73001-33-33-002-2021-00085-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: No. 73001-33-33-002-2021-00085-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Referencia: Apelación de sentencia OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia dictada el 11 de noviembre 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda y se inhibió de decidir de fondo.

ANTECEDENTES El señor PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES, obrando por conducto de apoderado judicial, en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES, por concepto de la asignación de retiro anteriores al 18 de octubre de 2014.

SEGUNDA: DECLARAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO No. 690 CREMIL 20621280 del 4 de marzo de 2021 expedido por la demandada, mediante el cual negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 12917 del 04 de mayo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL - RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES identificado con la Cedula (sic) de Ciudadanía N° MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 2 93.381.503 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 – 93381503 del 22 de julio de 2010 como partida computable.

CUARTO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL RECONOCER PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 12917 del 4 de mayo de 2018, a partir del 18 de octubre de 2013 hasta el 18 de octubre de 2017.

QUINTO: Que dicho reajuste se descuente de lo que ordenó pagar la Resolución No 12917 del 4 de mayo de 2018.

SEXTO: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEPTIMO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expone: “1.-) El señor PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES, prestó sus servicios al Ejercito (sic) Nacional como Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 4 meses y 19 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No 3-93381503 del 22 de julio de 2010 según la Resolución No 2965 del 30 de agosto de 2010. 2.-) Mediante la Resolución No 2965 del 30 de agosto de 2010, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 29 de septiembre de 2010. 3-) Que el 18 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito (sic) Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No 3 93381503 del 22 de septiembre de 2017, por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional ® del Ejercito (sic) PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%). 4-) Que mediante la Resolución N° 12917 del 04 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES y declaró prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 18 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004. 5-) Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada. 6-) El 11 de febrero del 2021, el señor PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES solicitó a la accionada la siguiente petición: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 3 a.-) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 12917 del 04 de mayo de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES. b-) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 12917 del 04 de mayo de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses moratorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexó ninguna suma pagada c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante. d) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución No 12917 del 04 de mayo de 2018. e) Que se aplique la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema. 7) Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante al acto administrativo No 690 CREMIL 20621280 del 4 de marzo de 2021, expedido por el Coronel JUAN JAVIER LEON MENDOZA Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL (…)” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Revisada la base de datos de la Entidad y de acuerdo a la información del Grupo de Nomina, se verificó que el pago y reajuste de la asignación de retiro del accionante se realizó, de acuerdo a los parámetros y normatividad vigente.

Se señala que no hay lugar al pago de intereses e indexación, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se realizó como consecuencia de un fallo condenatorio contra esta Entidad, sino por la radicación de un complemento de hoja de servicios del militar que realizo la Fuerza a la que prestó sus servicios el accionante. Aunado a lo anterior se manifiesta que el reconocimiento del incremento que se realizó de conformidad a la normatividad vigente, para el caso que nos ocupa de acuerdo al artículo 43 del decreto 4433 de 2004, (…) Como se puede observar, la Entidad a la que represento realizo todas sus actuaciones de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente y normas establecidas para tal fin, no incurriendo en ninguna violación o desconocimiento de derechos y respetando siempre el debido proceso.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 4 (…) Sea lo primero indicar que la legislación que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares - que abarca aspectos de carrera, prestacional y disciplinario-, goza de amparo constitucional en virtud de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, situación que ha sido puesta de presente en recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En la Sentencia C-789 de 2011 el alto Tribunal precisó: “Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo”.

Por lo tanto, cuando el legislador contempla diferenciaciones entre régimen común y régimen de las Fuerzas Militares y a su vez diferenciaciones en el régimen de oficiales, suboficiales y soldados profesiones, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados, aportes realizados en servicio activo, etc), por lo que al realizar un análisis y desarrollo del test de proporcionalidad y razonabilidad se puede concluir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad.

Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el Inciso 2 del Artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado, planteó el problema jurídico consistente en determinar “si al ser incorporados como soldados profesionales, el salario básico de quienes venían como soldados voluntarios, debe fijarse en un mínimo incrementado en un 40%, en aplicación del inciso 1 de la norma en cita, o en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto (en) su inciso 2.” Así pues, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de Agosto de 2016, Consejo de Estado;

Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La Nación Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2016, esa corporación unificó la jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

(…)” En el mismo escrito propuso la siguiente excepción de mérito, que denominó “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”. III. SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 11 de noviembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR DE OFICIO probado la excepción de inepta demanda, por las razones expuestas en los considerandos.

TERCERO: Sin costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia si no fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el programa informativo “Justicia Siglo XXI”. Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…) Del material probatorio allegado se acredita que el demandante se vinculó al Ejército Nacional como soldado regular durante la prestación del servicio militar desde el 06 de junio de 1989 hasta el 4 de diciembre de 1992, posteriormente como soldado voluntario a partir del 1 de octubre de 1991, prestando sus servicios hasta el 30 de junio de 2010; su asignación de retiro que le fue reconocida a través de la Resolución No. 2965 del 30 de agosto de 2010, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 30 de septiembre de 2010 con baja efectiva a partir del 29 de septiembre de 2010; igualmente, se encuentra probado que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la Resolución No. 12917 del 4 de mayo de 2018, ordenó el incremento del 20% del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante y el pago de los valores resultantes a partir del 18 de octubre de 2014 y declaró la prescripción trienal respecto de las sumas causadas con anterioridad al 18 de octubre de 2017.

En este orden de ideas, se tiene que la pretensión principal en este asunto radica en el hecho que se reconozca la prescripción cuatrienal, fundada en el hecho que en la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018, se declaró la prescripción trienal respecto de las sumas causadas con anterioridad al 18 de octubre de 2017, así como los que en lo sucesivo se causen de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, las demás pretensiones se derivan de la suerte que corra la primera, entonces, si la citada Resolución declaró la prescripción trienal y ésta no era la correcta debió ser recurrida en sede administrativa o demandada judicialmente, dado que debemos recordar el artículo 88 del CPACA, que dispone (…) Por tanto en los términos del artículo 88 del CPACA, se presume que es legal, mientras no haya sido anulada o suspendida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en el presente asunto, se tiene que el demandante no recurrió la citada resolución, no hay prueba de ello, sino que acudió en sede administrativa a reclamar mediante derecho de petición se decretara una prescripción cuatrienal declarada en un acto administrativo que se encontraba en firme y del cual se presume su legalidad en los términos de la norma citada, y al no dársele respuesta demanda el acto ficto.

Así las cosas, el orden procesal y legal era haber recurrido la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018, o en su defecto haberla demandado ante la jurisdicción que nos encontramos, y no generar un reconocimiento de una prescripción en vía judicial demandando un acto ficto producto de un silencio negativo, para que se modificara la situación jurídica de la prescripción que está definida en la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018 que si bien puede tener derecho a ello, lo cierto es que debe respetar el debido proceso y derecho de defensa de la demandada y así garantizar la seguridad jurídica que debe existir en cualquier actuación sea judicial o administrativa o de cualquier otra índole, de ahí que se deben agotar los instrumentos y herramientas jurídicas que el ordenamiento jurídico, tienen establecido.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 6 (…) Descendiendo de lo anterior, debe concluirse que la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018, se encuentra en firme, produciendo efectos jurídicos y no hay prueba de haberse suspendido, o anulado, y como en este asunto no ha sido demandada, ni se solicitó su inaplicación ni siquiera en sede administrativa y lo que se pretende con la reclamación en sede administrativo y la nulidad del acto ficto de esa reclamación demandado en este asunto, es modificar el término de la prescripción definida en la citada resolución y como quiera que esta jurisdicción es rogada y no le está permitido al juez contencioso, modificar, corregir y/o adecuar las pretensiones porque eso corresponde a quien demanda, por tanto, le está vedado al juez contencioso asumir de oficio el estudio de legalidad de la misma, y como el fundamento del acto ficto se centra en este acto administrativo, lo que para el despacho, es claro que se hace imposible abordar la nulidad del acto ficto, porque ello implicaría modificar la parte resolutiva de la Resolución 12917 que no fue demandada, así las cosas, se configura la excepción de inepta demanda al no haberse demandado el acto administrativo que se pretende modificar, la que se declarará de oficio y se inhibirá de decidir de fondo.

Sin costas.” IV. LA APELACIÓN1 Oportunamente de la parte accionante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, declaró de oficio probada la excepción de inepta demanda y se inhibió de decidir de fondo, señalando: “2.-) Quedó claro que las pretensiones de la demanda es el REAJUSTE de la Asignación de Retiro del demandante con la aplicación de la prescripción cuatrienal, y por ende el pago de los intereses moratorios y la indexación de los valores adeudados dejados de pagar en la Resolución No 12917 del 4 de mayo de 2018, mediante la cual se pagó de manera voluntaria por parte de la entidad demandada el incremento de la Asignación de Retiro con el 20% del sueldo dejado de pagar estando en servicio activo, cuando el actor hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional, de conformidad con la Sentencia del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado. 3.-) Lo que se demanda es el reajuste de la Asignación de Retiro con la aplicación de la prescripción cuatrienal como se ordenó en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, y por ende el pago de los intereses moratorios y la indexación con el IPC dejados de pagar en la Asignación de Retiro y para tal efecto no es necesario solicitar impugnación o anulación de la Resolución 12917 del 2018 expedida por CREMIL mediante el agotamiento de la vía gubernativa como lo ordena el Juzgado de manera equivocada, perdiendo de vista que cuando se trata del reajustes de la Asignaciones de Retiro, así como las pensiones de vejez, invalidez o de jubilación se pueden demandar en cualquier tiempo, cuando existe inconformidad por parte del demandante, máxime cuando sobre el tema en discusión existe Sentencia de Unificación del Consejo de Estado.

De manera pues que para el agotamiento de la vía gubernativa lo que se debe reclamar es el REAJUSTE DE LA ASIGANACION DE RETIRO del demandante con la aplicación de la prescripción cuatrienal de conformidad con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado en relación con este tema y no la precepción trienal aplicada por la Entidad demandada y de ser negada la reclamación se debe 1 Ver Doc.

PDF 032RecursoApelaciónParteDemandate – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 7 solicitar en la demanda la nulidad de dicho acto administrativo que en este caso fue ficto o presunto negativo al no haber contestación de la reclamación dentro del término legal, pero el señor Juez tiene el criterio equivocado de que se debió agotar la vía gubernativa reclamando la nulidad de la Resolución 12917 del 2018 dentro del término oportuno y como no fue posible se da excepción previa de la inepta demanda, grave error para no permitió proferir sentencia de mérito.

La sentencia de primera instancia que ordena negar la demanda por sustento en la excepción previa de inepta demanda, vulnera sin duda alguna el derecho fundamental de acceso a la justicia, el derecho a la igualdad y de favorabilidad, teniendo en cuenta que otros Juzgados han dictado sentencia de mérito sin exigir la nulidad de la Resolución expedida por CREMIL que se encuentra en firme desde el año 2018, so pena de rechazo de la demanda por inepta demanda como ha ocurrido en este caso.

La demanda como ya se ha dicho, lo que busca es la aplicación de la prescripción cuatrienal de la Asignación de Retiro de los Soldados Voluntarios que hicieron tránsito a Soldados Profesionales como lo ordeno la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de mayo del 2016, teniendo en cuenta que dicha jurisprudencia en ningún momento se refirió a la prescripción trienal para el caso del 20% del sueldo dejados de pagar a los Soldados Profesionales.

(…) 5.-) Ahora bien, habiendo quedado claro el garrafal error inaceptable del Juzgado, me permito descender a las pretensiones de la demanda que solicito sean concedidas por el superior, manifestando que para la fecha del 30 de junio del 2012 fecha en que el demandante se retiró del servicio, el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal, cuando se le reconoció la Asignación de Retiro mediante la Resolución No 2965 del 30 de agosto de 2010 el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal, cuando la demandada le reajustó la asignación de retiro con la partida computable del 20% el Consejo de Estado aplicaba la prescripción cuatrienal, incluso lo reafirmo con la Sentencia del 25 de agosto de 2016, fue hasta el del 10 de octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la prescripción cuatrienal, de manera pues que el reajuste de su asignación de retiro con el 20% debieron haberlo hecho con sustento en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, toda vez que gracias a dicha sentencia de unificación fue que CREMIL de manera oficiosa le reajusto la asignación de retiro al demandante con el 20% dejados de pagar desde el momento en que hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional. 6.-) En síntesis, el argumento de las pretensiones de la demanda se ciñe a lo ordenado en la Sentencia del Consejo de Estado del 10 de octubre del 2019 por medio la cual se aclaró la providencia de fecha 25 de abril de 2019 en el sentido de indicar que de ahí en adelante la prescripción que se debe aplicar es la trienal contemplada en el Decreto 4433 del 2004, pero no hay que perder de vista que en primer lugar para el momento en que se les suprimió el 20% del sueldo a los Soldados Voluntarios que hicieron tránsito a Soldados Profesionales, se encontraba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual ordenaba la prescripción cuatrienal, de igual manera cuando se le reconoció la Asignación de Retiro mediante la Resolución No 2965 del 30 de agosto del 2010 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción cuatrienal, no obstante estando vigente el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 y lo siguió aplicando hasta el 10 de octubre del 2019 fecha en que el Consejo de Estado ordenó aplicar la prescripción trienal, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 8 y como si fuera poco referente al tema del 20%, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por la H. Consejera SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, ordenó aplicar la prescripción CUATRIENAL, de manera pues que si LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) ordenó el reajuste de la Asignación de Retiro del demandante de conformidad con dicha Jurisprudencia del Consejo de Estado como lo dice textualmente la misma Resolución de pago No 12917 del 04 de mayo de 2018, expedida por CREMIL, estaba en el deber de aplicar la prescripción cuatrienal y no el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004, pues para la fecha del reajuste de la Asignación de Retiro del demandante con el 20% mediante la Resolución No 12917 del 4 de mayo de 2018 el Consejo de Estado aplicaba la prescripción cuatrienal.” V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto fue admitido mediante proveído fechado el 28 de febrero de 20232, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurador judicial delegado guardaron silencio, y el 09 de abril de 20233 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.

Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20184, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en establecer, en primer lugar, si el acto administrativo atacado, 2 Ver índice 004 aplicativo Samai. 3 Ver índice 009 aplicativo Samai. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 9 contenido en el Oficio 690 del 4 de marzo de 2021 fue el que consolidó la situación jurídica particular reclamada por el señor Pedro Hernández Quiñones en las presentes diligencias, o si, como lo concluyó el a quo, es otro el acto que lo hizo, y al no haber sido demandado en estas diligencias, conlleva la configuración de la excepción de ineptitud de la demanda.

En caso de que no haya lugar a mantener la declaratoria de la mentada excepción, se deberá establecer si el actor tiene derecho a que a los emolumentos reconocidos al momento de incrementarse de manera oficiosa su asignación de retiro a través de la Resolución No. 12917 del 4 de mayo de 2018, se le aplique una prescripción cuatrienal y ello da lugar al pago del excedente, junto con intereses e indexación, así como la reliquidación de la prestación. 6.3.

De los actos administrativos susceptibles de control judicial Los requisitos legales de la demanda cuando se pretende la nulidad de un acto administrativo están contenidos en los artículos 161, 162 y 163 del CPACA, así: “ARTÍCULO 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…) 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral.

(…).” “ARTÍCULO 162. Contenido de la demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3.

Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. (…)” “ARTÍCULO 163. Individualización de las pretensiones. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.” (Subraya fuera del texto original) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 10 De la normatividad indicada en precedencia, concluye la Sala que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo y su consecuente restablecimiento, para lo cual, corresponde al afectado demandar el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió su situación jurídica.

Lo anterior, teniendo en cuenta que las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan la órbita de decisión del juez y que es el estudio de aquellas lo que permite determinar el alcance y los efectos jurídicos que eventualmente se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado. Particularmente, cuando se invoca el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es relevante identificar la actuación que produjo el perjuicio, en tanto, debe demandarse judicialmente el acto administrativo que generó la lesión alegada sobre el derecho subjetivo, para que pueda válidamente traducirse en un restablecimiento en favor de la parte demandante, destacando que compete al juez analizar, en cada caso, si el acto definitivo particular que se demanda es una declaración de voluntad de la administración dirigida a producir efectos jurídicos, esto es, si crea, modifica o extingue la situación subjetiva de la cual se pueda pedir el correspondiente restablecimiento en sede judicial y a través del respectivo medio de control5 Al respecto, la Sala considera pertinente recordar que el artículo 43 del C.P.A.C.A. establece cuáles son los actos administrativos que se consideran como definitivos: “Artículo 43.

Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado ha explicado qué actos administrativos pueden ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos6: “El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos.

En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. La teoría del acto administrativo ha venido decantando la clasificación de estos con la finalidad de delimitar los que deben ser objeto de control jurisdiccional; en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad4, hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: Han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración. ii) Los actos definitivos: De conformidad con el Artículo 43 del cpaca «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 25 de abril de 2019.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03390-01(4082-17) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000- 2014-00109-01(1997-16). C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; 13 de agosto de 2020. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 11 imposible continuar con la actuación».

Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido. iii) Los actos administrativos de ejecución, por su parte son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, son los actos definitivos los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados. A pesar de lo anterior, excepcionalmente los actos de ejecución pueden ser objeto de control judicial en los siguientes casos: […] cuando [e]stos i) se apartan de la decisión judicial, ii) se abstienen de dar cumplimiento a la misma, iii) se introducen modificaciones sustanciales al acto administrativo o a la sentencia judicial que se pretenda ejecutar y/o iv) se presentan circunstancias que afectan la competencia de la entidad demandada o condenada.” 6.4.

Caso concreto Establecido lo anterior, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se establecerán los supuestos de hecho que se encuentran probados de conformidad con el material probatorio obrante en el plenario. - Mediante Resolución No. 2965 del 30 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL - ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro en favor del Soldado Profesional PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES, al haber sido retirado de la actividad militar por tener derecho a la pensión, con un tiempo de servicios de 20 años, 4 meses y 19 días, de conformidad con la hoja de servicios militares identificada con el No. 3- 00093381503 de 22 de julio de 2010, con cargo al presupuesto de la CREMIL, a partir del 29 de septiembre de 20107. - La sentencia de unificación CE-SUJ2 85001-3333-002-2013-00060-01 dictada por el Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, condenó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y ordenó el reajuste salarial reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente, en aplicación del Decreto 1793 de 2000 fueron incorporados como profesionales, en el entendido que el inciso 2 del artículo 1 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 establece que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. - En virtud de lo anterior, la Dirección de Prestaciones del Ejército Nacional allegó a CREMIL la hoja de servicio militares No. 3-00093381503 de 22 de julio de 2010 expedida por el Director de Personal del Ejército, en la que se aplicaba el 7 Ver páginas 25-27 archivo demanda – expediente digital.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 12 incremento del sueldo básico como partida computable dentro de la asignación de retiro del Soldado Profesional (R) PEDRO HERNANEZ QUIÑONES8. - De acuerdo con lo anterior, mediante Resolución No. 12917 del 4 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del soldado profesional Pedro Hernández Quiñones, a partir del 18 de octubre de 2014 y declaró prescritos los valores que resulten del incremento del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del demandante y por concepto de asignación de retiro, con más de tres años de anterioridad al 18 de octubre de 2017, conforme lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 20049. - Por medio del Oficio CREMIL 20621280 4 de marzo de 2021, la entidad demandada resolvió negativamente la petición presentada por el demandante el 11 de febrero de 2011, mediante la cual solicitó la aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No. 12917 de 4 de mayo de 201810.

De acuerdo a las pruebas obrantes en el plenario, es claro para la Sala que el Soldado Profesional (R) Pedro Hernández Quiñones, a través de su apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra CREMIL, pretendiendo la nulidad del acto administrativo No 690 CREMIL 20621280 del 4 de marzo de 2021, mediante el cual se le negó el pago del excedente, intereses e indexación dejados de pagar en la Resolución No 12917 del 4 de mayo de 2018, proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por aplicación de la prescripción de los valores reconocidos de manera trienal y no cuatrienal.

Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL la reliquidación de la asignación de retiro del Soldado Profesional ® PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES, con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicios complementaria No 3-93381503 del 22 de julio de 2010 como partida computable, ordenando el pago de las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo con lo ordenado en la Resolución No. 12917 del 4 de mayo de 2018, a partir del 18 de octubre de 2013 hasta el 18 de octubre de 2017, es decir, aplicando una prescripción cuatrienal.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2022, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de resolver el fondo del asunto al considerar que el acto acusado contenido en el Oficio 690 CREMIL 20621280 del 4 de marzo de 2021 no fue el que definió la situación jurídica particular del actor, sino que la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018, es la que estableció de manera clara, cuál era la 8 Ver páginas 19-23 archivo demanda – expediente digital. 9 Ver páginas 19-23 archivo demanda – expediente digital. 10 Ver páginas 14-16 archivo demanda – expediente digital.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 13 prescripción aplicable al reajuste prestacional del señor Pedro Hernández Quiñones, y los valores a cancelar como consecuencia de ello.

Inconforme con esa determinación, la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que las pretensiones se encaminan al reajuste de la asignación de retiro con la aplicación de la prescripción cuatrienal junto con los intereses moratorios e indexación de los valores adeudados por el no pago completo, y en tal medida no resulta necesario impugnar la Resolución 12917 del 2018, pues se trata de una prestación frente a la que se puede pedir su reajuste en cualquier tiempo, al igual que ocurre con las pensiones de vejez, invalidez o de jubilación. Contextualizado el escenario fáctico del presente asunto, para esta Colegiatura, la solicitud radicada por el demandante el 11 de febrero de 2021 relacionada con la aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de cancelar con ocasión al incremento en la asignación de retiro reconocido mediante la Resolución No. 12917 del 4 de mayo de 2018, debió ser cuestionada, en primer lugar, en sede administrativa, haciendo uso de los medios de impugnación que procedían contra el acto administrativo enunciado, o en sede judicial atacando su legalidad.

En ese sentido, lo primero que recuerda la Sala es que la voluntad de la administración se manifiesta mediante actos que producen efectos jurídicos como consecuencia del ejercicio de las competencias constitucional y legalmente establecidas, previo el cumplimiento de los procedimientos y las formalidades exigidas para su expedición, momento a partir del cual, el acto nace a la vida jurídica, de ahí que, sea dable inferir que donde no existe declaración de voluntad, juicio o manifestación de producir un efecto jurídico o en derecho no puede predicarse la existencia de un acto administrativo, o por lo menos no uno que sea susceptible de control judicial.11 En ese orden de ideas, toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo y consecuentemente solicitar el restablecimiento del derecho, por lo que corresponde a quien se crea afectado demandar aquellos actos administrativos que contienen la manifestación de voluntad de la administración que creó, modificó o extinguió la situación jurídica particular, de modo que, las pretensiones que se plantean en la demanda son las que concretan el marco de decisión del juez, y su estudio y análisis determinan el alcance y los efectos jurídicos que se obtendrían con la nulidad del acto administrativo demandado.

De conformidad con lo anterior, para la Sala, el acto administrativo que crea, modifica o extingue el derecho subjetivo que presuntamente se encontraba a favor del señor Pedro Hernández Quiñones, no es el Oficio radicado No. 690 CREMIL 20621280 de fecha 4 de marzo de 2021, cuya nulidad se pretende en el sub lite, sino, la Resolución No. 12917 de 4 de mayo de 2018 por medio de la cual CREMIL ordenó el incremento de la partida del sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del accionante, a partir del 18 de octubre de 2014 y declaró prescritos los valores que resulten del incremento sobre las mesadas causadas a favor del demandante, por concepto de asignación de retiro, con más de tres años de anterioridad al 18 de octubre de 2017, conforme lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, como quiera que ese acto contiene la manifestación de 11 Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, 9 de noviembre de 2023 (0314-2016) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 14 voluntad de la administración en relación con las declaraciones y emolumentos solicitados.

En efecto, revisado el referido acto administrativo, se advierte que en su numeral tercero resolvió de forma definitiva lo pretendido por la parte actora, al disponer lo siguiente: “ARTICULO 3o. Declarar prescritos los valores que resulten del 20% de la partida computable de sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del señor Soldado Profesional ® del Ejercito PEDRO HERNANDEZ QUIÑONES y por concepto de asignación de retiro, con más de tres años de anterioridad al 18 de octubre de 2017, así como los que en lo sucesivo se causen de conformidad con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004”.

De modo que, si el demandante no estaba de acuerdo con el contenido del referido acto, frente a la forma de aplicar la prescripción de los valores reconocidos, debió interponer los recursos correspondientes en su contra o iniciar un proceso ante esta jurisdicción con el propósito de controvertir su legalidad. Ahora, la respuesta proferida por CREMIL, mediante el Oficio radicado No. 20621280 de fecha 4 de marzo de 2021, cuya nulidad se pretende en el presente asunto, no habilitaba al demandante para renovar términos ya superados, pues es evidente que la reclamación está dirigida al reconocimiento y pago de conceptos económicos que no comportan el carácter de periódicos, de modo que, instaurar una petición nueva sobre el mismo asunto, no afecta el acto que había definido tal situación, en el entendido que la aplicación de la prescripción sobre unas sumas de dinero, no puede entenderse como un asunto en el que se debata una prestación periódica que pueda ser demandada en cualquier tiempo, sino que se trata de derechos netamente económicos, atendiendo a que se debate la forma de reconocer una suma liquida de dinero.

En ese sentido, para esta Colegiatura, es evidente que el acto que, en efecto, resolvió en forma definitiva la situación particular y concreta del demandante, frente a la prescripción de los valores reconocidos, y si la misma era trienal o cuatrienal, es la Resolución No. 12917 de 4 de mayo de 2018, de manera que, no es admisible promover la presente demanda respecto del oficio acusado, pues, aunque se pronunció negativamente sobre las pretensiones traídas al plenario, no define su situación particular y concreta y, por ende, de este no deriva el restablecimiento del derecho reclamado.

En las anteriores condiciones resultaba viable para el juez de conocimiento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., declarar probada en la sentencia la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda al no atacarse el acto administrativo que consolidó la situación jurídica particular de PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ, no quedando alternativa diferente para la Sala que confirmar la providencia apelada.

De otra parte, y si en gracia de discusión se considerara viable analizar el fondo del asunto, se debe precisar que la prescripción trienal ordenada por la administración cuando dispuso de oficio el reajuste de la asignación de retiro del actor con el 20%, se sujeta a los parámetros legales que rigen la materia, esto es al artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 15 En efecto, a partir del 31 de diciembre del 2004, a través del Decreto 4433 del 2004, el Gobierno Nacional modificó el término de prescripción de cuatro (4) a tres (03) años, aplicándose dicha normatividad hacia el futuro12.

Frente al tema de la vigencia y alcance en el tiempo de la mentada disposición, ha tenido oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo, opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia” “Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal, sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004.

Con el mismo propósito, la sala precisa que conforme al artículo 41 de la ley 153 de 1887, “la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún el tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera…” regla aplicable al presente asunto, pues para la época en que se expidió el decreto 4433 del 2004, los ajustes correspondientes al año 2002 en adelante no habían prescrito, en razón de que el actor interrumpió su prescripción del 19 de abril del 2003, con la interposición del derecho de petición ante la caja demandada”13 Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dispuso “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.

En virtud de ello, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicitó aclaración a la providencia de unificación, para que se determinara la norma aplicable a los asuntos ya referidos, frente a lo que el Consejo de Estado mediante auto del 10 de octubre de 2019, se pronunció señalando14: “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.

Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los 12 Cabe resaltar, que en el caso bajo estudio se procede aplicar la prescripción trienal como lo establece el Decreto 4433 de 2004, atendiendo lo dispuesto por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia de fecha 10 de octubre de 2019, mediante la cual realizó una aclaración de la sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril del 2019, respecto a la prescripción. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B - MP GERARDO ARENAS MONSALVE.

Radicación: 25000-23-25- 000-2007-0267-01 (2043-08) del 12 de febrero del 2009. 14 Radicado No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 16 soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171- 2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015)”.

(Subraya fuera del texto original) En virtud de lo anterior, se tiene que el señor Pedro Hernández Quiñones, le fue reconocida su asignación de retiro mediante la Resolución No. 2965 del 30 de agosto de 2010, es decir, cuando ya se había expedido el Decreto 4433 del 2004, que determinó el término de la prescripción en tres (03) años, y en ese orden de ideas, el reajuste de tal prestación y pago de las diferencias estaba sujeta a dicho término, mismo que aplicó CREMIL en la Resolución 12917 del 4 de mayo de 2018, por lo que, en todo caso no habría lugar a acceder a lo peticionado en estas diligencias.

Bajo este derrotero, es claro para esta Sala que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante, carecen de vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMAR la decisión adoptada el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué. 6.5. Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PEDRO HERNANDEZ QUIÑONEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 002-2021-00085-01 Sentencia de segunda instancia 17 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), de manera que se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibidem)10, no obstante, la Sala se abstendrá de realizar condena en costas en esta instancia, en la medida que la entidad demandada no intervino judicialmente.

En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 11 de noviembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se inhibió de decidir el fondo del asunto, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en constas en segunda instancia, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.

Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx