17001-23-33-000-2012-00124-02 · Administrative Court of Caldas

Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandantes: Gabriel Parra Demandado: Empresa de Obras Sanitarias de Caldas - Empocaldas S.A. E.S.P. Radicación: 17001-23-33-000-2012-00124-02 Acto judicial Sentencia 102 Manizales, primero (01) de julio de dos mil veinticinco (2025) Proyecto discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Síntesis: (i) La parte demandante pretende que se declare la responsabilidad administrativa de Empocaldas por los daños ocasionados en su propiedad por varios deslizamientos, donde se presentó la ruptura de un tubo de Empocaldas;

(ii) la sentencia de primera instancia condenó solidariamente a Empocaldas y la aseguradora al pago de daños, por demostrarse la negligencia de Empocaldas; (iii) Empocaldas apeló porque existió fuerza mayor y hecho de la víctima; (iv) la aseguradora apeló porque se le condenó solidariamente; y, (v) la sala confirma la sentencia, pero modifica la responsabilidad en un 63%, porque Empocaldas no tomó las medidas para disminuir los daños, y ordena que la aseguradora reintegre a Empocaldas las sumas que pague, conforme a la póliza.

I. Asunto1 §01. Al estudio de la sala se encuentra el recurso de apelación interpuesto por Empocaldas2 y la Previsora SA3, en contra de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018, por la Señoría del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de reparación directa interpuesto por el señor Gabriel Parra en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas SA ESP – en adelante Empocaldas-, donde fue llamada en garantía la Aseguradora Previsora SA – en adelante la Previsora- por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.4 1 Los subrayados, resaltados y versalitas corresponden a este acto judicial, salvo que se indique que son originales de la cita. 2 Fls. 360-380, C1 3 Fls. 355-359, C1 4 Fls. 343-352,C1 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 2 1.

Antecedentes 1.1. La demanda5 §02. Como pretensiones la parte actora pretende que se declare la responsabilidad administrativa de Empocaldas, por los perjuicios ocasionados al inmueble de su propiedad ubicado en el municipio de Marquetalia – Caldas, como consecuencia de los derrumbes originados por la ruptura de un tubo de conducción de aguas, de propiedad de Empocaldas. §03.

En consecuencia, se condene a la entidad por los siguientes perjuicios: (i) materiales – indemnización daño emergente y lucro cesante, por $110.000.000; y, (ii) daños morales por 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes – en adelante smlmv. §04. Como hechos relevantes la demanda describió: (i) el demandante es propietario del inmueble "El Silencio", en la vereda San Juan del municipio de Marquetalia, dedicado a la explotación agropecuaria;

(ii) se presentaron varios deslizamientos los días 12/08/2010, 13/09/2010, 14/09/2010, 20/09/2010, 22/09/2010, 07/10/2010, 08/10/2010, 17/11/2010 y 03/12/2010; (iii) los derrumbes se debieron a la ruptura de una tubería de aguas de Empocaldas, que ocasionó la pérdida de la capa vegetal y una brecha de 200 m x 8 m y 3 m de profundidad;

(iv) la parte actora realizó una promesa de venta del inmueble por $150.000.000, que elevó a escritura pública el 17 de febrero de 2011; (v) por lo sucedido se terminó el contrato, atendiendo la improbable explotación económica; y, (vii) Empocaldas incurrió en falla del servicio por omisión, debido a que conocía el problema e incumplió las obligaciones de vigilancia y diligencia, pues no ejecutó acciones para evitar los daños. §05.

Como fundamentos jurídicos se apoyó en los artículos 2, 25, 58 y 90 de la Constitución Política; 16 de la Ley 446 de 1998; 65 de la Ley 270 de 1996; 2341 al 2344 del Código Civil; y 78 del CCA. 1.2. Contestación de la demanda de Empocaldas6 §06. Se opuso a las pretensiones y atribuyó los hechos a las fuertes lluvias del fenómeno meteorológico de La Niña que saturaron el terreno que ocasionó el desempate de la tubería de acueducto. §07.

Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) Fuerza mayor y caso fortuito - Ausencia de Responsabilidad por parte de Empocaldas ante la inexistencia de una acción u omisión transgrede los derechos alegados- Inexistencia del nexo de causalidad, debidos a las fuertes lluvias del fenómeno de La Niña, la topografía de pendiente de la finca y la deforestación del terreno; y (ii) Improcedencia de la acción de reparación directa al existir culpa del accionante - violación al principio general del derecho en el que nadie puede obtener provecho de su propia culpa - 5 Fls. 2-18,C1 6 Fls. 52- 79, c1 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 3 Obligaciones propietario del inmueble, por la negligencia e imprudencia del actor debida a la deforestación del terreno usado como potrero, que ocasionó el suceso investigado. §08.

Empocaldas llamó en garantía a la Previsora, con fundamento en la Póliza, 1001143, vigente para el año 2010. 1.3. Contestación de la Llamada en Garantía - La Previsora7-8 §09. Se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos del llamamiento, aclaró que su responsabilidad se determina conforme la póliza de responsabilidad extracontractual 1001143, la cual no incluye la responsabilidad en casos de daños a las personas o bienes de terceros causados por dolo, culpa grave ni por fenómenos de la naturaleza. §10.

Formuló las excepciones de: (i) Inexistencia de obligación de indemnizar al asegurado, pues la póliza excluye los daños a personas o a los bienes de terceros causados por dolo o culpa grave del asegurado o sus representantes; (ii) Prescripción de la acción, de acuerdo con la fecha de notificación de la demanda a la aseguradora; y, (iii) Límite de valor asegurado que es máximo de $1.000.000.000. 1.4.

Sentencia de Primera Instancia9 §11. El juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la siguiente manera: “PRIMERO. DECLARAR NO PRÓSPERAS LAS EXCEPCIONES de "Fuerza mayor y caso fortuito", "Ausencia de responsabilidad por parte de EMPOCALDAS ante la inexistencia de una acción u omisión transgresora (sic) de los derechos alegatos", "Improcedencia de la acción de reparación directa al existir culpa de la accionante, violación al principio general del derecho en el que nadie puede obtener provecho de su propia culpa", "Inexistencia de nexo causalidad, propuestas por la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P.; y las de "Inexistencia de obligación de indemnizar al asegurado, EMPOCALDAS S.A. E.S.P.";

"Prescripción de la acción", y "Excepción: de límite del valor asegurado", elevadas por LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. DECLARAR la responsabilidad y CONDENAR solidariamente a la demandada, esto es, EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS EMPOCALDAS S.A. E.S.P., y la llamada en garantía: la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al pago de los perjuicios que resulten probados.

TERCERO. CONDENAR en abstracto a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P. a pagar al señor Gabriel Parra identificado con cédula de ciudadanía No. 4.442.669 por concepto de indemnización de los daños ocasionados a su predio. Para estos efectos se procederá así: 7 Fls. 1- 3, c2 8 Fls. 19-30, c2 9 Fls. 343-352, c1 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 4 - Se designará un perito para que en el dictamen pericial calcule el valor de los daños ocasionados, pero señalando el soporte con base en el cual se tasaron las sumas establecidas en el dictamen, y así pueda establecer: la pérdida del valor comercial del predio "El Silencio" ubicado en el Municipio de Marquetalia — Vereda San Juan como consecuencia de los daños ocasionados. - Las sumas se deberán actualizar desde la fecha en que ocurrieron los hechos y hasta la fecha de la providencia que liquide los perjuicios, según la siguiente fórmula que usa la jurisdicción de lo contencioso administrativo: Va = Vh x (IPC final ) (IPC inicial) CUARTO- NEGAR las pretensiones relacionadas con el reclamo de indemnización por perjuicios morales y los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, por los motivos expuestos en la parte de los considerandos.” §12.

El Juez determinó como problema jurídico: “… si los daños ocasionados al predio del demandante fueron producto de un hecho imprevisible o por el contrario fue el contínuo desempate de la tubería de conducción del acueducto San Juan de Marquetalia lo que originó el deslizamiento de tierra?” §13. La instancia analizó la demanda bajo el régimen de responsabilidad por falla en el servicio. §14.

El juzgado consideró demostrado lo siguiente: (i) a través del predio existía una servidumbre de la tubería de conducción de agua de Empocaldas; (ii) para la época de los sucesos había una oleada invernal; (iii) los días 26 y 27 de octubre de 2010 se presentaron deslizamientos que desempataron la tubería de conducción de acueducto; (iv) el perito nombrado conceptuó que “Es posible que si el tubo no hubiese existido el daño no hubiera existido y como mínimo no con la magnitud actual”;

(v) era urgente el cambio de la antigua tubería de asbesto – cemento por otra de mejor resistencia, por el desgaste, reemplazo que sí hizo luego del deslizamiento; (vii) el juzgado desvirtuó las excepciones de Empocaldas, en especial de fuerza mayor y caso fortuito. 1.5. Presentaron apelación Empocaldas y la Previsora S.A 1.5.1.

Empocaldas insistió en las excepciones de fuerza mayor y culpa del accionante10 §15. La entidad solicitó se revoque la sentencia por acreditarse las excepciones de fuerza mayor y culpa del accionante, con los siguientes razonamientos: (i) debido a las lluvias del año 2010 en el municipio de Marquetalia declaró la Emergencia y Urgencia Manifiesta;

(ii) los fuertes aguaceros saturaron el terreno de la finca; (iii) la entidad adoptó las medidas urgentes para la reparación y reemplazo de la tubería de asbesto cemento con una de PVC RB 21, como la suspensión del servicio; (iv) se allegó al 10 Expediente fisico Fls. 551-558, C1B Radicado 2014-0018 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 5 expediente el informe técnico elaborado por un especialista en Vías y Transporte, que expuso como factores del deslizamiento los procesos erosivos, la alta pluviosidad de la zona, los materiales geológicos (rocas y suelos), los efectos antrópicos por la construcción de la vía, la topografía de la alta pendiente, y el proceso denudativo en el predio;

(v) el dictamen pericial en Ingeniería dio cuenta que los factores contribuyentes al deslizamiento fueron el fuerte invierno y el sobrepastoreo de suelo; y, (vi) las declaraciones técnicas rendidas indicaron que las causas del evento fueron las altas precipitaciones. 1.5.2. La Previsora 11 §16. La aseguradora pidió que se revoque o modifique la sentencia en su contra, porque: (i) las condiciones del contrato de seguro no permiten la condena solidaria;

(ii) no se demostró la falla del servicio por parte de Empocaldas, porque las pruebas demuestran que la causa del daño fueron la inestabilidad del terreno por sobrepastoreo, la alta pendiente, y la susceptibilidad del terreno; (iii) la póliza excluye los siniestros causados por fenómenos naturales; y, (iv) el juzgado no consideró el límite del valor asegurado ni el deducible, pactados en el seguro. 1.6.

Alegatos §17. En alegatos solo intervino Empocaldas12, quien reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §18. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, en concordancia con el artículo 133 del CAA. 2.2. La Legitimación en la Causa §19. La parte demandante tiene legitimación en la causa por activa, en calidad de propietario del inmueble ubicado en la Vereda San Juan del municipio de Marquetalia - Caldas, según el folio de matrícula inmobiliaria 108-001309213-14. §20.

Empocaldas, en principio, tiene legitimación en la causa formal, debido a que actúa como demandada, a quien se le endilga la responsabilidad por falla del servicio, en la reparación de una tubería de su red, de conformidad con el artículo 22 del Decreto 302 del 2000: “La entidad prestadora de los servicios públicos está en la obligación 11 Expediente fisico Fls. 355-359, C1. 12 Expediente Fisico Fs. 9-29, c7 13 Expediente Físico Fs. 41--42, c1 14 Fls. 48-59, c1.

Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 6 de hacer el mantenimiento y reparación de las redes públicas de acueducto y alcantarillado.” §21. La legitimación material se analizará al examinar el fondo de la controversia. 2.3. Alcance de la Apelación §22. En atención a la jurisprudencia de unificación del 9 de febrero de 2012 del Honorable Consejo de Estado15, se analizarán los argumentos de los apelantes expuestos contra la sentencia. 2.4.

Los problemas jurídicos a dilucidar §23. ¿Empocaldas tiene responsabilidad administrativa por los daños ocasionados por deslizamientos a un fundo de propiedad del accionante? §24. ¿Se acreditaron los eximentes de responsabilidad de fuerza mayor o culpa del demandante? §25. En caso de declararse la responsabilidad ¿opera la exclusión en la póliza por hechos de la naturaleza? Y, ¿cómo procede la condena a la aseguradora? 2.5.

El régimen de responsabilidad aplicable por daños causados por fenómenos naturales es la falla del servicio, y por obras públicas es el daño especial siempre y cuando se demuestre el nexo de causalidad §26. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §27.

La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos16: (i) ÓNTICO: el DAÑO O PERJUICIO, el HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN y la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre ambas; y, (ii) NORMATIVO “…: i) la existencia de un 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. http://190.24.134.205/Wdocp/Pdf/500012331000199706093%2001.Pdf Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.

C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA20160913104743. doc 16 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz16:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”-rft- (p. 347) Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 7 DAÑO ANTIJURÍDICO y ii) la IMPUTACIÓN de éste al Estado.”17 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 18 §28.

La falla del servicio: el Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 2015 precisó los elementos de su configuración: (i) la falla del servicio es “…una violación de una obligación convencional, constitucional o legal a cargo del Estado…”; (ii) “… no es objetiva, pues requiere que los perjuicios que se reclamen puedan imputarse al incumplimiento de una obligación determinada…”;

(iii) “…Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada…”; (iv) debe “…establecerse cuál es el alcance de la obligación legal incumplida o cumplida inadecuadamente por la administración. Debe precisarse en qué forma debió haber cumplido el Estado con su obligación; qué era lo que a ella podía exigírsele; y, sólo si en las circunstancias concretas del caso que se estudia se establece que no obró adecuadamente, esto es, que no lo hizo como una administración diligente, su omisión podrá considerarse como causa del daño cuya reparación se pretende…”; y, (v) la conducta inadecuada “…debe ser de tal entidad que, teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda considerarse como "anormalmente deficiente19…” §29.

Este pronunciamiento fue reiterado en la sentencia del 11 de octubre de 202120, que resaltó que se debe determinar “… el contenido obligacional a cargo de la entidad pública en el caso concreto, [Y luego se] debe proceder a establecer si el sujeto accionado defraudó las expectativas de actuación que se desprendían del que constituye su rol…” §30.

La conducta inadecuada de la administración debe ser la CAUSA ADECUADA de un daño, como se indica desde la sentencia del Consejo de Estado del 21 de febrero de 200221: “… tratándose de la responsabilidad por omisión, establecido el daño, el análisis debe conducirse hacia la determinación de la causalidad y la imputabilidad, aplicando para el primer caso, obviamente, la teoría de la causalidad adecuada.

En ese sentido, el problema radicaría en establecer, inicialmente, si existía la posibilidad efectiva para la entidad demandada de evitar el daño, interrumpiendo el proceso causal. Y el análisis de la imputación, que será posterior, se referirá a la existencia del deber de interponerse, actuando –situación en la que la obligación de indemnizar 17 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693) 18 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de septiembre de 1997, rad. 11764, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 20 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA– SUBSECCIÓN A- Consejera Ponente: María Adriana Marín- Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021) -Radicación: 68001-23-31-000-2009-00518-01(56717). 21 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2002;

C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación: 0500123310001993062101(12789). (Consejo de Estado, 2009) http://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/10632/BI%2069%20Jurisprudencia%20web.pdf?sequ ence=1 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 8 surgirá del incumplimiento, como comportamiento ilícito–, o de un daño especial o un riesgo excepcional previamente creado, que den lugar a la responsabilidad, a pesar de la licitud de la actuación estatal…” §31.

Con la certeza que la entidad responsable no cumplió debidamente con las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico, debe averiguarse si dicha omisión o falencia tiene relevancia en el transcurso de la producción del daño. §32. En el caso de responsabilidad por deslizamientos, la sentencia del 16 de julio de 202122 del Consejo de Estado señaló que “En cuanto a daños causados por deslizamientos de tierra o desprendimientos de piedra únicamente se encuentra llamado a responder en aquellos casos en los cuales, conociendo de la situación de peligro, no toma la administración las medidas adecuadas para evitarlo…”. §33.

Y en sentencia del 9 de abril de 201423 ilustró que las responsabilidad por deslizamientos se genera: “… cuando se demuestra que las condiciones naturales del terreno, conocidas con anterioridad por la autoridad competente, hacían previsible el desprendimiento de materiales o de tierra de las montañas aledañas a las carreteras y que, a pesar de ello, no se implementaron las medidas necesarias para evitar una situación de peligro; asimismo, cuando se demuestra que, a pesar de haber informado a las autoridades sobre daños en la vía, que impiden su uso en condiciones de seguridad y normalidad, no es atendida la solicitud de reparación y tampoco se instalan las correspondientes señales preventivas… INVÍAS tuvo conocimiento de la filtración de aguas en la zona de los hechos y, por ende, de la inestabilidad del terreno y de la posibilidad de que se produjera un deslizamiento, por cuanto, para la misma época y a escasa distancia de los hechos, ocurrió un fenómeno similar. §34.

En daños ocasionados por la construcción de obras públicas o la prestación de servicios públicos, el título de imputación es de daño especial, pero debe demostrarse el nexo causal: En sentencia del 8 de octubre de 202124 el Consejo de Estado señaló que “… ha optado por el daño especial como título de imputación aplicable a la responsabilidad del Estado por obras públicas.

Si una actuación legítima del Estado –como lo es la construcción de una obra– causa un perjuicio al imponer una carga especial o excesiva a un particular, debe indemnizarlo a título de daño especial… El juicio de responsabilidad supone, además, el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado… porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00638-01(49613) 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp.

Nos. 13232-15.646. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, exp. No. 28974, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00592-01(42305) Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 9 causalidad.

Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado.” §35. Específicamente, cuando la rotura de una tubería de una red local contribuye a un deslizamiento, la prestadora del servicio debe demostrar un eximente de responsabilidad, como lo señala la sentencia del 2 de mayo de 201625 del Consejo de Estado: “… la Sala considera que, al haberse probado que uno de los factores que generó el deslizamiento fue la rotura de la tubería de la red local y, por ende, contribuyó al colapso de la vivienda del señor John Jairo Ospina Arcilla, era carga de las demandadas demostrar la configuración de alguna causal eximente de responsabilidad.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que se probó que el INVÍAS participó co-causalmente en la producción del daño, tal como fue alegado en el recurso de apelación. Lo anterior, teniendo en cuenta que Corantioquia, el DAPARD y la ingeniera Claudia Marcela Naranjo, en sus informes, indicaron que el vertimiento de aguas lluvias procedentes de la vía contribuyeron a crear condiciones de saturación del terreno y que “los descoles de las aguas de la vía a media ladera han contribuido a desestabilizar la zona” §36.

Eximentes de responsabilidad: No obstante, la responsabilidad administrativa no tendrá lugar cuando se compruebe que el daño antijurídico provino de fenómenos extraños y ajenos al control de la administración, conocidos como “causales excluyentes de responsabilidad”: la culpa exclusiva de la víctima; el hecho determinante y exclusivo de un tercero; y la configuración de una fuerza mayor. §37.

Específicamente sobre la FUERZA MAYOR en deslizamientos, la sentencia del 16 de agosto de 202226 del Consejo de Estado, precisó: (i) según el artículo 64 del CC, “…Se llama fuerza mayor ó caso fortuito, el imprevisto aquel que no es posible resistir…”; (ii) requiere la concurrencia de tres elementos: imprevisibilidad, irresistibilidad y exterioridad respecto de la demandada27;

(iii) debe demostrarse por quien la alega y “… exonera de responsabilidad al Estado, salvo que se demuestre la falla en el servicio por la actividad equivocada o por la no realización de labores a su cargo que habrían evitado el daño…”; (iv) no siempre las fuertes lluvias constituyen Fuerza mayor, cuando “… las reseñadas entidades tenían conocimiento del riesgo y no adoptaron, dentro de su resorte de competencias, las medidas correspondientes para precaverlo o mitigarlo.

Ciertamente, en el evento en que se hubieran adelantado los estudios técnicos respectivos y las obras civiles de adecuación del terreno, que se realizaron con posterioridad al desastre, dirigidos a definir la línea de falla, confinar el deslizamiento y aumentar la resistencia de los suelos, el alto riesgo que presentaba el deslizamiento hubiera podido, sino precaverse, por lo menos sí estabilizarse, y con él, haberse evitado algunas de las consecuencias más gravosas y de gran magnitud que finalmente tuvieron ocurrencia en el sector…” 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2016, expediente 37072 26 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 05001-23-31-000-2009-01408-01 (55.489) acumulado con 05001-23-31-000-2010-01220-01 (56.460) y 05001-23-31-000-2010-01202-01 (53.805) 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, M.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 10 §38.

Así mismo se había señalado en sentencia del 9 de abril de 201428: “ debe descartarse la configuración de la fuerza mayor por motivo del fuerte y prolongado invierno que azotaba la zona en la época de los hechos, dado que, para la Administración, resultaba previsible la presencia de deslizamientos en ese lugar, por lo que debió tomar las medidas necesarias para evitarlos o, al menos, prevenir a los pobladores para que abandonaran sus casas.” §39.

La Sala procederá a describir los hechos sucedidos, conforme las pruebas allegadas. 2.6. Lo demostrado §40. Del caudal probatorio allegado29, se puede tener por verificado: §41. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar antes del deslizamiento: §41.1. El lugar: No existe controversia que el señor Gabriel Parra es el propietario del predio rural identificado con matrícula 108-001309230 ubicado en el municipio de Marquetalia – Caldas, denominado el Silencio.31 §41.2.

Explotación del predio: el fundo en total tiene 12 Ha con cultivos de café y plátano, como de pastoreo de ganado32. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de septiembre de 2001, exp. Nos. 13232-15.646. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. - Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, exp.

No. 28974, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 29 De la demanda: (i) folio de matrícula inmobiliaria del inmueble donde ocurrieron los hechos; (ii) copia de escritura pública 134 donde se formalizó una promesa de compraventa otorgada en la Notaría Única del Circulo de Marquetalia – Caldas; (iii) Promesa de Compraventa; (iv) Informe de Visita Técnica elaborada el 29 de septiembre de 2010, por la entidad Empocaldas S.A.ESP;

(v) Informe diagnóstico de posibles causas del proceso morfodinámico presentado en la finca el Silencio ubicado en la Vereda San Juan del Municipio de Marquetalia, efectuado por Ingeniero Civil Especialista en Vías y Transporte de Enero 2013. De Empocaldas S.A. ESP: (i) memorandos y comunicados expedidos por la entidad sobre el estado de Emergencia por deslizamientos en la Aducción;

(ii) Informe Técnico denominado “Diagnóstico de posibles causas del proceso morfodinámico presentado en la Finca el Silencio propiedad del señor Gabriel Parra en la Vereda San Juan del Municipio de Marquetalia – Caldas; (iii) Respuestas de solicitud de información de urgencia manifiesta ola invernal 2010 en el Municipio de Marquetalia, (iv) Decreto 16 del 17 de noviembre de 2010, por el cual se declara la urgencia manifiesta en el municipio de Marquetalia, Caldas; y Decreto por el cual se adoptan medidas excepcionales para prevenir y contrarrestar desastres por fuerte oleada invernal.

(v) Oficio suscrito por el Municipio de Marquetalia donde consta el soporte documental de damnificados y ola invernal en el municipio; (vi) Circular sobre recomendaciones de primera temporada de lluvias para 2011 expedida por la Unidad de Gestión de Riesgo, (vii) Oficios dirigidos por la Secretaría de Planeación del municipio de Marquetalia a la entidad Empocaldas, Dirección de Impuestos Dian;

Agencia Presidencial para Acción Social, Certificación de Información Meteorológica del Municipio de Marquetalia -Caldas expedido por la Instituto de Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales. Prueba de Oficio: De acuerdo a la prueba decretada por el Juzgado, se aportó prueba pericial por el profesional en Ingeniería Civil adscrito a la Universidad Nacional de Colombia.

Declaraciones de: el profesional Sergio Andrés López Álvarez (técnico); y los señores José Guillermo Giraldo García y Gildardo Ocampo Montes. También rindieron declaración ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Marquetalia- Caldas a través del despacho comisorio los señores Gabriel Parra y José Alcides Duque Cardona. 30 Expediente Físico Fs. 41--42, c1 31 Fls. 43-45 vto.

C1. 32 F. 41 c.1. Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 11 §41.3. La tubería de Empocaldas era rígida: (i) no existe controversia que a través del fundo del accionante había una tubería de conducción de Empocaldas, que conduce agua de la bocatoma a la planta de tratamiento33; (ii) era tubería en asbesto cemento de 6 a 8 pulgadas, según el testigo Gildardo Ocampo Montes34; y, (iii) dicha tubería es rígida, como lo confirma el reglamento RAS 200035;

(iv) el testigo Gildardo Ocampo Montes36 precisó que cualquier deformación del terreno puede generar fracturas y fugas; y, (v) además, las tuberías de asbesto cemento fueron instaladas antes del año 1980. §41.4. Se presentaba fenómeno invernal: (i) acorde al informe del IDEAM37, las lluvias que se presentaron en Marquetalia en 2010, en el mes de septiembre fueron ligeramente por encima de lo normal, en octubre lluvias normales y en noviembre muy por encima de lo normal; y, (ii) el 17 de noviembre de 2010 el alcalde de Marquetalia declaró la urgencia manifiesta38, por los fenómenos de inestabilidad ocurridos durante la época invernal del segundo semestre de 2020 generando deslizamientos, y “… lo sucedido … desde mediados de octubre de 2010…”. §42.

Los deslizamientos: coinciden ambas partes que se presentaron 8 deslizamientos en la finca del demandante, entre septiembre a diciembre de 2010, a saber: 13/09/201039, 14/09/201040, 20/09/201041, 22/09/201042, 07/10/201043, 08/10/201044, 17/11/201045 y 03/12/201046. Por su parte Empocaldas aceptó otros tres, los días 18, 19 y 23 de noviembre de 201047. §43.

No se tomarán las siguientes fechas de supuestos derrumbes: (i) de la demanda 12/08/2010, 14/09/2010 porque no constan informes acerca de derrumbes en estas fechas; y, (ii) los días 26/10/2010 y 27/10/2010, señaladas en un informe técnico de Empocaldas, debido a que asevera que se presentó una queja por estos deslizamientos el 28/09/2010, o sea, un mes antes y dicha contradicción no se aclaró en el proceso. §44.

La siguiente fotografía muestra el estado en que quedó el terreno, según el informe del 10 de marzo de 201148 ratificado en testimonio: 33 F. 54 c.1 34 Cd. f. 2 y 16 c.4. 35 https://www.minvivienda.gov.co/sites/default/files/documentos/010710_ras_titulo_g_.pdf p. 110 36 Cd. f. 2 y 16 c.4. 37 F. 100-101 c.4. 38 F. 23 c.4. 39 Fs. 5, 96 c.1 40 Fs. 5, 96 c.1 41 Fs. 5, 80 c.1 42 Fs. 5, 82 c.1 43 Fs. 5, 83 c.1 44 Fs. 5, 83 c.1 45 Fs. 5, 84 c.1 46 Fs. 5, 88 c.1 47 Fs. 5, 84 c.1 48 Fs. 50-59 c.1, confirmado por el testigo José Guillermo Giraldo García, auxiliar ingeniería que hacía inspección de daños de las redes de Empocaldas, comisionado en mayo de 2011, que el juzgado aclaró en audiencia la fecha que fue el informe de mayo de 2011, quien reconoció y describió el informe.

Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 12 §45. La tubería rígida de asbesto cemento se cambió por PVC: El testigo Gildardo Ocampo Montes49 informó que las reparaciones de la tubería rígida de asbesto cemento, se hicieron con PVC, y se tomaron acciones inmediatas, como enviar personal y suspender el flujo de agua.

El testigo ilustró que dicha tubería aguanta alguna deformación del terreno. §46. Existe la recomendación que se cambie la tubería por una flexible de polietileno: El memorando 014 del 23 de septiembre de 2010 de Empocaldas informó que se había presentado otro deslizamiento en la zona, donde “… se recomienda cambiar el tramo de conducción en esta zona por manguera de polietileno…” §47.

Según el testigo Gildardo Ocampo Montes50, desde el año 2000 Empocaldas utiliza la tubería de polietileno, la cual es flexible, aguanta una deformación casi del 100% del terreno. Agregó que en la mayoría de nuevas redes en los terrenos inestables de acueducto se utiliza y tiene mayor seguridad para que no existan fugas. §48. Después de los deslizamientos, se instaló la tubería de polietileno, conforme al testigo Ingeniero Civil Sergio Andrés López Álvarez51 49 Cd. f. 2 y 16 c.4. 50 Cd. f. 2 y 16 c.4. 51 Expediente cuaderno 4 Fl. 2.CD Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 13 2.7.

Existencia Del Daño §49. En el caso concreto, se encuentra que el predio se dedicaba a labores de agropecuarias. §50. Según se aprecia en las fotos allegadas, sí se produjo un daño a la finca del actor. 2.8. Imputación Jurídica: a Empocaldas le es imputable el mantenimiento de las redes de su propiedad §51. Establecida la existencia del daño al fundo del demandante, corresponde a la Sala determinar si el mismo puede ser imputado a Empocaldas. §52.

Los artículos 209 y 365 de la Constitución Política establecen los servicios públicos como función administrativa al servicio de los intereses generales; que pueden ser prestados de manera directa o indirecta por el Estado, manteniendo el control y la vigilancia. §53. El Estado interviene en la prestación de los servicios públicos domiciliarios (arts. 2, 5 L.142/1994). §54.

A los municipios les corresponde“Realizar directamente o a través de terceros en materia de servicios públicos además de las competencias establecidas en otras normas vigentes la construcción, ampliación rehabilitación y mejoramiento de la infraestructura de servicios públicos”. (art. 76.1 L.715/2001). §55. Las empresas de servicios públicos tienen como objeto la prestación de los servicios públicos.

(art. 18 L.142/1994). §56. La Ley 142 de 1994, régimen de servicios públicos domiciliarios, entre los que se incluye el de acueducto y alcantarillado, en su artículo 28 ordena que “Las empresas tienen la obligación de efectuar el mantenimiento y reparación de las redes locales, cuyos costos serán a cargo de ellas.” §57. En el presente caso, EMPOCALDAS tiene como objeto principal la prestación de uno o más servicios públicos domiciliarios, entre los cuales están los de acueducto y alcantarillado, según el certificado de existencia y representación allegado. §58.

No existe controversia que la tubería que se rompió en este caso, es parte de la red de Empocaldas, por lo que le corresponde su reparación. 2.9. Imputación Fáctica – Nexo de Causalidad §59. La parte demandante señaló que, por la ruptura del tubo de la red de Empocaldas, se originaron varios deslizamientos, que ocasionaron daños a la finca de su propiedad.

Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 14 Empocaldas insiste que se presentan las excepciones de fuerza mayor y culpa del demandante. §60. Sobre las causas del deslizamiento, se tienen dos pruebas técnicas: el informe de Diagnóstico de Empocaldas52 y el dictamen pericial ordenado por el juzgado. §61. Diagnóstico de Empocaldas: este informe fue ratificado en testimonio por el Ingeniero Sergio Andrés López Álvarez, del cual se extracta: §61.1.

El texto del diagnóstico describe: (i) su objetivo era determinar los factores contribuyentes y la hipótesis de falla; (ii) en materia de topografía la zona tiene altas pendientes (>45%); (iii) sobre la hidrología, el área es de alta pluviosidad, que se incrementó en la época en un 140%; (iv) existe sobrepastoreo; (v) como efectos antrópicos se mencionaron la construcción de una vía, los usos del suelo y la conducción del acueducto con tubería rígida, “… El tener estas tuberías en ladera genera dos problemáticas, la primera es cuando el terreno genera un movimiento el cual hace que la tubería se desempate y se genere una exfiltración del recurso desde la tubería al suelo, lo que repercute en una saturación; y la segunda que la tubería falle e inmediatamente sature el suelo…”; y, (vi) el deslizamiento se presentó más arriba de la tubería aproximadamente, de 10 a 20 m. §61.2.

El diagnóstico señaló como factores contribuyentes: (i) usos del suelo; (ii) hidrología; (iii) efectos antrópicos “… la construcción de la conducción a media ladera es un factor de riesgo, y en el momento de un desempate aumenta la velocidad del proceso de desestabilización.” §61.3. Como hipótesis de lo sucedido, el diagnóstico de Empocaldas resume: “… se genera un deslizamiento por el invierno, hace que se desempate o agriete la tubería lo que hace que el agua sobre-sature el suelo y se genera un flujo que incrementa la cantidad de masa a desplazarse tanto por la saturación como por el arrastre.” §61.4.

En la declaración de quien hizo el diagnóstico, el Ingeniero Civil Sergio Andrés López Álvarez53, añadió: (i) es imposible determinar el área de saturación del suelo, en el momento en que salió el agua; (ii) en ningún momento desconoce que si hay deslizamiento si existe tubería, esto agrava e insistió se convierte el flujo; (iii) si el detonante hubiera sido la tubería el proceso hubiera empezado el deslizamiento donde está la tubería; y, (iv) la tubería era rígida y la cambiaron después del daño a una de tubería flexible de polietileno y tiene mejor adaptabilidad a un deslizamiento. §62.

Prueba pericial54, elaborada por el Ingeniero Civil Francisco Javier García, adscrito a la Universidad Nacional de Colombia - Sede Manizales, de la cual las partes no hicieron algún pronunciamiento, y se resalta de sus conclusiones: 52 Diagnóstico Empocaldas CD 53 Expediente cuaderno 4 Fl. 2.CD 54 Fls.1-4, c5 Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 15 §62.1.

Sobre la secuencia del deslizamiento el perito conceptuó: (i) un movimiento leve inicial de la masa de tierra producto de las intensas lluvias, que no necesariamente termina en deslizamiento; (ii) es suficiente para que se desempate o rompa el tubo; (iii) posteriormente se genera el daño motivo de la reclamación; (iv) “Es posible que si el tubo no hubiese existido el daño no hubiera existido y como mínimo no con la magnitud actual…”;

(v) una vez sucedido los dos primeros eventos, la solución de fondo hubiese requerido algo más que volver a empatar la tubería: “En las fotografías presentadas en el folio 27-48, 29-50 y siguientes, se aprecian unas coronas de falla que evidencian un proceso de remoción en masa, y que probablemente determinan que la secuencia de eventos corresponde a un movimiento leve inicial de la masa de tierra producto de las intensas lluvias, lo cual a pesar de ser relativamente pequeña y la cual no necesariamente termina en un deslizamiento de tierra, es suficiente para que se desempate o rompa el tubo, y una vez ocurre esto, la concentración del flujo de agua retira la capa vegetal, y al quedar el material expuesto se genera un proceso de erosión que es lo que se evidencia en las cárcavas presentadas en las imágenes citadas, destacando que el material que se observa en las imágenes aparentemente es fácilmente erosionable.

Es decir, primero se desplaza el terreno, luego se daña la tubería y posteriormente se genera el daño motivo de la reclamación. Es posible que si el tubo no hubiese existido el daño no hubiera existido y como mínimo no con la magnitud actual. Cabe resaltar que el primer evento citado por el demandante ocurrido el 12-08- 2010 (folio 5) no está citado por el demandado y existe una diferencia de un evento ya que el primero cita 9 eventos y el segundo cita 8 eventos.

En todo caso ocurrido el primero y/o segundo evento, es posible que se evidenciara el proceso de remoción en masa y por tanto la solución de fondo hubiese requerido algo más que re empatar el tubo.” §63. Discusión acerca del diagnóstico y de la pericia: (i) ambos coinciden que hubo un deslizamiento o movimiento en la parte superior de donde estaba la tubería, que la desempató y luego sucedieron los daños al predio;

(ii) el diagnóstico de Empocaldas reconoce que la conducción de la tubería era un factor de riesgo, porque las tuberías rígidas en ladera generan problemáticas; (iii) el perito concluyó que “Es posible que si el tubo no hubiese existido el daño no hubiera existido y como mínimo no con la magnitud actual…”; (iv) y añade el perito que una vez sucedido los dos primeros eventos, la solución de fondo hubiese requerido algo más que volver a empatar la tubería. §64.

En efecto, durante el período de los deslizamientos sucedidos entre el 2 septiembre al 3 de diciembre de 2010, al cuarto deslizamiento de los 11 que se presentaron, del 23 de septiembre de 2010 los empleados de Empocaldas ya habían recomendado cambiar la tubería rígida de asbesto cemento por una flexible de polietileno. Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 16 §65.

Eximentes de Responsabilidad: La doctrina55 ha considerado como causales que exoneran de responsabilidad la fuerza mayor, el hecho del tercero y/o el hecho de la víctima, como causa única exclusiva y determinante del daño. §66. De la Fuerza mayor: Como antes se citó (§37) la fuerza mayor requiere de tres elementos: imprevisibilidad; ii) irresistibilidad y iii) exterioridad respecto de la demandada56. §67.

La Sala analiza que, si bien existe una concurrencia de causa de los deslizamientos, en cuanto a la temporada invernal, y no se podría atribuir los primeros deslizamientos a Empocaldas, a partir del cuarto deslizamiento del 23 de septiembre de 2010, la empresa fue avisada por sus empleados de la recomendación de cambiar la tubería rígida por una flexible. §68.

Así, la conducta de Empocaldas al no proceder al cambio de la tubería, permitió que se agravara el problema. §69. De esta forma, en los primeros cuatro deslizamientos podría imputarse los daños a la fuerza mayor de la naturaleza. §70. No así los otros ocho deslizamientos posteriores al 23 de septiembre de 2010, porque la entidad tenía pleno conocimiento de la manera de evitar que los daños aumentaran, por lo que no se configura la Fuerza Mayor al desprenderse del atributo de irresistibilidad y exterioridad: “… las reseñadas entidades tenían conocimiento del riesgo y no adoptaron, dentro de su resorte de competencias, las medidas correspondientes para precaverlo o mitigarlo.

El hecho de un tercero o culpa de la víctima no está demostrado: Como antes se citó “…resulta factible concluir que para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto la causa exclusiva, esto es, única del daño, como que constituya la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada” 58 55 Patiño Héctor.

(2018), “Las causales exonerativas de la responsabilidad extracontractual. ¿Por qué y cómo impiden la declaratoria de responsabilidad? Aproximación a la jurisprudencia del Consejo de Estado* revista externado. pág. 394-395. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, M.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de marzo de 2021, expediente 50.791, M.P. María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente número 19.067, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 58 Subsección C, Sentencia de 29 de abril de 2019, Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00561- 01(44735).

Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 17 §72. En cuanto al sobrepastoreo de la zona, que diagnosticó el informe de Empocaldas, este concepto simplemente expuso una opinión como una concausa, en forma general, sin precisar su magnitud, ni la comparación con suelos similares, o con mediciones o estudios, como tampoco otros elementos de juicio que permitan inferir en forma coherente que el demandante hacía un uso no permitido o dañino de los suelos, por lo que la eximente del Culpa exclusiva de la víctima no está demostrada. §73.

Síntesis: A partir del 23 de septiembre de 2010 Empocaldas incumplió con su contenido obligacional de la adecuada reparación de las redes, por lo que podía interrumpir el proceso causal de daños, y asumió una conducta inadecuada. §74. La Sala considera que el reemplazo de la tubería de asbesto cemento por una de polietileno, que ya realizaba Empocaldas en sus redes desde el año 2000, en cumplimiento de sus deberes legales de reparación de sus redes, era una manera idónea, a partir del 23 de septiembre de 2010, para evitar los daños a la propiedad del demandante. §75.

De esta manera, se confirmará la responsabilidad administrativa declarada por el juzgado de primera instancia. §76. Sin embargo, como la Sala encuentra la responsabilidad de la entidad a partir del cuarto deslizamiento, de los once que sucedieron, y como no es posible determinar la magnitud de cada deslizamiento, se tendrá que la proporción de deslizamientos atribuibles a la entidad demandada son 7 de 11, por lo que se rebajará atribuirá la responsabilidad en un 63%. 2.10.

De la apelación de la aseguradora §77. La aseguradora centró la apelación en estos tres aspectos: (i) la sentencia no puede condenar solidariamente a la aseguradora, debido a que la fuente de sus obligaciones es un contrato, y no por la ley, según la regulación del Código Civil; (ii) los sucesos tuvieron como causa las fuertes lluvias; y, (iii) en caso de que la segunda instancia persista en la responsabilidad, se estudie la exclusión de daños por los fenómenos de la naturaleza, y en subsidio, se apliquen las excepciones del límite del valor asegurado y el deducible pactado en 10% sobre el valor de la pérdida, mínimo de 6 smlmv. §78.

En cuanto al primer argumento, la Sala encuentra razonable que la fuente de la responsabilidad de la aseguradora es contractual y no legal, por lo que no procede la condena solidaria, sino como es de costumbre judicial, se ordena que la aseguradora reintegre las sumas que pague la entidad, de acuerdo al valor asegurado, a las deducciones y los deducibles convenidos. §79.

Sobre la existencia de una fuerza mayor en este caso, como de la exclusión de la póliza de los fenómenos de la naturaleza, con anterioridad se estudió dicha excepción, encontrando que sí hubo una responsabilidad del Empocaldas, en un en un 63%, por no tomar las medidas para disminuir los daños. Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 18 §80.

Por lo que se modificará la sentencia de primera instancia, para no condenar solidariamente a la aseguradora, sino ordenar que reintegre las sumas pertinentes, conforme al contrato de seguro suscrito con Empocaldas. 3. Costas en segunda instancia §81. Debido a que la apelación fue parcialmente favorable a los recurrentes y no se demostró mala fe ni colusión de éstos, no se condenará en costas de esta instancia. En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 14 de noviembre de 2018 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de reparación Directa instaurado por el señor Gabriel Parra en contra de Empocaldas S.A. ESP, el cual quedará redactado de la siguiente manera: “SEGUNDO: DECLARAR la responsabilidad y CONDENAR a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS EMPOCALDAS SA ESP al pago de los perjuicios que resulten probados.

LA PREVISORA SA COMPAÑÍA DE SEGUROS deberá reintegrar a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS EMPOCALDAS SA ESP las sumas que aquella debe pagar al demandante, correspondientes a los perjuicios materiales, en virtud de la póliza de seguro 1001143, de acuerdo al valor asegurado y a las deducciones y los deducibles convenidos.

TERCERO. CONDENAR en abstracto a la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P. a pagar al señor Gabriel Parra identificado con cédula de ciudadanía No.4.442.669 por concepto de indemnización de los daños ocasionados a su predio. Para estos efectos se procederá así: - Se designará un perito para que en el dictamen pericial calcule el valor de los daños ocasionados, según la estimación razonada de los perjuicios, pero señalando el soporte con base en el cual se tasaron las sumas establecidas en el dictamen, y así pueda establecer: la pérdida del valor comercial del predio "El Silencio" ubicado en el Municipio de Marquetalia — Vereda San Juan como consecuencia de los daños ocasionados. - Dichas sumas se reducirán al 63%. - Las sumas se deberán actualizar desde la fecha en que ocurrieron los hechos y hasta la fecha de la providencia que liquide los perjuicios, según la siguiente fórmula que usa la jurisdicción de lo contencioso administrativo: Sentencia Expediente 17001-23-33-000-2012-00124-02 19 Va = Vh x (IPC final ) (IPC inicial)”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS de esta instancia.

CUARTO. Notifíquese esta sentencia. Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema respectivo. Notifíquese y Cúmplase Los Magistrados, PUBLIO MARTÌN ANDRES PATIÑO MEJÌA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN (Ausente coin Permiso) AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.