05001333301520180003701 · Administrative Court of Antioquia

1 Folios 1-32 del expediente. CONTRATO REALIDAD - Elementos de configuración / DE LA SUBORDINACIÓN - Inexistencia de elementos que desdibujen la autonomía del contratista – Síntesis del caso: L.M.M.B. prestó servicios al Instituto de Deporte y Recreación de Medellín – INDER entre 2004 y 2016 mediante contratos sucesivos de prestación de servicios.

Alegó que existía una relación laboral encubierta, pues cumplía funciones similares a las del personal de planta, con horarios, supervisión y uso de elementos institucionales. Solicitó la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de sus derechos laborales y el pago de prestaciones sociales. Extracto: [ ] En Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 9 de septiembre de 2021 el H. Consejo de Estado, definió los criterios para identificar una relación laboral encubierta o subyacente, poniendo un freno a la práctica indiscriminada que venían ejerciendo las entidades estatales, respecto del contrato de prestación de servicios, que en algunas ocasiones disimulaban una verdadera relación laboral entre las partes. [ ] Ante los diferentes criterios que se empleaban para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, se estableció la directriz para determinar el tiempo que debe transcurrir entre un contrato y otro para que se configure la solución de continuidad, acogiéndose a la posición de un término de treinta (30) días hábiles como límite, el cual no debe entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como “…un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.” [ ] De lo anterior se colige que, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. [ ] En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. […] Así las cosas, para la Sala resulta claro que los testigos fueron unísonos en cuanto a la jornada en que la señora Lina María Macías desarrollaba sus labores en el INDER.

Coincidieron en afirmar que existía un horario definido, el cual incluía disponibilidad desde tempranas horas de la mañana, incluso desde las 7:00 a.m., y se extendía hasta horarios nocturnos, incluyendo fines de semana y eventos especiales. [ ] En efecto, las pruebas documentales no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte del INDER sobre la señora L.M.M.B., a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la sentencia de primera instancia. Consideró que, aunque se acreditaron la prestación personal del servicio y la remuneración, no se probó la subordinación. Las pruebas documentales y testimoniales no demostraron inserción de la actora en el círculo organizativo del INDER ni la existencia de órdenes o control jerárquico.

La coordinación observada era propia de la ejecución contractual, no de una relación laboral. En consecuencia, no se configuró el contrato realidad. 1 Folios 1-32 del expediente. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JAIVER CAMARGO ARTEAGA Medellín, 28 de agosto de 2025 RADICADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL DEMANDANTE LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ DEMANDADO INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACIÓN DE MEDELLÍN - INDER INSTANCIA SEGUNDA SENTENCIA 130 DECISIÓN CONFIRMA ASUNTO NO CONFIGURACIÓN DEL ELEMENTO SUBORDINACIÓN EN RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA / INEXISTENCIA DE ELEMENTOS QUE CONFIGUREN DIRECCIÓN QUE DESDIBUJEN LA AUTONOMÍA DEL CONTRATISTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín el día 25 octubre de 2023, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1 Demanda1 La señora LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ presentó por conducto de apoderado judicial, demanda en ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, en contra del INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER-, en orden a que se declare.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 2 i) La nulidad del acto administrativo No. 001348-000000-20170426 de 26 de abril de 20172, por medio del cual el INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER da respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de los derechos laborales.

A título de restablecimiento del derecho se reconozca la existencia de una relación laboral entre la señora Macías Bermúdez y la entidad demandada, y se ordene el pago de las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, de antigüedad, de vida cara; bonificación por recreación, auxilio de alimentación, cesantías, intereses a las cesantías doblados por el no pago oportuno, aguinaldo, vacaciones compensadas en dinero y el reembolso del valor de los aportes pagados por concepto de seguridad social.

Los fundamentos fácticos se sintetizan, así: La señora LINA MARIA MACÍAS BERMÚDEZ prestó sus servicios al Instituto de Deporte y Recreación de Medellín -INDER, adscrita al área de formación deportiva entre el 27 de octubre de 2004 y el 19 de diciembre de 2016. Dicha vinculación se dio a través de contratos sucesivos de prestación de servicios personales, en virtud de los cuales le correspondió desarrollar funciones como instructora de iniciación de escuelas populares del deporte o formadora deportiva, coordinadora comunal en el programa de promoción y apoyo al deporte asociado en el programa de acción aeróbico barriales.

Afirmó que, los contratos de prestación de servicios suscritos con el INDER, encubren una verdadera relación laboral, por cuanto se encontraba bajo la subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración en las mismas condiciones que el personal de planta vinculado a la entidad. 2 Folios 41-45 del expediente. RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 3 Con ocasión de lo anterior, en derecho de petición radicado en la demandada el 3 de abril de 2017, solicitó el reconocimiento de la existencia de un contrato laboral y el pago de las acreencias laborales derivadas del mismo.

Sin embargo, esta negó el reconocimiento solicitado mediante Oficio 0001348000000820170426 del 26 de abril de 2017. 1.2 Contestación de la entidad accionada3 El Instituto de Deporte y Recreación de Medellín-INDER, se opuso a las pretensiones del petitorio e indicó que, si bien la demandante presto sus servicios al INDER Medellín como instructora de iniciación o formadora deportiva de escuelas populares del deporte, no es cierto que las actividades ejecutadas por ella sean típicas de una relación laboral.

En los contratos de prestación de servicios suscritos de manera voluntaria, se pactó la cláusula de forma de pago, por lo anterior no es cierto que a la actora se le pagaba un “salario o contraprestación” mensual, habida cuenta de que lo que recibía por la ejecución de los contratos de prestación de servicios era a título de honorarios.

Afirmó que, no existió subordinación de tipo laboral entre la señora MACÍAS BERMÚDEZ y el INDER Medellín, sino una supervisión o interventoría técnica para fiscalizar el cumplimiento de la contratista en el desarrollo del objeto contractual, pues no se le impartían ordenes, sino que se coordinaban las actividades. No es cierto que el INDER tenga en la actualidad dentro de su planta de cargos instructora de iniciación o formadora deportiva de escuelas populares del deporte, o que lo hubiese tenido en la época en que la demandante prestó sus servicios al Instituto en calidad de contratista. 3 Folios 298-316 del expediente.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 4 Finalmente, formuló las excepciones que denominó “prescripción”, “buena fe”, “cobro de lo no debido”. 1.3 Decisión de primera instancia4 El Juzgado Quince Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, en sentencia proferida el 25 de octubre de 2023 dispuso:

PRIMERO. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO. CONDÉNASE en costas a la parte demandante en los términos del artículo 188 del CPACA en armonía con el artículo 365 Numeral 6º del C.G.P, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del Ibídem y el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016. (…) Bajo los siguientes argumentos;

“(…) se concluye que, si bien, se encuentran acreditados dos de los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración periódica, no se acreditó la subordinación, elemento que constituye la nota distintiva de la relación laboral. Si bien, la parte actora intentó demostrar la subordinación con el supuesto cumplimiento de órdenes, la sujeción a un horario de trabajo, el sometimiento a metas, objetivos y directrices, las pruebas allegadas al plenario dan lugar a concluir lo contrario.

En efecto, ninguno de los elementos de convicción recaudados en el proceso permite concluir con certeza que, para ejecutar la labor contratada la señora Lina Marcía Mecías dependía de alguna persona de mayor o igual jerarquía, o que estuviera sometida al cumplimiento de órdenes o a un horario de trabajo (negrillas fuera del texto) Al respecto, los testigos manifestaron en sus declaraciones que las actividades deportivas a las cuales asistían como formadores o coordinadores no contaban con un horario habitual, sino que dependían de la agenda de la comunidad a la cual se le iba a brindar, lo cual descarta de plano el cumplimiento de un horario laboral.

La única prueba que refiere un “presunto” cumplimiento de horario por parte de la demandante es el testimonio del señor Jhon Walter Carvajal Álzate […] No obstante, en el proceso no existen pruebas adicionales de las que se desprenda el cumplimiento del horario aludido y que ratifiquen la información suministrada por el testigo. 4Archivo “04Sentencia.pdf” del expediente digital.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 5 Si bien, con la demanda se allegó copia de una serie de correos cruzados entre funcionarios de la entidad y los contratistas, en ninguno de ellos se observan instrucciones sobre el cumplimiento de la jornada laboral en las mismas condiciones de los empleados de planta.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, la celebración de los contratos de prestación de servicios para el desarrollo de las labores de formación y coordinación encomendadas a la demandante se dio en razón a que no existía personal de planta suficiente para desarrollar las actividades misionales del Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER.

Finalmente, en lo que respecta al interrogatorio de parte absuelto por la demandante, el despacho advierte que este medio de prueba no es suficiente para dar por acreditado el elemento de la subordinación, pues como ya se señaló, las afirmaciones de la demandante simplemente replican lo expuesto en los hechos de la demanda, pero no tienen respaldo en los elementos de convicción allegados al proceso”. 1.4 Recurso de apelación 1.4.1 Parte demandante5 Manifestó inconformidad con el fallador de primer grado, indicando que, el INDER no cuenta con personal para ejecutar las funciones que realizó la demandante por el hecho de no existir dentro de la entidad, el cargo de planta, contrario a ello optó por hacer uso indebido del contrato de prestación de servicios, a pesar de ser necesario el puesto de trabajo para la ejecución del programa.

Sostuvo que, dentro del proceso el INDER no aportó los estudios previos que permitieran establecer que, no se requería de personal de planta o la necesidad de realizar contrataciones por medio de contratos de prestación de servicios para la ejecución temporal del programa. Respecto a la subordinación afirmó que, las labores realizadas por la actora se desarrollan en los espacios, con los elementos de trabajo, el uniforme y el carné de identificación del INDER, y en el caso de la actora debía registrarse diariamente en las planillas de control de esa entidad, 5Archivo “06Recursoapelaciónsentenciademandante.pdf” del expediente digital.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 6 asistir a las reuniones programadas por el asesor y/o coordinador de esta. De la prueba testimonial se puede colegir que se debía tener disponibilidad permanente para la ejecución de labores que implicaba que, si bien no estaba laborando, debería estar dispuesta a hacerlo en cualquier momento, según los requerimientos, lo que conllevó a una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo.

Además, en los correos electrónicos se requirió la presencia de los formadores, instructores y/o promotores en los eventos que desarrollaba el INDER en pro de ejecutar su objeto social donde se denotaba la disponibilidad de cada uno de ellos. Para cerrar señaló que, quedó acreditado el pago de los salarios mensuales como contraprestación por los servicios prestados en los diferentes contratos desde el año 2007 hasta el año 2014. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1. Parte demandante. Guardó silencio en esta etapa del proceso. 1.5.2. Parte demandada: Guardó silencio en esta etapa del proceso. 1.6. Concepto del Ministerio Público. El señor Agente del Ministerio Público adscrito a este despacho se abstuvo de emitir concepto dentro de la oportunidad.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 7 II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Es competente este Tribunal para conocer del recurso de apelación formulado contra la decisión tomada por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Medellín, de conformidad con el Artículo 153 del CPACA. 2.

Problema jurídico Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la actora, la Sala de Decisión se pronunciará sobre los elementos que configuran la relación laboral encubierta, en especial el elemento subordinación. 3. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia apelada, dado que en el sub lite no se encuentran probados los elementos de la relación laboral encubierta entre las partes, y las pruebas allegadas permiten establecer una relación regida por la coordinación entre contratante y contratista 4.

Marco normativo y jurisprudencial. 4.1. Del régimen de la contratación estatal La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación Pública, dispone: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 8 El Código Sustantivo del Trabajo define el contrato de trabajo en el artículo 22 como:

ARTICULO 22. DEFINICION. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración. 2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”.

En tanto que el artículo 23 ibidem, señala los tres elementos esenciales en la configuración de la relación laboral:

ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador o trabajadora respecto del empleador, que faculta a este para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador o trabajadora, en concordancia con los tratados o convenios internacionales sobre derechos humanos relativos a la materia ratificados por Colombia que sean de carácter vinculante. Aquellas facultades no pueden constituirse en un factor de discriminación basado en el sexo, la identidad de género, la orientación sexual, la raza, el color, etnia, el origen nacional, la discapacidad, la condición familiar, edad, condiciones económicas, condiciones sobrevinientes de salud, preferencias políticas o religiosas, como tampoco por el ejercicio de la sindicalización. El Ministerio del Trabajo adelantará las actuaciones administrativas correspondientes y sancionará de acuerdo con las normas vigentes. c. Un salario como retribución del servicio. 2.

Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. 4.2. Línea jurisprudencial del Consejo de Estado. RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 9 En Sentencia de Unificación Jurisprudencial6 del 9 de septiembre de 2021 el H. Consejo de Estado, definió los criterios para identificar una relación laboral encubierta o subyacente, poniendo un freno a la práctica indiscriminada que venían ejerciendo las entidades estatales, respecto del contrato de prestación de servicios, que en algunas ocasiones disimulaban una verdadera relación laboral entre las partes.

Dicha alta corporación señaló que, este tipo de contrataciones utilizadas de manera excesiva desconoce las garantías especiales de la relación laboral, por lo cual llamó la atención frente a este práctica abusiva y repetitiva en la administración, lo cual ya había sido advertida por la OIT en la Recomendación 198 de 2006, en donde invitó a los estados miembros a proteger los derechos laborales de los trabajadores y a eliminar esta práctica de “empleos encubiertos”.

Señala la mencionada providencia que: “69. Si se comparan, no existe gran diferencia entre el contrato de prestación de servicios (que oculta una relación laboral) y el empleo encubierto que define en este caso la OIT. Al igual que este, presenta «una apariencia distinta de la que en verdad tiene con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley»; una práctica contractual que se ve favorecida por la ambigüedad de las obligaciones de las partes interesadas, o «cuando existen vacíos o insuficiencias en la legislación, inclusive con respecto a la interpretación o la aplicación de las disposiciones jurídicas»” Asimismo, explicó la naturaleza jurídica de los contratos estatales de prestación de servicios, indicando que su objeto principal está regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y es el de “desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad”.

Asimismo, adujo que debe formalizarse a través de la contratación directa regulada por el artículo 2°, numeral 4°, literal h), de la Ley 1150 de 2007, que señala que solo procede: “(…)h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…) por lo tanto, la Administración Pública puede celebrar 6 Sentencia de Unificación por importancia jurídica CUJ-025-CE-S2-2021.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 10 contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.” El máximo órgano de lo Contencioso Administrativo enunció las pautas para establecer una relación laboral real, cuando se está en presencia de un contrato de prestación de servicios, dando prevalencia a la primacía de la realidad sobre las formas, bajo los siguientes criterios: A. Sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993: En este sentido, el Consejo de Estado señaló que la temporalidad debe ser una condición sine qua non en los contratos de prestación de servicios, ya que el legislador pretendió atender situaciones especiales o contingentes relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades, de conformidad al numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Indicó que el término “estrictamente indispensable”, debe entenderse enteramente a la necesidad, esto es, lo que forzosamente debe hacerse o realizarse, y que no se puede prescindir de ello para alcanzar un fin determinado. Así pues, unificó el concepto y dispuso que el término “estrictamente indispensable”, se debe entender en su sentido y alcance como “(…)aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.” RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 11 B. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad.

Entendiendo que hubo interrupción del periodo de prestación de servicios; por ello cuando se habla de “sin solución de continuidad”, debe entenderse una “unidad de vínculo contractual”, cuando la relación permanece de manera ininterrumpida. Ante los diferentes criterios que se empleaban para computar la interrupción de los contratos estatales de prestación de servicio, se estableció la directriz para determinar el tiempo que debe transcurrir entre un contrato y otro para que se configure la solución de continuidad, acogiéndose a la posición de un término de treinta (30) días hábiles como límite, el cual no debe entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como “…un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado.” C. Devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal.

No es posible devolver los aportes en seguridad social, pese haberse reconocido un derecho en el caso de una relación encubierta, ya que los aportes se recaudaron de manera obligatoria como recursos de naturaleza parafiscal y a estos no pueden dársele otra destinación. 4.3. Término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios.

Prescripción y solución de continuidad. La Sentencia de Unificación Jurisprudencial de septiembre 9 de 2021, estableció como segunda subregla de unificación, un periodo de 30 días RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 12 hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para no perder continuidad, al decir: “(ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente” Sobre la prescripción de derechos laborales, puntualizó la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 11 de noviembre de 2021 al aclarar la sentencia de unificación de 2021: “(v) …un solo contrato de prestación de servicios podría dar lugar al surgimiento de una relación laboral encubierta, cuando el contratista no obre realmente conforme a la autonomía e independencia que son propias de este tipo de vinculación, sino bajo la subordinación y dependencia de la entidad contratante.

(vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas”7. 4.4.

Cotizaciones a la Seguridad Social en Salud, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó el tema indicando que son recursos parafiscales que no pueden ser utilizados para fines diferentes, en este sentido indicó: “162. En definitiva, es claro que las anteriores sentencias guardan armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella», en tanto han interpretado que los aportes de los 7 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Aclaración de la sentencia de Unificación Jurisprudencial SUJ-025 CE- S2-2021 del 09 de septiembre de 2021. Decisión del 11 de noviembre de 2021. RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 13 afiliados al régimen de la Seguridad Social en salud son contribuciones parafiscales y, por lo tanto, no pueden ser utilizados con una finalidad distinta de la que establece el marco funcional de las instituciones de la Seguridad Social”.

(…) 164. Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

(…) 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.”8 (Negrillas fuera del texto) En resumen, las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 9 de septiembre de 2021 son las siguientes: i) Término estrictamente indispensable. ii) Fijó el término para la configuración de la solución de continuidad establecido en 30 días hábiles. iii) Improcedencia de la devolución al contratista de lo pagado por concepto de seguridad social.

De lo anterior se colige que, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución 8 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de Unificación por importancia jurídica CUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 2021. Ibídem. RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 14 Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera recordó que, (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 2.

Caso concreto. 2.1.- De las pruebas allegadas. RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 15 La señora LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ, celebro sendos contratos de prestación de servicios con el Instituto de Deporte y Recreación-INDER así: No. contrato Periodo Objeto Valor Folio 01175 de 27/10/2004- Instructor escuelas populares $1.752.000 46-47 2004 26/01/2005 INTERRUPCIÓN DE 9 DIAS 00229 de 08/02/2005- Prestación de servicios consistentes $4.056.000 48-49 2005 11/08/2005 en dictar clases de iniciación según el programa diseñado por el INDER, inscritos en el programa de escuelas populares del deporte SIN INTERRUPCIÓN 01237 de 12/08/2005- Prestación de servicios consistentes $3.120.000 50-51 2005 30/12/2005 en dictar clases de iniciación según el programa diseñado por el INDER, inscritos en el programa de escuelas populares del deporte.

SIN INTERRUPCIÓN 00373 de 06/01/2006- Prestar sus servicios como $4.864.000 52-53 2006 20/07/2006 instructor de iniciación de las escuelas populares del deporte. SIN INTERRUPCIÓN 01584 de 21/07/2006- Prestar sus servicios como $3.864.000 54-55 2006 30/12/2006 instructor de iniciación de las escuelas populares del deporte.

SIN INTERRUPCIÓN 00604 de 12/01/2007- Prestar sus servicios como $8.820.000 56-57 2007 30/12/2007 instructor de iniciación de las escuelas populares del deporte. INTERRUPCIÓN DE 14 DIAS 00713 de 22/01/2008- Prestar sus servicios como $4.622.400 58-59 2008 14/07/2008 instructor de iniciación de las escuelas populares del deporte.

SIN INTERRUPCIÓN 02948 de 15/07/2008- Prestar sus servicios como $4.718.700 61 2008 30/12/2008 instructor de iniciación de las escuelas populares del deporte SIN INTERRUPCIÓN 01090 de 19/01/2009- Coordinador comunal del programa $15.000.00 62-64 2009 18/07/2009 promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario SIN INTERRUPCIÓN 02908 de 19/07/2009- Prestación de servicios $13.333.333 65-66 2008 30/12/2009 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa promoción y apoyo al deporte asociado, educativo, comunitario RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 16 SIN INTERRUPCIÓN 01116 de 2010 18/01/2010- 17/07/2010 Prestación de servicios profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario. $15.900.000 67-69 SIN INTERRUPCIÓN 03309 de 19/07/2010- Prestación de servicios $14.398.333 70-72 2010 30/12/2010 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario.

INTERRUPCIÓN DE 14 DIAS 00695 de 20/01/2011- Prestación de servicios $15.066.133 73-75 2011 30/06/2011 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario. SIN INTERRUPCIÓN 03411 de 01/07/2011- Prestación de servicios $16.536.000 76-78 2011 30/12/2011 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario.

INTERRUPCIÓN DE 29 DIAS 00724 de 14/02/2012- Prestación de servicios $13.316.000 79-81 2012 30/06/2012 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario SIN INTERRUPCIÓN 01973 de 01/07/2012- Prestación de servicios $17.496.000 82-84 2012 24/12/2012 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario SIN INTERRUPCIÓN 00292 de 14/01/2013- Prestación de servicios $35.081.700 85-88 2013 30/12/2013 profesionales como coordinador comunal para promover y apoyar las acciones del programa de promoción y apoyo al deporte asociado, educativo y comunitario SIN INTERRUPCIÓN 00285 de 13/01/2014- Prestar los servicios de apoyo a la $36.586.400 89-92 2014 30/12/2013 gestión de la subdirección de fomento deportivo y recreativo, acompañando el seguimiento y la implementación de los distintos proyectos del área de deportes de las comunas y corregimientos SIN INTERRUPCIÓN 00594 de 19/01/2015- Prestar los servicios profesionales $29.700.000 93-96 2015 18/12/2015 de apoyo a la gestión, de las actividades de coordinación de las escuelas del deporte asignada de la RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 17 subdirección de fomento deportivo y recreativo INTERRUPCIÓN DE 18 DIAS 00593 de 20/01/2016- Prestar los servicios profesionales $8.667.000 97- 2016 19/04/2016 de apoyo a la gestión, de las 100 actividades de coordinación de la escuela populares del deporte asignada, de la subdirección de fomento deportivo y recreativo del INDER alcaldía de Medellín SIN INTERRUPCIÓN 00593 20/04/2016- Prestar los servicios profesionales $3.948.000 101- adición #1 30/05/2016 de apoyo a la gestión, de las 102 actividades de coordinación de la escuela populares del deporte asignada, de la subdirección de fomento deportivo y recreativo del INDER alcaldía de Medellín SIN INTERRUPCIÓN 02707 de 03/06/2016- Prestar los servicios como $10.329.367 103- 2016 18/10/2016 formador(a) de la acción aeróbicos 107 barriales INDER alcaldía de Medellín (zona urbana) SIN INTERRUPCIÓN 02707 19/10/2016- Prestar los servicios como $3.900.599 108- adición #1 19/12/2916 formador(a) de la acción aeróbicos 109 barriales INDER alcaldía de Medellín (zona urbana) Una vez vencido el plazo de este último contrato, la entidad decidió no realizar uno nuevo, dando de esta manera por terminado el vínculo contractual entre esta y la demandante.

Como consecuencia de lo anterior el 3 de abril de 2017 la señora MACÍAS BERMÚDEZ radicó derecho de petición ante la entidad demanda, solicitando el reconocimiento de la existencia de un contrato realidad en el período comprendido entre el 27 de octubre de 2004 y el 19 de diciembre de 20169. Dicha solicitud fue despachada de manera negativa por el INDER mediante oficio No. 001348-000000-20170426 de 26 de abril de 2017.10 En el expediente también obran, correos enviados a la actora en el período comprendido entre el 26 de septiembre de 2013 y el 21 de noviembre de 9 Folios. 37-40 del expediente. 10 Folios. 41-45 del expediente.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 18 2016, muchos de los cuales fueron remitidos desde correos institucionales de la entidad demandada, en los que se evidencia citaciones para reuniones de trabajo, implementación de tareas, asistencia a capacitaciones y directrices para la ejecución de actividades11.

Estado de cuenta Bancaria12 y extractos13, en la que se evidencia pagos realizados por el INDER a la señora Lina María Macías Bermúdez. Actas supervisión para acreditación de pagos14. Comprobante de pago de honorarios a la demandante15. CD visible a folio No. 328 el cual contiene contratos 2008-2013. CD visible a folio No. 708 el cual contiene audiencia de prueba.

A la audiencia de pruebas llevada a cabo el 13 de septiembre de 2019 comparecieron los testigos presentados por la parte demandante. Primero rindió testimonio la señora Olga Patricia Colorado Arango quien indicó conocer a la demandante porque estudiaron licenciatura en educación física y fueron compañeras de trabajo en el INDER, posteriormente compareció el señor Jhon Walter Carvajal Álzate quien fue compañero de trabajo en el INDER y obra como demandante contra la entidad en un proceso derivado de los mismos hechos y con similitud de pretensiones, expresaron lo siguiente.

La primera expresó16: “PREGUNTADO: ¿Podría usted indicarle al despacho si lo sabe, si la señora Lina María Macías, ella cumplía un horario? ¿Cómo era el desempeño de la función contratada en el INDER? ¿Cómo coordinaba sus funciones? RESPONDIÓ: Claro, allá tenemos horario, tenemos un horario pues de 11 Folios 111-139 del expediente. 12 Folios 140-183 del expediente. 13 Folios 184-251 del expediente. 14 Folios 376-471 del expediente. 15 Folios 691-697 del expediente. 16 Cd3 visible a folio 708 el cual contiene audiencia de prueba Minuto 00:11:32 y ss.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 19 entrada que incluso nosotros nos dicen que debemos estar 24/7 disponibles, entonces incluso había horario nocturno también. PREGUNTADO: ¿Cómo era el horario que desempeñaba la señora Lina María? RESPONDIÓ: Por ejemplo, había profes que empezaban clase a las 7 de la mañana, entonces ella desde las 7 de la mañana debía estar obviamente pues ya en la oficina o en el lugar donde se reunían los profes para poder atender, entregar material, toda esa gestión y también había horario nocturno, o sea había que estar disponibles para eventos fin de semana, horario nocturno también. (…)” También indicó que, la demandante se desempeñó inicialmente como formadora y pasó al cargo de coordinadora, con funciones principalmente administrativas.

Agregó que, en el desarrollo de los contratos, la señora Lina María debía cumplir horario y que el lema de la institución era que tenían que estar disponibles 24/7. Con todo, el INDER era quien le suministraba todos los elementos y los uniformes para desempeñar las actividades, que para ausentarse debía pedir permiso por medio de un correo electrónico, y que todos los formadores y coordinadores estaban vinculados mediante contrato de prestación de servicios, así mismo, no había personal de planta que efectuara las mismas actividades que la señora Lina María Macías Bermúdez.

El segundo, por su parte, indico17: “PREGUNTADO: ¿En esos periodos que la señora Lina María en virtud de eso contratos de prestación de servicios, ella tenía que cumplir algún tipo de horario o ella iba determinadas horas cuando ella quisiera ir a prestar sus servicios? RESPONDIÓ: No, nosotros teníamos unos horarios que nos lo asignaban.

PREGUNTADO: Y quien le asignaba esos horarios. RESPONDIÓ: Como formadores nos lo asignaba en su debido momento el asesor, había unos coordinadores de área que, con ellos, ellos organizaban y nos daba los horarios establecidos, el lugar donde íbamos y lo que teníamos que ir hacer. (…) PREGUNTADO: Usted sabe si durante el tiempo que la señora Lina María presto los servicios al INDER ella tuvo algún otro tipo de contrato similar a este u otro.

RESPONDIO: Que yo sepa no, pues uno allá tenía que estar 24/7, incluso hasta en horarios que no estaban establecidos lo llamaban a uno toca ir a noche y deporte, entonces no vaya en la tarde o va a medio día y tener que estar a las 10 de la noche en la unidad deportiva ( )”. 17 Cd3 visible a folio 708 el cual contiene audiencia de prueba Minuto 00:42.10 y ss.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 20 3. De la prueba del contrato realidad A efectos de que se estructure la relación laboral alegada en la demanda, la parte tendrá que acreditar sus elementos: prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación del trabajo realizado y la subordinación, elemento esencial de la relación laboral por el cual se negaron las pretensiones en primera instancia al considerarlos como no probados, y con fundamento en el cual, el apoderado de la demandante interpuso el recurso de apelación al considerar que se encuentra probado.

A fin de resolver, se constata en el expediente que entre la señora Lina María Macías Bermúdez y el Instituto De Deporte Y Recreación De Medellín, se suscribieron órdenes de prestación de servicios entre el año 2004 y el 2016 conforme los contratos relacionados en líneas precedentes. La accionante se desempeñó como contratista del Instituto de Deporte y Recreación de Medellín prestando su servicio de manera personal como instructora de iniciación deportiva, y posteriormente como coordinador de la escuela popular del deporte según el programa diseñado por el instituto, en los días horarios solicitados, entre las que se destaca como recurrentes y que son extraídas del Contrato de Prestación de Servicios No. C-02707-1618, las siguientes: “1) Realizar las actividades necesarias para el cumplimiento del objeto del contrato a entera satisfacción, asi como las demás actividades que relacionadas con el objeto del mismo sean necesarias para lograr los fines contractuales. 2) Velar por el cumplimiento del plazo establecido para la ejecución del objeto. 3) Atender las consultas que la Contratante o el supervisor hagan sobre los servicios prestados.

(…) 9) En el cumplimiento de sus obligaciones contractuales comportarse de manera respetuosa, profesar los buenos usos sociales, la cultura ciudadana y las buenas costumbres. 10) Apoyar las actividades de mejora del sistema integrado de gestión del Inder y cumplir con las normas establecidas en este. 11) Dar manejo adecuado a los expedientes contractuales que le sean entregados en calidad de préstamo por la oficina jurídica o los que se encuentren bajo su custodia, garantizando su buen estado y conservación.” 18 Folios. 103-110 del expediente.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 21 3.1 Prestación personal del servicio En tal sentido, se encuentra acreditado que la actora prestó de manera personal el servicio como quiera que fue contratada directamente por el INDER, para que realizara labores de instructora y posteriormente coordinadora, es decir, dicha actividad fue ejecutada por ella y no por otra persona, lo que se halla demostrado con los contratos. 3.2 Remuneración En lo concerniente a la contraprestación económica, según los contratos allegados, se observa que percibió unos honorarios, en retribución por los servicios prestados, que eran pagados de manera mensual, conforme a la suma acordada en cada contrato.

Así, está comprobada la remuneración como segundo elemento de la relación laboral. 3.3 Subordinación y dependencia Se recuerda que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación consiste en la facultad que le asiste al empleador para exigirle al trabajador «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato».

Elemento respecto del cual, el H. Consejo de Estado ha afirmado que «implica una superioridad jerárquica en el esquema organizacional de quien se atribuye esta facultad sobre el subordinado», mientras que la coordinación «más que una facultad es una obligación que el estatuto de contratación estatal, por medio de las normas que lo rigen, impone a los entes públicos que desarrollen cualquier tipo de convenio con rubros oficiales, y que deben realizar para garantizar la correcta ejecución del objeto contractual.

Dicha obligación incluye facultades de carácter RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 22 administrativo, que implican regularizar algunas funciones, el definir horarios en la prestación del servicio contratado e incluso el suministro de algunos elementos, que identifiquen al contratista con la comunidad; empero, coordinar de ningún modo lleva implícita la superioridad jerárquica contenida de la subordinación».

En un caso similar al de la referencia, al analizar la configuración del elemento subordinación el H. Consejo de Estado en providencia del 27 de febrero de 202519 indicó: “En efecto, las pruebas documentales no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte del INDER sobre la señora Maria Elena Cardona Caro, a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado.

Por el contrario, de las documentales únicamente se observan los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes y el certificado que da constancia de su celebración, la planilla de control de asistencia de formador, sus informes mensuales de ejecución de actividades, planeación previa- mensual donde se exponen las actividades programadas, documento que relaciona los «lineamientos generales para las vacaciones de fin de año» del año 2014 y distintos correos electrónicos que fueron remitidos entre otras personas a la demandante.

Dichos elementos, en modo alguno, pueden considerarse como indicios de acciones subordinantes por parte de la entidad, pues, los mismos resultan ser actividades que devienen de la coordinación inherente que debe existir en la ejecución de los objetos contractuales”. Mas adelante en cuanto a los elementos de trabajo asignados por la entidad demandada, disertó: “Por otro lado, en cuanto a los elementos de trabajo que los testigos Jairo Antonio de la Cruz, Yovanny Monroy y Carlos Rodrigo Vega Osorio manifestaron fueron entregados a la demandante para el desarrollo de la actividad encomendada, debe decir la Sala que pese a que la entidad dispusiera la entrega de uniformes y elementos de trabajo para la identificación de la contratista y el cumplimiento de las funciones, respectivamente, lo cierto es que con ello no se demuestra necesariamente la configuración del elemento de subordinación, como tampoco anula la autonomía de la contratista en la prestación de su servicio.

Por el contrario, para la Sala tales elementos fueron indispensables para la correcta ejecución de las obligaciones convenidas, en el entendido que la demandante tenía como actividades a realizar las de formación en el área de iniciación en representación del INDER, sin que ello implicara el 19 Rad. 05001-23-33-000-2015-0251-01 M.P Luis Eduardo Mesa Nieves.

RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 23 desbordamiento de los parámetros lógicos y necesarios que debe existir entre el contratista con el contratante. En este orden de ideas, no existen en el expediente elementos de juicio adicionales que denoten el direccionamiento de la entidad enjuiciada sobre la actora y configuren la existencia del «ius variandi» en el desarrollo de sus funciones, tales como memorandos, circulares, requerimientos o cualquier otro documento del cual se pueda determinar que se encontraba bajo la autoridad del INDER”.

(destaca la sala). En el caso concreto, se tiene que la parte actora recurrió la decisión de primera instancia, al considerar que el A quo incurrió en una indebida valoración probatoria que conllevó a que no se tuvieran por acreditados los elementos necesarios para declarar la existencia de la relación laboral encubierta, en especial el atinente a la subordinación. Ante ello, es menester establecer indicios que, analizados en conjunto con las pruebas del caso concreto, permitan determinar la existencia de subordinación en la ejecución de las actividades desarrolladas por la demandante cuando prestó sus servicios en favor del INDER, atendiendo lo expuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CES2- 2021 en la que precisó como indicios los siguientes: “…i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 24 contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo” i) De todo lo anterior, se extrae que el servicio convenido entre las partes era ejecutado por la actora en escuelas populares del deporte de la ciudad de Medellín, de acuerdo con la programación del servicio que se realizaba. ii) Horario de trabajo: Sobre el cumplimiento de horarios, los testigos presentados por la parte demandante, y citadas líneas arriba afirmaron que la demandante debía cumplir con los horarios asignados por el instituto y tener disponibilidad 24/7 para asignación de turnos. Así las cosas, para la Sala resulta claro que los testigos fueron unísonos en cuanto a la jornada en que la señora Lina María Macías desarrollaba sus labores en el INDER.

Coincidieron en afirmar que existía un horario definido, el cual incluía disponibilidad desde tempranas horas de la mañana, incluso desde las 7:00 a.m., y se extendía hasta horarios nocturnos, incluyendo fines de semana y eventos especiales. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: Es de recordar que, de acuerdo con la sentencia de unificación previamente referenciada, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de subordinación. En ese RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 25 sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

En esos términos, y en línea con lo sustentado por la parte actora en su recurso, la Sala observa que dentro del proceso el único elemento probatorio aportado fueron los testimonios, sin que se allegaran otros medios de prueba que permitieran establecer que la demandante, en la ejecución de sus servicios, estuvo sujeta al cumplimiento de directrices u órdenes de un superior, o que debía ejecutar los contratos en condiciones impuestas por la entidad.

En efecto, las pruebas documentales no permiten avizorar la existencia de órdenes, memorandos, imposición de labores en cuanto al tiempo, modo y lugar por parte del INDER sobre la señora Lina María Macías Bermúdez, a partir de los cuales se logre advertir su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario del ente demandado.

Por el contrario, de las documentales, únicamente se observan los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, planillas de pago, extractos bancarios, certificados de pagos y correos electrónicos que fueron remitidos, entre otras personas, a la demandante por distintos funcionarios de la entidad como profesional universitario, técnico operativo de deportes y secretario de deportes sin que se advierta la emisión directa de órdenes, control jerárquico o instrucciones permanentes que permitan concluir que la demandante se encontraba sujeta al poder de dirección propio de una relación laboral.

Costas en segunda instancia El artículo 188 del CPACA adicionado por el artículo 47 de Ley 2080 de 2021, prescribe que “se dispondrá sobre la condena en constas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, lo que no se configuró en el caso, por lo que no habrá condena en costas en esta instancia procesal.

En mérito de lo expuesto, LA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 octubre de 2023por el Juzgado Quince Administrativo Oral de Circuito de Medellín, conforme los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta providencia.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - RECONOCER personería a los abogados ANDRÉS FELIPE CANO RAMÍREZ identificado con T.P 206.117 del C.S.J Y LAURA CAROLINA ARTEAGA FELIZZOLA identificada con T.P. 237.716 del C.S.J para que representen a dicho instituto en el presente proceso según las facultados otorgadas con el poder conferido20.

CUARTO. - ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. 20 A índice 11 de la plataforma SAMAI RADICADO ACCIÓN DEMANDANTE DEMANDADO 05001 33 33 015 2018 00037 01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO LINA MARÍA MACÍAS BERMÚDEZ INSTITUTO DE DEPORTE Y RECREACIÓN DE MEDELLIN - INDER 27

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el ACTA N°065. LOS MAGISTRADOS, (Firmado electrónicamente) JAIVER CAMARGO ARTEAGA (Firmado electrónicamente) ALVARO CRUZ RIAÑO (Firmado electrónicamente) VERONICA GUTÍRREZ TOBÓN Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JCA/JDRC