TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: ZORANNY CASTILLO OTÁLORA MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral- Ley 1437 PROCESO No: 76001-23-33-000-2020-01415-00 DEMANDANTE: NAYUA PATRICIA ALAEDDINE AZBA nayuapatricia@hotmail.com fabian.lo33@hotmail.com DEMANDADO: DISTRITO ESPECIAL DE SANTIAGO DE CALI Notificacionesjudiciales@cali.gov.vo PROVIDENCIA: SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA No. 098 TEMAS: Insubsistencia cargo libre nombramiento y remoción / facultad discrecional/concurrencia de incapacidad y acto de insubsistencia/estabilidad laboral reforzada/ límites de esta facultad administrativa Aprobada en Sala virtual y acta de la fecha.
Convocatoria virtual N° 014 del 07 de mayo de 2024. I. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN 1. Se negarán las pretensiones. La insubsistencia tácita del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñó la demandante se realizó en ejercicio de la potestad discrecional en el marco de una nueva administración distrital. No demostró estar en las causales de estabilidad laboral reforzada que aplica a los cargos de libre nombramiento y remoción. II.
ANTECEDENTES 1.
HECHOS 2. Mediante Decreto no. 411.0.20.0276 del 10 de mayo de 2016 la demandante fue nombrada directora técnica de la Unidad Administrativa Especial Teatro Municipal Enrique Buenaventura de Cali. Cargo de libre nombramiento y remoción. 3. El 2 de enero del 2017 mediante Decreto no. 411.0.20.0714 fue nombrada nuevamente en el mismo cargo. 4.
El 6 de agosto de 2016 sufrió un accidente de origen común. En dictamen no. 31934770-4247 del 11 de agosto de 2017 la Junta Regional de Invalidez del Valle calificó los diagnósticos de fibrosis en brazo, antebrazo derecho y trastorno de estrés postraumático. Determinó una pérdida de capacidad laboral –PCL- del 26.39%. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 2 5.
El 14 de noviembre de 2019 informó por escrito a la entidad demandada que tenía estabilidad laboral reforzada, con base en tres razones: prepensionable, fuero de salud y ser madre cabeza de hogar. 6. El 19 de noviembre de 2019 en acta de cierre parcial no. 4148.050.3.2.3 la demandante informó al comité de empalme entre la administración distrital saliente (Maurice Armitage) y el entrante (Jorge Iván Ospina) la condición de estabilidad laboral reforzada basada en: ser prepensionable, madre cabeza de familia y tener un PCL del 26.39%. 7.
El 1 de enero de 2020 hubo cambio de administración distrital por posesión de nuevo alcalde. 8. El 21 de enero de 2020, en las instalaciones del Teatro Municipal cayó de su propia altura, situación que reportó a la ARL Positiva. Al día siguiente acudió al servicio de salud y el médico tratante la incapacitó por 20 días. La Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca calificó el evento como un accidente de origen laboral. 9.
El 22 de enero de 2020, en vigencia de la incapacidad de origen laboral, la administración distrital notificó a la demandante el Decreto No. 4112.010.20.0040 del 21 de enero de 2020, que declaró su insubsistencia tácita al nombrar a la señora Julie del Pilar Reina Díaz en su reemplazo. 2. PRETENSIONES 10. Nulidad del Decreto no. 4112.010.20.0040 del 21 de enero de 2020 que declaró la insubsistencia tácita de la demandante. 11.
A título de restablecimiento derecho solicitó el reintegro sin solución de continuidad al cargo de directora técnica de la Unidad Administrativa Especial Teatro Municipal Enrique Buenaventura de Cali o uno de igual o mayor jerarquía. Con el pago de los emolumentos dejados de percibir desde el 22 de enero hasta la fecha de reintegro. 12.
Como pretensión subsidiara la nulidad total o parcial de los actos administrativos accionados, el pago de los salarios dejados de percibir desde el 20 de enero de 2020 hasta tres años posteriores o hasta alcanzar la pensión de vejez. 13. Solicitó, en caso de oposición a las pretensiones, condena en costas a la parte demandada.
3. CARGOS DE NULIDAD 14. Infracción de las normas en que debía fundarse porque no tuvo en cuenta las condiciones especiales de estabilidad laboral reforzada: prepensionable, madre cabeza de hogar, PCL del 26,39% de origen común y estar incapacitada -por origen profesional- a la fecha de la insubsistencia. 4. TRÁMITE 15. La demanda se presentó el 11 de noviembre del 2020 y fue admitida en auto no. 055 del 11 de febrero de 2022.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 3 16. El Distrito Especial de Santiago de Cali contestó y se opuso a las pretensiones. Señaló que el acto demandado goza de presunción de legalidad, hace parte de las facultades discrecionales del nominador porque el cargo de directora técnica de la Unidad Administrativa Especial Teatro Municipal Enrique Buenaventura de Cali es de libre nombramiento y remoción, por ello no requiere motivación. 17.
La demandada no tiene ningún fuero de estabilidad y lo que se buscó fue le mejoramiento del servicio conforme a los precedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 18. La audiencia inicial se llevó a cabo el 28 de febrero de 20231. La audiencia de pruebas se celebró el 4 de mayo de 20232. Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto a lo largo del proceso3.
III. SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO 5. COMPETENCIA 19. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle es competente para decidir la primera instancia porque la pretensión se estimó en $81,071,195 y excedía 50 SMLMV de 2020 ($43,890,100),4 cuantía exigida por el artículo 152, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 para que un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral e iniciado en ese año tuviera vocación de doble instancia ante el Consejo de Estado. 6.
CADUCIDAD 20. De acuerdo con el artículo 164, numeral 2, literal d de la Ley 1437 de 2011, el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto administrativo demandado. 21. Por motivo de pandemia el Decreto Legislativo 564 de 2020 suspendió los términos de caducidad entre el 16 de marzo y el 30 de junio de 2020 (107 días)5. 22.
La demandante se notificó del acto administrativo demandado el 22 de enero de 2020 y los cuatro meses de caducidad se completaban el 23 de mayo de 2020. 23. Al 16 de marzo de 2020, fecha de cierre de los términos procesales, faltaban 69 días para que se completaran los cuatro meses. El término de caducidad se reanudó el 1 de julio de 2020, luego los 69 días se completaban el 7 de septiembre de ese año. 24.
La solicitud de conciliación extrajudicial se presentó el 2 se septiembre del 2020 cuando faltaban 6 días para completar dicho término. La constancia de no conciliación se expidió el 10 de noviembre del 2020 y la demanda se presentó el día siguiente, oportuna. 1 Índice 33 Samai. 2 Índice 34 de Samai. 3 Índice 36 y 37 Samai. 4 Salario mínimo legal vigente en 2020 = $877,802 x 50 = $ 43,890,100. 5 Suspensión de términos de caducidad en virtud del Decreto Legislativo 564 de 2020 y Acuerdo PCSJA20-11567 del 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 4
7. PROBLEMAS JURÍDICOS 25. ¿El acto de insubsistencia infringió las normas en que debía fundarse porque la demandante era pensionable, madre cabeza de hogar y tenía una PCL del 26.39% razones para gozar de estabilidad laboral reforzada? 26. ¿El acto de insubsistencia infringió las normas en que debía fundarse porque no podía notificarse estando la accionante incapacitada por accidente laboral? 27.
¿El acto de insubsistencia fue resultado de la discrecionalidad del nominador en disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción? 8. TESIS 28. La parte actora no demostró cumplir requisitos para gozar de estabilidad laboral reforzada en un cargo de libre nombramiento y remoción. 29. Aunque estaba incapacitada por accidente laboral al momento de la declaratoria de insubsistencia, esta contingencia se cubre con el sistema de seguridad social en salud y riesgos profesionales y con posterioridad no demostró una situación de debilidad manifiesta que le impida ejercer su profesión y garantizar un ingreso. 30.
La insubsistencia ocurrió a los 20 días de la posesión del alcalde, hecho que confirma fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional del nominador propia de los cargos de libre nombramiento y remoción que tiene como pilar la confianza entre el nominador y el designado y su afinidad en las directrices de gobierno adoptadas por el primero. 31.
Se niegan las pretensiones de la demanda. 32. La tesis se desarrollará en las siguientes secciones: ➢ Naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción. ➢ Estabilidad laboral reforzada en los cargos de libre nombramiento y remoción. ➢ La demandante se vinculó en libre nombramiento y remoción. Sin embargo, no demostró gozar de estabilidad laboral reforzada. ➢ La incapacidad de origen laboral, concomitante con la insubsistencia, no implicó estabilidad laboral reforzada. ➢ Conclusión: no prospera el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse. 9) DESARROLLO DE LA TESIS ➢ NATURALEZA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN 33.
El artículo 125 de la Constitución Política de 1991 establece que los servidores del Estado se incorporan mediante el sistema de méritos y permanecen en el cargo mientras no incurran en las causales específicas de retiro. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 5 34.
También la ley 909 de 2004 prevé que los directores y responsables de las instituciones pueden rodearse de personas de toda su confianza, quienes encarnan y materializan las políticas administrativas y las estrategias para el desarrollo de la misión institucional6. 35. La dirección de las personas de confianza debe ser flexible, ellos son los que la Constitución y la ley denomina cargos de libre nombramiento y remoción, “( ) lo cual implica que su permanencia responda a la discrecionalidad del Presidente, Director, Gerente o Responsable de la entidad, todo con amparo en el citado artículo 125 de la Carta”7. 36.
El ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa8. 37.
El sólo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente y responsable con buena conducta, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. 38. Lo contrario implica la configuración de un fuero de estabilidad especial ajeno en funcionarios de tal condición, máxime cuando el correcto desempeño responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley9. ➢ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA EN LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN 39.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, por regla general, no gozan de estabilidad laboral reforzada. Lo anterior de conformidad con la jurisprudencia de unificación de la Corte Constitucional SU-691 del 23 de noviembre de 2017 que señaló: 6 Ley 909 de 2004 clasifica de la siguiente manera los empleos. Art. 5. “CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices ( ) f) <Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006>: Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.
( )
ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
( )
ARTÍCULO 41. Causales de Retiro del Servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción ( )”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 2 de diciembre de 2010. Rad. 15001-23-31-000-2003-02831-01(0653-10). 8 Corte Constitucional. Sentencia T-372 de 2012 del 16 de mayo de 2012. Magistrado ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. Referencia: expediente T-3.215.182. 9 Ibidem. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 6 “En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan.
Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad. En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.”10 (subrayado y negrilla fuera del texto). 40.
Los avances jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado abren la posibilidad de que las personas que ocupan cargos de libre nombramiento se beneficien del retén social por ser prepensionados, madre cabeza de familia o tener pérdida de capacidad laboral, siempre y cuando se cumplan determinados requisitos que se explican a continuación. Prepensionados 41.
En sentencia del 4 de mayo de 2023 el Consejo de Estado se refirió a este retén social en cargos de libre nombramiento y remoción: “Asimismo, la Corte Constitucional ha afirmado que esta garantía cubre, no solo a los empleados en carrera administrativa o en provisionalidad, sino también a quienes ocupan empleos de libre nombramiento y remoción, lo que se fundamentó en la obligación de brindar un tratamiento igual a aquellos que conforman un grupo de especial protección como los pre pensionados, toda vez que por el tipo de vinculación no se pierde esta calidad”11. 42.
En sentencia SU-003 de 2018 la Corte Constitucional precisó que los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción adquieren la calidad de prepensionados cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez son las semanas por cotizar, que deben completarse en los tres años posteriores12. Madre cabeza de familia 43.
El artículo 12 de la Ley 790 de 2002 establece: “PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”.
(Se destaca en negrilla). 44. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre este elemento del retén social en casos de libre nombramiento y remoción para señalar que solo opera en el marco 10 Ibidem. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. C.P. Rafael Francisco Suarez Vargas. Sentencia del 4 de mayo de 2023. 68001-23-33-000-2015-00762-01 (3441-2017). 12 Corte Constitucional.
Sentencia de Unificación SU-003 de 2018. M.P. Carlos Bernal Pulido. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Ref. T- 5.712.990. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 7 de los Programas de Renovación de la Administración Pública13.
Satisfecho este requisito, debe analizarse si la persona es madre cabeza de hogar en los términos del artículo 1.3 Decreto 190 de 200314, reglamentario de la Ley 790 de 2002. Pérdida de capacidad laboral 45. El Consejo de Estado en sentencia del 15 de febrero de 2024 señaló que la pérdida de la capacidad laboral no es suficiente para activar la estabilidad laboral reforzada en cargos de libre nombramiento y remoción. Esta debe traducirse en una situación de debilidad manifiesta que consiste en: “… persona en condición de discapacidad o con limitaciones físicas es aquella que por su estado psicofísico se le dificulta total o parcialmente aportar su fuerza de trabajo en una actividad que le permita garantizar su subsistencia, por lo que es necesario promover los espacios y medidas pertinentes para que no queden cesantes, pues, ante su situación, tienen mayores restricciones e impedimentos para acceder al mercado laboral ”15. 46.
La existencia o no de un dictamen que determine un porcentaje de perdida de la capacidad labora -PCL- no es suficiente para demostrar que la persona tiene una diversidad funcional. Como tampoco probar un PCL del 50% pues ese rango daría lugar al reconocimiento y pago de una pensión16. ➢ LA DEMANDANTE SE VINCULÓ EN UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. NO DEMOSTRÓ GOZAR DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA 47.
Naturaleza del cargo que ocupó la demandante 48. Se desempeñó como directora técnica de la Unidad Administrativa del Teatro Municipal Enrique Buenaventura de Cali que pertenece a la secretaria de cultura del Distrito Especial De Santiago de Cali. Cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nominador es el alcalde de Cali. 49. La facultad nominadora reposa en el artículo 315 de la Carta Política de 1991 en concordancia con el artículo 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012.
El Decreto extraordinario 516 de 2016 determinó la estructura de la administración central del municipio de Santiago de Cali y las funciones de sus dependencias. 50. El Decreto 516 de 2016 estableció que el Teatro Municipal de Cali es una Unidad Administrativa Especial sin personería jurídica adscrita a la Secretaría de 13 “… la accionante alega, igualmente, la especial protección que le asiste por ser madre cabeza de familia, al ser la responsable de su hermano interdicto Wilson Fernando Fonseca Granada, de lo cual estaba enterada la demandada antes de disponer su desvinculación. Sobre el particular, se reitera, la demandante no puede pregonar dicha condición, toda vez que, además de estar vinculada laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción que, en principio, no le permite a su titular alcanzar una estabilidad laboral reforzada, no fue retirada en el marco del programa de renovación de la administración pública (como ya se explicó)…”.
Sentencia del 28 de octubre de 2021. Sección Segunda, Subsección B. Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03311-01(3373-19) 14 “1.3 Madre cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”. 15 Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01641-02 16 Ibidem.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 8 Cultura y se encuentra a cargo de un director general, cargo de dirección por expresa disposición legal.
Es un cargo de confianza por las funciones que realiza. 51. Entre otras funciones, tiene facultad nominadora, de contratación, celebra contratos y negocios jurídicos, como ejecutor puede comprometer el nombre de la unidad, ordena el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en su presupuesto respecto de su sección presupuestal, según los actos administrativos que expida el alcalde. 52.
No demostró ser prepensionable 53. Para la fecha de insubsistencia la demandante tenía 55 años, sin embargo, no es posible establecer las semanas cotizadas para ese momento. 54. Aunque la demanda afirma que tenía y 1.120 semanas17 y que presentó demanda ordinaria laboral para anular el traslado del Instituto de Seguros Sociales -ISS- al fondo privado Porvenir, no aportó la sentencias. 55.
El expediente cuenta con un extracto del fondo de pensiones Porvenir con corte al 31 de diciembre de 2018, pero no demuestra su régimen pensional y semanas cotizadas porque según su dicho, existe una orden judicial que anuló el traslado al fondo y habilitó el regreso al régimen de prima media. 56. En resumen, este escenario probatorio impide determinar cuál era el régimen pensional a la fecha de insubsistencia y verificar si era prepensionable.
Los requisitos de semanas mínimas para la pensión de vejez son diferentes en el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad18. 57. No podía invocar ser madre cabeza de hogar 58. La insubsistencia no ocurrió en el marco de un proceso de renovación administrativa, requisito formal para invocar este retén social en los términos de la Ley 790 de 2002.
Por el contrario, se demostró que ocurrió en el marco de la nueva administración distrital como una decisión natural de renovación del equipo de trabajo del alcalde y discrecional. La posesión del nuevo alcalde ocurrió el 1 de enero de 2020 y la insubsistencia fue el 20 de ese mes y año. 59. Por lo anterior es innecesario verificar si su situación satisfizo los requisitos del Decreto 190 de 2003 para ser calificada madre cabeza de familia. 60.
La PCL de origen común no se tradujo en debilidad manifiesta 61. La PCL del 26.39% definido por Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca se concretó en una incapacidad permanente parcial que no requiere ayuda de terceros para la toma de decisiones o dispositivo de apoyo. Como tampoco una enfermedad catastrófica, degenerativa o progresiva. 17 Índice 23 de Samai. 18 El régimen de prima media exige mínimo 1,300 semanas.
El de ahorro individual con solidaridad exige 1150 semanas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 9 62. La demandante se vinculó al cargo el 10 de mayo de 2016 y el accidente de origen común que generó la PCL fue el 6 de agosto de ese año. Después de esta fecha, el 2 enero de 2017, se ratificó en el cargo. 63.
Lo anterior constituye prueba de que la PCL no le impidió ejercer las funciones del cargo y/o que no pueda aportar su fuerza de trabajo en una actividad lucrativa para garantizar ingresos. 64. Acceder a la tesis de la parte actora implicaría modificar el régimen de los cargos de libre nombramiento y remoción para otorgarles fuero de inamovilidad por una PCL que no implica debilidad manifiesta, cercenando la discrecionalidad del nominador. 65.
Adicionalmente, el momento histórico de la insubsistencia -cambio de administración distrital- circunscriben la decisión en el ejercicio discrecional del alcalde de conformar su equipo de trabajo y descarta una motivación discriminatoria en función de la PCL. ➢ LA INCAPACIDAD DE ORIGEN LABORAL, CONCOMITANTE CON LA INSUBSISTENCIA, NO IMPLICÓ ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA 66.
En sentencia del 7 de diciembre de 2022 el Consejo de Estado anuló la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, concomitante con una incapacidad, por falta de motivación: “… que el demandante logró probar encontrarse en situación de debilidad manifiesta, pues demostró que se hallaba en incapacidad médica para el momento en que se profirió el acto de insubsistencia, la cual se prolongó por 22 meses, además su condición clínica disminuyó las capacidades mentales que limitaban el ejercicio del cargo o afectaban el desempeño de las funciones asignadas, se trataba entonces de una enfermedad común con dolencias e incapacidades permanentes en el tiempo, como se observó en la historia clínica aportada, por lo que de tal hecho se puede entender que se encontraba cobijado por la estabilidad laboral reforzada que pretende se le reconozca, debiéndose por ende, motivar el acto de retiro del servicio.
Revisado el material probatorio, se confirmará la sentencia recurrida debido al estado de incapacidad del demandante, ya que para el momento de su retiro gozaba de una especial protección constitucional, razón por la cual la entidad pública nominadora a través de la motivación del acto administrativo de retiro debía desvirtuar que la desvinculación tuviera como fundamento sus enfermedades y las constantes licencias de incapacidad que le eran otorgadas, lo que no hizo…”19.
(Negrilla fuera del texto). 67. El caso de la demandante es diferente al precedente porque su incapacidad laboral fue transitoria (el precedente implicó incapacidad permanente parcial). Así consta en el dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez: “Paciente de 56 años que presentó evento el día 21 / 01 /2020 con la siguiente descripción ‘el trabajador se encontraba saliendo del teatro cuando se dirigía 19 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 7 de diciembre de 2022. M.P. Cesar Palomino Cortés. Rad. 18001-23-31-000-2016-00210-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 10 al parqueadero, se resbala en las escaleras y se cae generando trauma (esguince) en la muñeca de la mano derecha presentando dolor, hematoma, inflamación y dificultad en la movilidad”.
Fue atendido el 22/01/2020 en la clínica Farallones “7. Concepto final del dictamen pericial Origen: accidente Riesgo: de trabajo Diagnóstico: traumatismo no especificado de la muñeca y de la mano…”. 68. La falta de motivación de la insubsistencia de la demandante no se tradujo en una decisión discriminatoria por su condición médica por dos motivos: • El acto de insubsistencia si bien se notificó el día que inició la incapacidad se expidió el día antes. • Las lesiones del accidente de trabajo no la colocaron en debilidad manifiesta (no implicó imposibilidad de ejercer su profesión para obtener ingresos).
En todo caso, la incapacidad está cubierta por el régimen de seguridad social en salud y riesgos profesionales por ser un accidente laboral. • La insubsistencia coincidió con la posesión del nuevo alcalde, luego era una decisión esperable que ejerciera la discrecionalidad para conformar un equipo de trabajo de su confianza. 69.
En resumen, la incapacidad laboral no le otorgó estabilidad laboral reforzada. ➢ CONCLUSIÓN: NO PROSPERA EL CARGO DE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE 70. La infracción de las normas en que debía fundarse es un vicio que afecta la validez del acto administrativo por i) por falta de aplicación ii) por aplicación indebida o iii) por interpretación errónea. 71.
La parte actora no demostró gozar de estabilidad laboral reforzada o que la insubsistencia fuera motivada por su incapacidad laboral. Por el contrario, el acto demandado conserva la presunción de legalidad al haber sido expedido en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de los cargos de libre nombramiento y remoción, en el marco de la nueva administración distrital. 72.
La comunicación de la demandante al comité de empalme sobre las supuestas condiciones de estabilidad laboral reforzada, que le generó expectativa de permanecer en el cargo pese al cambio de administración no impedía al alcalde ejercer la facultad discrecional de removerla del cargo. 10) CONDENA EN COSTAS 73. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 regula la condena en costas y prevé que la sentencia debe disponer sobre su imposición conforme al Código General del Proceso -CGP-.
El numeral 1° del artículo 365 del CGP señala que habrá lugar TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho -laboral Demandante: Nayua Patricia Alaeddine Azba Demandado: Distrito Especial Santiago de Cali Rad. 76001233300020200141500 11 a imponer condena en costas a la parte vencida que, en este caso, es la señora Nayua Patricia Alaeddine Azba. 74.
En aplicación del numeral 4 del artículo 366 CGP, en concordancia con el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las agencias en derecho de primera instancia se fijan en un (1) smlmv a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 75. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.
TERCERO: DISPONER el ARCHIVO previa anotación en el programa SAMAI. EXPEDIR las copias que soliciten a los abogados que han venido actuando si la sentencia no fuere apelada.
CUARTO: INFORMAR a las partes que el canal oficial para recibir memoriales y escritos es la VENTANILLA VIRTUAL de Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE20 Los Magistrados, 20 Providencia suscrita electrónicamente en la plataforma http://samairj.consejodeestado.gov.co en donde se puede corroborar su autenticidad.