REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA SALA DE DECISIÓN Santiago de Cali, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE No: 76147-33-33-004-2023-00022-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSALBA RIVERA COLMENARES asesoriasjuridicasam@gmail.com DEMANDADO: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co notjudicial@fiduprevisora.com.co notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA njudiciales@valledelcauca.gov.co MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT La Sala de Decisión de esta Corporación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DE MAGISTERIO- FOMAG contra la sentencia de primera instancia nro. 33 del 22 de febrero de 2024, mediante la cual el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito de Cali, accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1.- LA DEMANDA La señora ROSALBA RIVERA COLMENARES, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, elevando las siguientes PRETENSIONES: Que se declaré la Nulidad del acto ficto configurado el 6 de enero de 2021, por la cual se despacha de manera negativa la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada a reconocer y pagar la sanción por mora, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 2 establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles siguientes de haber radicado la solicitud de pago de cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta y, además, se ordene el reconocimiento con la respectiva indexación. Se de cumplimiento al fallo en los términos del artículo 188 y 192 y siguientes del CPACA.
Como HECHOS relevantes, se señalaron los siguientes: Que la demandante laboró como docente en los servicios educativos estatales por lo cual presentó solicitud el 26 de diciembre de 2019, para el reconocimiento y pago de las cesantías. Que mediante Resolución No. 00647 del 25 de marzo de 2020, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas; la prestación económica fue puesta a disposición en la entidad bancaria el 17 de julio de 2020, esto por fuera del término determinado en la Ley.
Indicó que presentó solicitud para el reconocimiento de la sanción moratoria el 06 de octubre de 2020, sin que se haya obtenido respuesta. Como NORMAS VIOLADAS señaló las leyes 91 de 1989, Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. Como CONCEPTO DE VIOLACIÓN, señaló, en síntesis, que la norma preceptúa la mora en el pago por el pago tardío de las cesantías, que tanto el reconocimiento como el pago del ajuste a las cesantías se realizó de manera extemporánea, por fuera de los 70 días después de haber realizado la solicitud de estas, como lo indica los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. 1.2.- LA DEFENSA El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, contestó la demanda, solicitando negar las pretensiones de la demanda.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, le corresponde a la Fiduprevisora S.A. el pago de las prestaciones sociales que reclaman los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido y prescripción. El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG, oponiéndose a las pretensiones de la actora.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 3 Indicó que, la Ley 244 de 1995 y la 1071 de 2006, regula el pago de las cesantías y sanción moratoria de los servidores públicos a nivel general, por lo cual no es aplicable de manera directa tales disposiciones a los docentes del FOMAG.
Que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2016, preciso que las cesantías definitivas y parciales de los docentes serán reconocidas y liquidadas por la secretaria de educación de la entidad territorial y pagadas por el FOMAG. Que, de conformidad el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2020, el llamado a reconocer la indemnización por concepto de sanción moratoria es el ente territorial y no el FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Propuso como excepciones falta de legitimación por pasiva de carácter sustancial, culpa de un tercero en la generación la mora, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria e improcedencia de la indexación de la sanción moratoria. 1.3.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de febrero de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Hizo alusión a la sentencia de unificación del 2018 del Consejo de Estado respecto a la procedencia de la sanción por mora a los docentes y a la contabilización de términos a partir de la cual se genera la sanción moratoria, cuando la entidad se pronuncia frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías. Expuso que efectivamente se configuró una mora de 77 días desde el 07 de abril de 2020 y el 24 de junio de 2020 (71 a cargo del ente territorial y 6 de Fomag), obligación que fue cancelada a la demandante el 17 de julio del mismo año. 1.4.- EL RECURSO DE APELACIÓN La demandada NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, inconforme con la decisión de instancia, presentó escrito de apelación buscando la revocatoria de la sentencia de primer grado.
En resumen, refirió que el ente territorial si bien profirió la resolución de reconocimiento de las cesantías en término, no obstante, se tardó en radicar la documentación ante la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., lo que implica una transgresión a los términos establecidos por el legislador respecto del trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas o parciales, de ahí que dicha entidad sea llamada a responder dentro del presente litigio.
El DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA guardó silencio. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 4 TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto Nro. 184 del 16 de mayo de 20241, término dentro del cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en relación con el recurso de apelación formulado, como consta en la constancia secretarial del 24 de mayo del 20242.
Tramitada la segunda instancia, y no observándose causal de nulidad procesal que invalide la actuación, se procede a dictar sentencia, conforme a las siguientes, II. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala dilucidar si el fallo proferido por el Juzgado Veintiuno Administrativo del Circuito de Cali, a través del cual se accedieron a las pretensiones, se encuentra ajustado a derecho. 3.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico para resolver consiste en establecer si la demandante tiene o no derecho a la sanción moratoria de que trata los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías; en caso de ser afirmativo, se procederá a determinar a que entidad le corresponde el pago.
CUESTIÓN PREVIA De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”3.
Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación al tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria. 3.2 ARGUMENTOS DEL FALLO 1 Índice 07 de SAMAI 2 Índice 13 de SAMAI 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01.
Auto del 25 de febrero de 2021. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 5 3.2.1 LA LEY 244 DE 1195 MOFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1071 DE 2006 DE 2006 – EL AUXILIO DE CESANTÍAS Y LA SANCIÓN MORATORIA El auxilio de cesantía es una prestación social a la que tiene derecho un trabajador y se encuentra a cargo del empleador, con el objetivo de que al encontrarse cesante pueda atender sus necesidades básicas; o estando vigente el vínculo laboral pueda utilizarlo en aspectos como educación, vivienda, mejoramiento de vivienda, etc., siempre y cuando cumpla con ciertos requisitos.
Así pues, respecto al pago de las cesantías a los servidores públicos y las sanciones por mora en su cancelación, la Ley 244 de 1995 en su artículo 2 estableció: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” De manera que, la entidad pública cuenta con un término de cuarenta y cinco (45) días para cancelar las cesantías, contados a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto administrativo que las reconozca; pero, en caso de mora, al servidor público se le deberá reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. En este punto debe decirse que para el Consejo de Estado la sanción moratoria de la que trata la precitada norma fue establecida con el objetivo de reparar los daños que se llegaren a causar al servidor público por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas o parciales dentro de la oportunidad establecida para ello.4 Ahora bien, la Ley 1071 de 2006 adiciona y modifica la Ley 244 de 1995 y en ésta “se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señalándose en sus artículos 4 y 5 el reconocimiento y pago de esta prestación y la sanción moratoria por su pago tardío en los siguientes términos: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE, radicado No. 73001-23-31-000-2004-01302-02(1872-07). Abril 08 de 2010. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 6 parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De lo anterior se desprende que la entidad empleadora o quien sea responsable del reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente en caso de cumplir con los requisitos para ello, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público.
Igualmente, se reitera que dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en que haya quedado en firme el acto administrativo que ordenó la liquidación de la mentada prestación, la entidad pública debe cancelarla; sin embargo, en caso de mora en el pago, ésta deberá reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su cancelación. 3.2.2- RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE CESANTÍAS.
En el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se determina que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) debe pagarles a los docentes, vinculados al 31 de diciembre de 1989, un auxilio de cesantía equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de un año laborado, sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses o, en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Al respecto, la norma aludida señala: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 7 “Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.” B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De la disposición en cita, se desprende que los docentes, dependiendo de su vinculación, tienen un sistema de cesantías aplicable a saber: i) si se trata de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 se les pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado -esté es el llamado sistema retroactivo-, y ii) en el caso de los docentes nacionales y nacionalizados, y los vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990, se realiza un pago anualizado de la prestación y el reconocimiento de un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad.
Por otro lado, en el Decreto 2831 de 2005 se estableció el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, encontrándose entre ellas las cesantías, y disponiéndose lo siguiente: “Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 8 pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.
Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 9 junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.
Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.
Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.” Se entiende de la precitada disposición que el trámite para el reconocimiento de las cesantías lo encabeza la Secretaría de Educación del ente territorial certificado en educación, y la decisión que ésta tome deberá contar con el aval de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG. 3.2.3- APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 4 Y 5 DE LA LEY 1071 DE 2006 AL RÉGIMEN ESPECIAL DE LIQUIDACIÓN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FOMAG En principio debe decirse que en el contenido de la Ley 91 de 1989, ni en el Decreto 2381 de 2005 no se contempló un término específico para el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes a cargo de la Administración; así como tampoco, se consagró la sanción moratoria por su Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 10 cancelación tardía, evidenciándose la existencia de un vacío legal en la norma especial que regula las prestaciones de este sector.
No sobra decir que dicha situación no se avizora en la normatividad general que regula esta materia para los demás servidores públicos, que como bien se demostró en párrafos atrás, se pronuncia los aspectos en cuestión. Así pues, sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2005 a los docentes afiliados al FOMAG, la Sentencia SU-336 del 28 de mayo de 2017 la Corte Constitucional lo consideró procedente en lo referente a la sanción moratoria por el pago inoportuno de cesantías, argumentando lo siguiente: “9.2.
La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 19895. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como 5 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 11 consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales. (vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa (sentencia C-741 de 2012).” (Resalta la Sala) Los motivos que utilizó la Corte Constitucional para llegar a la conclusión planteada se centran en la finalidad que cumple el auxilio de cesantía y en la prevalencia de los derechos a la seguridad social y a la igualdad de los docentes, garantizando de tal manera el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales, y siendo tales disposiciones del régimen general de los servidores públicos más beneficiosas en materia de sanción moratoria.
Asimismo, a pesar de que en el Consejo de Estado existían distintas posturas sobre el presente asunto, la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia del 18 de julio de 2018 unificó su jurisprudencia, en los siguientes términos: • Después de efectuar un análisis sobre la naturaleza del empleo docente en el sector oficial, concluyó que éstos integraban la categoría de servidores públicos consagrada en el artículo 123 constitucional, pues en ellos concurrían todos los requisitos que encerraba el concepto de empleado público “en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio”; y que por tal motivo, les eran aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contemplaban la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos. • Dilucidada la procedencia en la aplicabilidad de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes, la Alta Corporación analizó la exigibilidad de la sanción moratoria desde la óptica de dos hipótesis: i) la falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío; y ii) acto escrito que reconoce la cesantía. En el primer evento, consideró que en los casos donde la Administración no resolviera la solicitud de la prestación, o lo hiciera de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 12 moratoria iniciaría a partir de la radicación de la petición, contabilizando 15 días hábiles para la expedición del respectivo acto administrativo; 10 días del término de ejecutoria, o 5 días en caso de que se hubiere presentado la solicitud en vigencia del CCA; y, 45 días hábiles a partir del día en que el acto quedara en firme, por lo que al cumplirse los 70 días hábiles se causaría la aludida sanción. Respecto al segundo evento, expuso que se deberían tener en cuenta ciertos factores como la notificación del acto administrativo que reconoce la prestación, o la ausencia de ésta; el medio por el cual se surte; si se renuncian a términos de notificación y ejecutoria; o si se presentan recursos en contra de la decisión, para determinar la exigibilidad de la sanción moratoria.
Así pues, si el acto administrativo que reconoce la cesantía debe ser notificado, y efectivamente ésta se surtió en las condiciones establecidas en el CPACA, a partir de dicho momento inicia el cómputo de término de la ejecutoria del acto; no obstante, en caso de que no se hubiera notificado, el término de ejecutoria y su contabilización se debe determinar en atención al “término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio”.
Ahora bien, en caso de que el peticionario renuncie a los términos de notificación y ejecutoria, el Consejo de Estado consideró que “el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste”; y que, tanto en el evento anterior como en éste, los términos de notificación y de ejecutoria no corrían para la sanción moratoria. En el evento en el que se interponga recurso contra el acto administrativo que reconoce la cesantía, se indicó que “la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. • Seguidamente, en la Sentencia de Unificación analizada se determinó que “no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 20057 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 20068 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento” y, por tal motivo, se decidió 6 Artículo 69 CPACA. 7 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 8 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 13 inaplicar dicho decreto en ejercicio de la excepción de ilegalidad contenida en el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011. • En cuanto al salario base de liquidación de la sanción moratoria concluyó que cuando se causara por pago tardío en las cesantías definitivas se debería tener en cuenta la asignación básica vigente en la fecha en que se había producido el retiro del servicio del servidor público; sin embargo, cuando se tratara por cesantías parciales sería la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que variara por la prolongación en el tiempo. • Finalmente, estimó que era improcedente indexar al valor presente la sanción moratoria, pues en atención a la postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente”.
Igualmente, consideró que, por no ser un derecho laboral, sino una penalidad económica que sancionaba al empleador por la negligencia en el trámite administrativo y presupuestal para el reconocimiento y pago oportuno de la cesantía, no era procedente su ajuste al valor presente, debido a que “se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”.
De igual forma, como argumento adicional para respaldar la negativa en la indexación de la sanción moratoria, trajo a colación la situación que se presentaba cuando concurrían diversas anualidades de mora en el régimen anualizado de cesantías contenido en la Ley 50 de 1990, indicando que en dichos casos la base para calcular la sanción era el salario correspondiente al de la ocurrencia del retardo, el cual como retribución de los servicios prestados ya venía reajustado cada año con el IPC, o con el aumento que dispusiera el Gobierno. En este punto, en la Sentencia de Unificación se advierte que la improcedencia en la indexación de la sanción moratoria no implicaba que no se debiera ajustar el valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.
En suma, a través de la providencia citada, el Consejo de Estado instauró las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 14 ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Por otro lado, debe decirse que de conformidad a lo manifestado por la mentada Corporación en Sentencia del 17 de noviembre de 2016, C.P. William Hernández Gómez, proferida dentro del proceso radicado bajo el No. 66001-23-33-000- 2013-00190-01 (1520-2014), “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el ente encargado del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al mismo, por lo tanto, de la sanción moratoria que se cause por la no consignación oportuna de las cesantías”, debido a que éste se había creado con la expedición de la Ley 91 de 1989 y como una de sus finalidades se había establecido el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, de la lectura del Decreto 3752 de 2003, específicamente de sus artículos 4 y 5, y del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 se desprendía que al FOMAG le correspondía el reconocimiento y pago de las cesantías, y que a pesar de que el proyecto de resolución de reconocimiento y pago de prestaciones sociales era elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encontrara vinculado el docente, tal situación no despojaba al mentado fondo de la facultad de reconocer tales emolumentos.
En este orden de ideas, la Sala considera que con la aplicación de la normativa general de los servidores públicos a los docentes, las cuales regulan el pago de las cesantías, y la sanción moratoria por su pago inoportuno, no se viola el principio de inescindibilidad de ley, pues a pesar de que éstos estén cobijados por un régimen especial, el derecho a las cesantías de hecho sí se encuentra creado en la Ley 91 de 1989, y lo que se trae de la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 es tan sólo es una consecuencia frente al incumplimiento de su pago oportuno, cual es un trámite burocrático.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 15 3.2.4 DE LA APLICACIÓN EN EL CASO EN ESTUDIO DEL ARTÍCULO 57 DE LA LEY 1955 DE 2019 “POR LA CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2018-2022” El artículo 366 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, derogó el artículo 5610 de la Ley 962 de 2005, consagrando por su parte, en su artículo 57 que, las cesantías definitivas y parciales de docentes sería reconocida y liquidada por la Secretara de Educación territorial y pagadas por el FOMAG y que la entidad territorial sería responsable del pago de la sanción por mora cuando ésta se genere por el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de las cesantías por parte de la secretaria de educación al fondo, siendo este último el responsable únicamente del pago de dicha prestación. Por lo anterior, dicha disposición rige el presente asunto, toda vez que la petición de reconocimiento de las cesantías y, por ende, la posible mora en su pago se surtió en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
Sobre los efectos de dicha Ley en el tiempo, el Consejo de Estado en providencia de fecha 28 de enero de 2021, Rad.: 76001233300020170129701 (2688-2020) con ponencia de la Magistrada SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, explicó lo siguiente: - Con relación a los efectos de la ley en el tiempo, la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.
La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. - El legislador puede otorgar un efecto retroactivo, esto es, la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor, o el efecto ultractivo, es decir, la proyección futura de los efectos de una ley derogada, a ciertas normas en casos excepcionales a la regla general, tales como las leyes interpretativas, de orden público, penales y por necesidad.
Así las cosas, al no tener efecto retroactivo, no pueden influir sobre actos anteriores a su vigencia, ni sobre derechos precedentemente adquiridos. - En el mismo sentido, la doctrina ha señalado que <<se debe recalcar que no hay retroactividad implícita, por cuanto la regla general es la irretroactividad y sólo se le otorga efecto retroactivo si el legislador lo ha manifestado en forma expresa en caso de orden público, o de leyes interpretativas o penales benignas al reo, es decir, en los casos constitucionalmente permitidos>>11.
Así las cosas, se concluye que toda ley que no tenga fuerza retroactiva por expresa voluntad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 16 del legislador, por sí misma no extiende su autoridad sobre aquello que haya pasado al momento de entrada en vigencia de la nueva ley.
Dotados de los elementos hermenéuticos para resolver el caso concreto, la Sala procederá a su solución. 3.3 - CASO EN CONCRETO Descendiendo al caso bajo examen, se encuentra que el señor ROSALBA RIVERA COLMENARES presentó solicitud el 24 de febrero de 2020, para reconocimiento y pago de cesantías parciales (como consta en el acto administrativo de reconocimiento).
Mediante Resolución No. 1.210-68 00647 del 25 de marzo de 2020 la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales a la demandante por valor de $ 46.804.236, a los cuales previo descuento por concepto de cesantías ya reconocidas se dispuso a girar la suma de $21.802.9279.
La precitada cesantía fue pagada al demandante el 24 de junio de 2020, como consta en el certificado de pago de cesantía expedido por Fomag10: Mediante derecho de petición elevado por la apoderada de la actora el 6 de octubre de 2020, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, pues se había incurrido en una tardanza en el pago de las cesantías parciales a la señora Rivera Colmenares11 Todos los documentos aquí referenciados fueron regularmente allegados al proceso, sin que las partes hayan efectuado salvedad al respecto pese a tener oportunidad para ello, lo que permite tener como probados los hechos ahí plasmados.
En este sentido, atendiendo lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, los términos para que se genere la mencionada sanción moratoria se contabilizan de la siguiente manera: 9 Páginas 6-9, archivo 0004ANEXOS del expediente digital visible cuaderno primera instancia. 10 Folio 2, archivo 2, carpeta No. 15 del expediente electrónico primera instancia. 11 Páginas 14 y 15, archivo 0004ANEXOS del expediente digital de cuaderno primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 17 • Quince (15) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud de liquidación de cesantías, para expedir el respectivo acto administrativo. • Diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto de reconocimiento, en vista de que la petición fue elevada ya en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)12. • Cuarenta y cinco (45) días hábiles contados desde la fecha en que quedó en firme el respectivo acto administrativo, para efectuar el pago de las cesantías.
Lo anterior da un total de setenta (70) días hábiles. ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición De esta manera, se aprecia que al haberse presentado la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 26 de diciembre de 2019, la Secretaría de Educación Departamental tenía hasta el 20 de enero de 2020 para resolverla; el acto administrativo fue expedido el 25 de marzo de 2020, es decir, por fuera del término establecido en la precitada norma.
Así las cosas, atendiendo lo establecido en el pronunciamiento de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado del 18 de julio de 2018, al evidenciarse un pronunciamiento extemporáneo por parte de la Administración, los cuarenta y cinco (45) días hábiles de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 empezaron a correr posterior a los 10 días de ejecutoria del acto administrativo (3 de febrero de 2020), es decir, a partir del 4 de febrero de dicha anualidad (día hábil siguiente a la ejecutoria).
En consecuencia, el término de los cuarenta y cinco (45) días venció el 7 de abril de 2020 y el pago efectivo de las cesantías parciales se realizó el 24 de junio de 2020, de tal manera que se configuró una mora en la cancelación de la mencionada prestación social y, por tanto, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida, que corresponden a 76 días de retardo, causados entre el 8 de abril al 3 de junio de 2020.
En este estado de cosas, debe indicar la Sala que, es acertado concluir, que se configuró la sanción moratoria por pago extemporáneo de la prestación económica; no obstante, la sentencia de instancia será MODIFICADA pues, 12 “Artículo 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene recibirlos y tramitarlos, e imponga las sanciones correspondientes, si a ello hubiere lugar.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición y cuando proceda será obligatorio para acceder a la jurisdicción. Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 18 aunque el a quo acertadamente concluyó la ocurrencia de la sanción, erradamente indicó que esta se causó en razón a 77 días, lo que no es acertado.
Ahora bien, para definir qué entidad debe asumir el pago de la mencionada sanción moratoria en el caso concreto, siendo este concretamente el problema jurídico a resolver se debe reiterar que en el presente asunto es aplicable lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por cuanto la solicitud de cesantías y por supuesto la mora en el pago de estas se causó en vigencia de tal norma.
Sin embargo, es claro para la Sala que, con la expedición de la Ley 1955 de 2019 el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías del sector docente sufrió un cambio de suma importancia, puesto que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 disponía que las prestaciones sociales que debía pagar el FOMAG, incluidas las cesantías, debían ser reconocidas mediante proyecto de resolución que debía ser elaborado por la respectiva Secretaria de Educación Territorial y aprobado por quien administrara el Fondo, esto es, por la FIDUPREVISORA; luego entonces, se trataba de un acto administrativo complejo, por cuanto en la elaboración del mismo participaban estas dos entidades; no obstante, como quiera que, en todo caso las referidas prestaciones siempre estaban a cargo del Fondo, jurisprudencialmente se venía considerando que este era el único ente responsable por la sanción que pudiera causarse con ocasión a la mora en el pago de las cesantías de los docentes.
A pesar de ello, el mencionado artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, norma que, se insiste, es aplicable en este asunto y cuyo artículo 57 dispone: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 19 de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.” (Resaltado por la Sala). Se desprende del aparte trascrito que, en vigencia de la Ley 1955 de 2019 el procedimiento para la elaboración del acto administrativo de reconocimiento de cesantías en favor de los docentes oficiales varió sustancialmente, pues la facultad de su expedición se irrogó exclusivamente a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, sin que para el efecto sea necesaria una aprobación previa por parte de la entidad que administra el Fondo.
A esta conclusión arribó la Corte Constitucional en sentencia SU-041 de 2020 al indicar que el mencionado trámite “fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG.” Por consiguiente, teniendo en cuenta que los entes territoriales gozan de autonomía plena para la expedición de los actos administrativos que resuelven sobre las solicitudes de cesantías, esto es, ya no dependen de ninguna otra entidad para expedir los mismos, la norma trae consigo un parágrafo en el que se dispone que, en caso de que la mora en el pago de esta prestación se cause por el incumpliendo de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG, la sanción que se cause correrá a cargo de aquella y el Fondo solo responderá por el pago de las cesantías.
En ese orden de ideas, en los asuntos en los que sea aplicable la Ley 1955 de 2019 y se discuta el pago de la sanción moratoria por la cancelación extemporánea de las cesantías de los docentes oficiales, deberá establecerse en qué momento del trámite administrativo de reconocimiento y pago de la prestación se causó la mencionada mora, para así determinar a qué entidad le compete el pago de la misma; como quiera que, mientras los entes territoriales tienen la competencia de expedir los actos administrativos, el pago de lo que allí se reconoce recae en el Fondo y por ello la mora podrá causarse en uno u otro evento o incluso en ambos.
En este punto, debe precisar la Sala que, aunque efectivamente, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 es claro al establecer que los recursos del FOMAG no pueden ser afectados por órdenes administrativas o judiciales para el pago de sanciones como las que aquí se pretenden; ello no se traduce en que el FOMAG no puede ser condenado al pago de esas sanciones moratorias.
Lo anterior, en la medida que, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 trae consigo un parágrafo transitorio que fue modificado por el artículo 324 de la Ley Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 20 2294 de 2023 en el que se estableció que, para efectos de pagar las sanciones por mora que estuviesen a cargo del FOMAG y que se hubiesen causado hasta el mes de diciembre del año 2022, se facultaba al MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO para emitir Títulos o Bonos de Tesorería; siendo esta una medida que dispuso el legislador, precisamente para proteger los recursos del Fondo destinados al pago de prestaciones sociales de los educadores; luego entonces, las sanciones moratorias que se causen hasta el mes de diciembre del año 2022 y que deban ser asumidas por el FOMAG no afectaran los recursos de esta entidad, porque serán cubiertas a través de los Títulos o Bonos de Tesorería que serán emitidos por el aludido Ministerio, previa adición presupuestal que deberá ser realizada por el Consejo Directivo del FOMAG, razón por la cual, el mencionado Fondo si puede ser condenado al pago de la mencionada sanción, siempre y cuando, le sea atribuible la mora causada.
Precisado lo anterior y descendiendo al estudio del caso concreto, encuentra la Sala que en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca contaba con 15 días para expedir el acto de reconocimiento prestacional en favor de la demandante y toda vez que la solicitud de cesantías se radicó el 26 de diciembre de 2019, el mencionado término venció el 20 de enero de 2020, pero el acto administrativo en cuestión se expidió solo hasta el 25 de marzo de 2020, esto es, por fuera del término estipulado, con lo cual se encuentra acreditado que el referido ente territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por ello aquel debe ser obligado al pago de la sanción moratoria tantas veces mencionada.
Ahora bien, para determinar si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también debe concurrir en el pago de esa sanción, debe determinarse si existió mora en el pago de la prestación, luego de expedido y notificado el acto administrativo. Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 menciona que la entidad pública pagadora cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles a partir del momento en que quede en firme el acto de reconocimiento prestacional, para cancelar las cesantías, so pena de incurrir en mora.
Así las cosas, en la medida que el acto que reconoció las cesantías en favor de la demandante fue notificado, conforme los antecedentes administrativos, el 21 de abril de 202013, el mismo quedó en firme 10 días después, el 6 de mayo de 2020, fecha a partir de la cual comienzan a contar los 45 días con que contaba el Fondo para realizar el pago (14 de julio de 2020), cuya prestación se canceló el 24 de junio de 2020, es decir dentro del término de los 45 días; luego entonces, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cumplió con el término estipulado para realizar el pago y de suyo no es responsable de la sanción moratoria que se causó en favor de la demandante en este caso. 13 Pagina 36-37, archivo 4, carpeta 30, expediente primera instancia. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 21 Entonces, contrario a lo dispuesto por el Juez de instancia, y en el entendido que corresponde al ente territorial asumir el pago de la sanción mora determinada en el presente asunto, se declarará probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la demandada Nación – Ministerio de Defensa – Fomag.
Sobre la prescripción se tiene que, a partir de la exigibilidad de la sanción moratoria, se deberá presentar la respectiva reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes a dicho momento, so pena de configurarse la prescripción extintiva del derecho. En este orden de ideas, debe decirse que en el presente asunto no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, toda vez que como se mencionó en párrafos atrás, a partir del 8 de abril de 2020 se empezó a causar la sanción moratoria, la cual se prolongó hasta el 3 de junio de 2020, por cuanto el pago de las cesantías se realizó el 24 del mismo mes y año; y la solicitud del reconocimiento se realizó el 06 de octubre de 2020, es decir dentro de los 3 años que tenía para realizar la respectiva reclamación. 2.4.- LAS COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Sobre el tema, en principio se tiene que el artículo 188 del CPACA, reza lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. A su vez, el Consejo de Estado ha analizado la forma en la que se debe interpretar la mentada disposición, y sobre lo cual ha establecido: “Con relación a la condena en costas, debe aclararse que en la Jurisdicción de lo Contencioso - Administrativo, en vigencia del Decreto 01 de 1984, existía un criterio subjetivo bajo el cual el Juez debía determinar si había lugar a la imposición de una condena en costas o no dependiendo de la existencia de una actuación temeraria, pero, una vez empezó a regir la Ley 1437 de 2011, se adoptó un criterio objetivo en lo referente a su imposición a la parte vencida.
Sin embargo, se considera que debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que “salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas y agencias en derecho, cuya liquidación y ejecución se regirán por las Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 22 normas del Código General del Proceso”14.
En relación con esta norma, en sentencia del 20 de enero del 2015, esta Subsección15 expuso que contiene un verbo encaminado a regular la actuación del funcionario judicial, cuando profiera sentencia que decida las pretensiones del proceso sometido a su conocimiento. El término dispondrá, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, es decir, que lo previsto por el legislador en la norma no es otra cosa que la facultad que tiene el juez para pronunciarse sobre la condena en costas, y decidir si hay o no lugar a ellas ante la culminación de una causa judicial.
La norma contenida en el citado artículo 188, no impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibilidad de “disponer”, esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. La mencionada sentencia, precisó que si bien es cierto en la Ley 1437 del 2011, no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, referido a la potestad de imponer condena en costas, “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes”, también lo es, que no opera hoy día la condena de manera automática, frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez ponderará tales circunstancias y se pronunciará sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.”16 De lo anterior, se deduce que cuando la norma habla de disponer sobre la condena en costas, se refiere a que el juez debe hacer un pronunciamiento al respecto, más no una imposición automática de ellas, por lo que al momento de decidir sobre su procedencia en el asunto deberá tener en cuenta una serie de factores, tales como la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costos en el curso de la actuación, realizándose una ponderación de dichas circunstancias.
Igualmente, dicho pronunciamiento jurisprudencial hace alusión a que, si bien en el CPACA no se estableció la potestad de imponer condena en costas teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes que sí contenía el Decreto 01 de 1984, debe entenderse que ésta también es el resultado de observar aspectos como la temeridad y la mala fe junto con el respaldo de los gastos incurridos, como bien se indicó atrás. 14 “Artículo 366 Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquéllas establecen solamente un mínimo, o éste y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” 15 Expediente No, 4593-2013, actor Ivonne Ferrer Rodríguez, Consejero Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, radicado No. 250002342000201301959 01 (2655-2014). Noviembre 3 de 2016. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 23 En este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 188 del CPACA fue adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080, en el sentido de advertir que, “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Al respecto, el Consejo de Estado17 le da dado alcance a tal disposición, señalando que “La modificación señalada no implica que se hubiese retomado el criterio subjetivo de la condena establecido en el artículo 171 del CCA, pues la norma tiene un alcance distinto, en cuanto debe interpretarse en concordancia con el inciso primero del citado artículo 188”.
De manera que, “La nueva disposición no es aplicable frente a las costas de los procesos ordinarios de lo contencioso administrativo en los cuales prima el factor objetivo ser la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva de manera desfavorable el recurso interpuesto-, sino que rige para aquellos en los que se ventila un interés público, pues, si bien en estos, en principio, es improcedente la condena por tal concepto, no es menos cierto que es posible imponerla cuando “se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Debe decirse que, en esta oportunidad, la Alta Corporación reiteró que, “En suma, para las costas lo determinante es perder el proceso o que la actuación promovida sea resuelta de manera desfavorable, sin que para ello tenga alguna injerencia la conducta subjetiva de las partes durante el proceso, situación que tiene otras consecuencias procesales”.
De manera que, si bien en anteriores pronunciamientos se había hecho mención a tener en cuenta aspectos como la temeridad y la mala fe, en esta nueva posición sólo basta el criterio objetivo para la imposición de esta condena, determinando la parte vencida del proceso. Aclarado esto, resulta pertinente recordar que, de conformidad con el artículo 361 del CGP “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, mientras que el numeral 8 del artículo 365 ídem, dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
A partir de lo anterior, la Sala se abstendrá de imponer costas a la parte demandada en su modalidad de gastos procesales, pues, aunque a este extremo procesal ciertamente le fue decidida desfavorablemente la controversia, dentro del trámite de segunda instancia no se aprecian gastos o expensas que se hayan causado, recordando que en esta sede no hubo actividad probatoria.
Tampoco se impondrá en gravamen en cuestión en su modalidad de agencias en derecho, pues en la alzada no aparece intervención de la parte vencedora tendiente a oponerse a los argumentos de la apelación. III.- DECISIÓN 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera – Subsección A, C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Radicado No. 17001-23-33- 000-2016-00950-01 (67.700).
Sentencia del 11 de mayo de 2022. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 2023-00022-01 24 El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. – MODIFICAR la sentencia del Nro. nro. 33 del 22 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Veintiuno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cali, la cual quedará así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a reconocer y pagar a la parte demandante, la sanción por mora que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo entre el 8 de abril al 23 de junio 2020, que corresponden a 76 días calendario.
El salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales será la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la NACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO. - Sin lugar a condena en costas de segunda instancia.
TERCERO. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Providencia discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los magistrados, Firmado electrónicamente OSCAR A. VALERO NISIMBLAT Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PATRICIA FEUILLET PALOMARES LUZ ELENA SIERRA VALENCIA