aportado por el Hospital General de Medellín visible a folios 414 a 417, las variaciones entre ambos cargos radican únicamente en el grado (1 y 2) y la experiencia solicitada (6 y 12 meses de experiencia relacionada), pues el código, las funciones esenciales, la dependencia, el cargo del jefe inmediato, el propósito principal, las contribuciones individuales, los conocimientos básicos y los requisitos de estudio son idénticos para ambos cargos.

Sobre las funciones, la testigo quien también hace parte de la planta de cargos de la entidad demandada según su afirmación como “auxiliar de enfermería” desde “hace 27 años” de los cuales son “24 de carrera” señaló: “(…) CONTESTÓ. Después de la vinculación ella también hace 44 horas, tiene sus prestaciones sociales, la única diferencia que tenemos es el salario que yo gano más que ella mi salario básico es más que el de ella.

CONTESTÓ. No, no sé por qué las contrataron con otro salario. PREGUNTÓ. Las funciones que desempeña la señora Paula en el Hospital General de Medellín siempre han existido han sido permanentes o pudo haber alguna interrupción o suspensión en esas funciones. (…)”. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 42 En lo atinente a la diferencia salarial, el Hospital General de Medellín explicó (Fl.338 a 340): “estructura salarial realizada por medio del Acuerdo 100 de octubre de 2013, en la cual la Junta Directiva de la entidad luego de un estudio gerencial con miras a permitir la viabilidad financiera teniendo en cuenta el impacto que tendría crecer en número de plazas a la planta de cargos existentes y danto cumplimiento a la Ley 1429 de 2010, modificó los salarios de la planta de personal del Hospital General de Medellín para las 173 plazas de planta de personal de la entidad y consagra salario personalizado para los servidores públicos que se encontraban vinculados para la fecha de entrada en vigencia el acuerdo mencionado, quienes continuarán devengando los salarios que traen sus respectivos cargos, hasta que permanezcan en ellos y solo se aplicará la nueva estructura salarial a aquellos servidores públicos que se vinculen después de la aprobación de esta nueva estructura salarial esto es el 18 de octubre de 2013.

Ahora bien, la señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA por vincularse el 01 de julio de 2014, ingresa bajo la nueva estructura salarial de la entidad conforme al Acuerdo 100 de 2013, acto administrativo que no ha sido demandado por lo que es un acto vigente con plena validez jurídica (…)”. De ahí que, la aludida diferencia responde a una necesidad económica de la entidad y no a un criterio objetivo por el grado o experiencia. En consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de la diferencia entre lo percibido por concepto de asignación básica y lo devengado por un empleado de planta en el cargo de “auxiliar Área Salud 1 (auxiliar de enfermería) desde el 1 de julio de 2014 en adelante, como materialización del principio de “a trabajo igual salario igual”.

Por lo expuesto, se revocará la sentencia apelada sobre este punto. e) Devolución de aportes al sistema de seguridad social integral. El juez de primera instancia sobre el reintegro de las sumas canceladas por concepto de seguridad social indicó: “debe precisarse que dado que el Hospital demandado no fue receptor de tales contribuciones y como ninguna de las entidades tercerizadas fueron demandadas en el presente trámite no hay lugar a ordenar su devolución. Conjuntamente no se acreditó la cuantía de los aportes, ni su periodicidad de manera que aún cuando se hubiera conformado la litis en debida forma, la pretensión no podría prosperar.” En oposición, indicó el recurrente que “la demandante realizó las cotizaciones por intermedio de la cooperativa, corporación y sindicato.

Por tal razón se debe ordenar a la demandada devolver al demandante los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 DE 1993 (…)”. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 43 Al respecto, la regla de unificación de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, señaló: “(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección(…) a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.

Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, (…) estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».(…) 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, (…) no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.(…) La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.”.

En consecuencia y para el caso que nos convoca, es claro que los aportes efectuados a salud y pensiones por parte de las asociaciones sindicales no constituyen un crédito a favor de la contratista por tratarse de recursos del sistema integral de seguridad social de obligatorio pago y recaudo, motivo por el cual no es posible que se le reintegren a la demandante.

De manera que, se confirmará la sentencia en este aspecto. f) Aportes al Sistema de Seguridad Social que inciden en el derecho pensional. Teniendo en cuenta que se ordenará la nivelación salarial del 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014 y del 1 de julio de 2014 en adelante, es menester también indicar que la entidad demandada deberá tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora mes a mes y en caso de encontrar diferencia en los aportes realizados en esos periodos y los que se debieron efectuar, procederá con la cotización de la suma faltante por concepto de aportes a pensión en el fondo de pensiones respectivo, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 44 g) Pago doble por dominical o festivo y reajuste del trabajo sobre jornada de 44 horas semanales.

La Sala no se pronunciará sobre este aspecto porque ello no fue objeto de pretensión en el libelo introductor.

4. OTRAS DECISIONES El abogado DANIEL GÓMEZ MOLINA allegó renuncia al poder otorgado por la parte demandada Hospital General de Medellín, visible en el expediente digital archivo “009RenunciaPoder.pdf”. De manera que, al haber anexado la comunicación enviada a sus poderdantes (archivo “010RenunciaPoder”), se acepta la misma. Debe aclararse que, la renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial. 5.

COSTAS De conformidad con el numeral 1 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Ahora bien, el Consejo de Estado69, en relación con la condena en costas ha indicado que esta debe darse con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente y en la medida de su comprobación si estas se causaron o no, ello, conforme lo dispone la Ley 1564 de 2012, a través del pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así entonces, se evidencia que en este caso no hubo actividad de los apoderados en segunda instancia. Por lo tanto, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 45 PRIMERO. REVOCAR la decisión de primera instancia en cuanto a la negativa del reconocimiento y pago de la nivelación salarial a partir del 1 de julio de 2014 en adelante.

SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal segundo de la Sentencia del 25 de septiembre de 2020, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en su lugar quedará así: “SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA AL HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN LUZ CASTRO DE GUTIÉRREZ a: a) Reconocer y pagar a la señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA identificada con cédula de ciudadanía 43.181.334, todos los valores que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle según lo que devenga un “Auxiliar Área Salud” (enfermería) en el Hospital General de Medellín Luz Castro De Gutiérrez correspondiente al periodo comprendido entre 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014. b) Reconocer y pagar las diferencias salariales que resulten entre lo recibido por concepto de honorarios por la señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA y lo que debió percibir con el cargo de planta de la entidad, esto es, “Auxiliar Área Salud (enfermería), entre 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014. c) Reconocer y pagar la diferencia entre lo percibido por la señora PAULA ANDREA YEPES GAVIRIA por concepto de asignación básica y lo devengado por un empleado planta “Auxiliar del Área de Salud 1, código 412” desde el 1° de julio de 2014, en adelante, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. d) Cotizar las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere del periodo comprendido del 04 de julio de 2010 al 09 de junio de 2014 y del 1 de julio de 2014 en adelante, según los parámetros indicados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. En todo lo demás, SE CONFIRMA la sentencia de primera instancia, por las razones aquí expuestas. 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 46 CUARTO. Sin condena en costas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO. ACEPTAR la renuncia del apoderado de la parte demandada Hospital General de Medellín, esto es, Daniel Gómez Molina.

SEXTO. Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha, 07 de julio de 2025. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Firmado electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia 05001 33 33 009 2017 00117 01 Nulidad y Restablecimiento de Derecho- Laboral Sentencia 47 Sandra Liliana Perez Henao Magistrada 003 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ed9b5d7a4172dffaf82e67fa2b5372591f86cb149afba23e5d3f50ec7dd8 80e6 Documento generado en 07/07/2025 01:50:48 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica