TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Mag. Ponente: John Libardo Andrade Flórez Ibagué – Tolima, catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). Radicación Nº.: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG, DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Tema: Responsabilidad en el pago de la sanción moratoria I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 31 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativ0 Oral del Circuito de Ibagué, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promovida por JOHN FREDY DÍAZ en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
II.
ANTECEDENTES El señor JOHN FREDY DÍAZ, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, a través de sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: 1.
DECLARACIONES Y CONDENAS1 Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio TOL2022EE015699 del 26 de mayo de 2022, expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y el Oficio TOL2022EE013861 del 18 de mayo de 2022, expedido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento 1 Folios 3-5 Documento 002 2022-00258 Demanda. Pdf expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, reconocer y pagar al demandante el valor de la sanción moratoria a la que tiene derecho por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. Que se condene en costas a las demandadas. 2. HECHOS2 Que el señor JOHN FREDY DÍAZ, se desempeñó como docente con régimen de cesantías anualizadas en vigencia del Decreto 812 de 2003 de forma continua, adscrito a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Sede Jorge Eliecer Gaitán” del municipio de Flandes – Tolima.
Que mediante petición elevada el día 20 de mayo de 2021, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Departamento del Tolima. Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 2237 del 28 de junio de 2021.
Que el pago de las cesantías parciales solicitado se puso a disposición del docente el 16 de octubre de 2021 efectuado mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. Que, el 09 de abril de 2022, el demandante solicitó ante el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual fue resuelta negativamente por medio de Oficio No. TOL2022EE015699 de 26 de mayo de 2022.
Que, el 18 de abril de 2022, el demandante solicitó ante el Departamento del Tolima, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la cual fue resuelta negativamente por medio de Oficio No. TOL2022EE013681de 18 de mayo de 2022. Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar los actos administrativos que negaron su solicitud y obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria adeudada a título de restablecimiento del derecho. 2 Folios 5-6 Documento 002 2022-00258 Demanda.
Pdf expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, artículo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, artículo 57 Ley 1955 de 2019. Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostuvo que a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa debe ser interpretada en el sentido que, entre el reconocimiento y pago de la prestación pretendida, no debe superarse los 70 días hábiles después de haber sido radicada la solicitud, la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG sigue cancelando inoportunamente según los términos establecidos en la Ley.
Arguyó, que en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se definió que el pago de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías debe ser asumido por la entidad territorial a la que pertenezca la Secretaría de Educación encargada de ejecutar el trámite administrativo de reconocimiento de la prestación, condicionando tal obligación a que ocurra – incumplimiento de los plazos previsto para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, correspondiendo dicho plazo al definido por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, esto es, 15 días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, radicación y entrega a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, para el pago de la prestación., tal instrumento legal nada dijo en relación con los casos en que la mora ocurra después de los 45 días que tiene la última entidad para cancelar la cesantía.
4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
4.1. DEPARTAMENTO DEL TOLIMA4 Mediante su apoderada judicial, el ente territorial departamental contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones incoadas, aduciendo que no se le ha cercenado, desconocido ni vulnerado derecho alguno al señor JOHN FREDY DÍAZ, toda vez que los actos administrativos suscritos por la Secretaría de Educación y Cultura en temas relacionados con Docentes Nacionalizados no actúa en nombre del Departamento del Tolima sino de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta las facultades conferidas por el artículo 3 del Decreto 2831 de 2005, es decir, existe falta de legitimación en la causa por pasiva por parte del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
Como sustento de sus argumentos de defensa, formuló las excepciones de mérito denominadas: Improcedencia del pago de la sanción moratoria al personal docente, falta de legitimación en la causa por pasiva, cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima y reconocimiento oficioso de excepciones. 3 Folios 7 -13 Documentos 002 2022-00258 Demanda.
Pdf expediente electrónico 4 Documento 009 2022-00258 DepartamentodelTolimaContestaDemanda 03-03-23. Pdf expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 4.2.
NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL5 Por medio de su apoderada judicial, contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, por carecer de sustento fáctico y jurídico, asimismo, adujo que los hechos no le constan a la entidad ministerial por lo que deberán acreditarse de manera fehaciente dentro de este litigio, por tanto, se encuentran en debate, y deberán verificarse con el cuaderno administrativo del docente y los antecedentes que dan lugar al acto administrativo demandado de acuerdo con las pruebas documentales que deberá aportar la entidad territorial de educación a la que está o estuvo vinculado el docente.
Indicó, que no es posible para el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO utilizar sus propios recursos para pagar condena alguna derivada del pago tardío de las cesantías, puesto que la norma prohíbe claramente la utilización de estos para el pago de indemnizaciones económicas, especificando que la sanción mora sobre la cual se busca su pago y reconocimiento corresponde a la vigencia 2020, escapando su posibilidad de reconocimiento a través de los títulos de tesorería administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Respecto a la legitimación en la causa por pasiva, señaló que debe convocarse al presente litigio a la entidad territorial certificada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 1955 del 2019 y la posible responsabilidad de esta en la causación de la mora y desvincular al FOMAG del presente litigio, teniendo en cuenta la imposibilidad de este de responder frente a pretensiones indemnizatorias de carácter económico.
Por último, propuso como excepciones las que denominó “Falta de integración de litisconsorte necesario, ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y ausencia del deber de pagar sanción por parte del FOMAG”. 5.
SENTENCIA RECURRIDA6 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2023, resolvió: “PRIMERO. – DECLARAR no probadas las excepciones de improcedencia del pago por sanción moratoria al personal docente, cobro de lo no debido, reconocimiento de oficio de excepciones, inexistencia de obligación y ausencia del deber de pagar sanción por parte del Fomag, por las razones expuestas en los considerandos.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad de los actos contenidos en los oficios TOL2022EE015699 del 26 de mayo de 2022, y TOL2022EE013861 del 18 de mayo de 2022 expedidos por el Departamento del Tolima según lo expuesto en la motivación de la decisión. 5 5 Documento 010 2022-00258 DepartamentodelTolimaContestaDemanda 03-03-23. Pdf expediente electrónico 6 Documento 023. 2022-00258 SENTENCIA.Pdf expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG Y AL DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago en favor del docente JOHN FREDY DÍAZ, identificado con C.C. No93.478.661, de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 3 de septiembre de 2021 hasta el 15 de octubre de 2021, para un total de 43 días de mora; de donde le corresponde al Departamento del Tolima, cancelar 15 días y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, 28 días, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2021.
El pago de estos recursos, estará a cargo de Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG.
CUARTO. –NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - Sin condena en costas por las razones expuestas.
SEXTO. - Los demandados Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG y Departamento del Tolima, darán cumplimiento a esta providencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
SEPTIMO. –ORDENAR que se expidan con destino a la parte actora copias de esta decisión junto con la constancia de ejecutoria, en los términos del artículo 114 del Código General del Proceso, fotocopia auténtica del poder con certificación de su vigencia, para efectos de obtener su pago.
OCTAVO. - Ejecutoriada esta providencia sino fuere apelada archívese el expediente, previa anotación en el sistema de información dispuesto por la Rama Judicial a efectos de su publicidad.” Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció que el problema jurídico consiste en determinar si el demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 por la cancelación inoportuna de las cesantías parciales que le fueron reconocidas mediante Resolución No. 2327 del 28 de junio de 2021.
Como problema jurídico asociado, definió que debe determinarse cuál de las entidades demandadas incurrió en mora en los trámites de reconocimiento y pago de las cesantías de acuerdo con lo reglado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable sobre los términos en los que se reconoce la sanción moratoria a los docentes, indicó que, en el caso particular, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No. 2327 del 28 de junio de 2021, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación de vivienda en favor del demandante.
Refirió el juez de instancia, que según se observa en el mismo acto, la solicitud de las cesantías se presentó el 20 de mayo de 2021, con oficio SAC TOL2021ER018835 por lo que los 15 días para la expedición oportuna del acto administrativo fenecieron el 11 de junio de 2021, pero como se evidencia, la resolución solo fue expedida hasta el 28 de junio de 2021, y notificada un mes después, es decir, hasta el 28 de julio de 2021, motivo por el cual, correspondió aplicar la regla jurisprudencial referente a la Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, oportunidad en que la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, es decir: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
De acuerdo con lo anterior, adujo que como los 15 días para la expedición del acto se cumplieron el 11 de junio de 2021, los 10 días de ejecutoria vencían el 28 de junio de 2021 y los 45 días para el pago se fenecieron el 02 de septiembre de 2021, por lo que la sanción moratoria se causó desde el 03 de septiembre de 2021 y hasta el 15 de octubre de 2021, es decir, hasta un día antes de que se pusiera a disposición del actor el dinero en su entidad bancaria, lo que conlleva a determinar que, en total, se causaron un total de 43 días de mora.
Aclaró sobre la vigencia de la Ley 1955 de 2019, la cual en su artículo 57 estableció responsabilidades de tipo patrimonial por parte de los entes territoriales, refiriendo que por regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diferente, en este sentido, teniendo en cuenta que el artículo 336 de la referida norma estableció que la vigencia del artículo 57 de la Ley 1955, empieza a regir a partir de su promulgación, esto es, el 25 de mayo de 2019.
De acuerdo con lo anterior, consideró que como la solicitud del reconocimiento de las cesantías se presentó el 20 de mayo de 2021, el término de 15 días y ejecutoria de 10 días precluyó el 28 de junio de 2021, fecha a partir de la cual, se cuentan los 45 días para el pago que culminó el 02 de septiembre de 2021, y como la resolución de reconocimiento fue expedida el 28 de junio de 2021, pero fue notificada el 28 de julio de 2021, entonces, se tiene que ambas entidades incurrieron en mora.
Explicó, que el Departamento del Tolima, por haber superado ampliamente los términos, dado que hasta el 30 de julio de 2021 envió la documentación para su pago, es decir se tomó un mes o 30 días de lo ordenado en la norma y por su parte, la Nación-Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, recibió el 1º de agosto de 2021 la documentación y pagó el 16 de octubre, tardando dos meses y 15 días para efectuar el giro para realizar el pago de las cesantías.
En consecuencia, señaló que, siendo racional y proporcional a la imposición de la sanción, al Departamento le corresponde cancelar el 35% de los 43 días, es decir 15 días de sanción moratoria y a la Nación-Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, 28 días. 6. IMPUGNACIÓN7 El apoderado del FOMAG interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, solicitando la revocatoria del ordinal segundo, porque de lo estatuido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se concluye que el FOMAG no es el llamado a pagar la sanción mora reconocida, teniendo en cuenta que es una mora causada con posterioridad a diciembre del 2019 y no fue quien causo la tardanza directamente. 7 Documento 026. 2022-00258 Recursoapelacionypoder.pdf expediente electrónico Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 Indicó que, si en gracia de discusión se imputara condena por la pretendida sanción, es menester memorar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuyo vocero y administrador es la Fiduprevisora S.A. no cuenta con partida presupuestal o con dinero que sea destinado a este tipo de pretensiones, a contrario sensu, solo es responsable del pago de las prestaciones económicas de los docentes.
Agregó, que el inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispone que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
III. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 05 de febrero de 2024, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué, el 31 de mayo de 2023. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. De igual manera, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso para decisión de fondo de fecha 06 de marzo de 2024, la providencia de 5 de febrero de 2024 que admitió el recurso de apelación interpuesto, fue notificada al agente del Ministerio Público el 15 de febrero de 2024, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, IV. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Ibagué el 31 de mayo de 2023, en la que se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si, como lo expuso la parte recurrente, el pago de la mora reconocida debe recaer únicamente en el ente territorial Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 demandado, como quiera que la mora la causó directamente el Departamento del Tolima y teniendo en cuenta que se causó con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, o si como lo consideró el A quo, de conformidad con la Ley 1955 de 2019, como la mora se causó por las dos entidades demandadas, corresponde de manera proporcional a cada una de ellas de acuerdo a su incumplimiento, el pago de la sanción moratoria.
3. TESIS DE LA SALA La tesis de la Sala consiste en afirmar, que con la modificación instituida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 (vigente a partir del 1 de enero de 2020) se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, en consecuencia, advertido que en el presente asunto, las entidades demandadas inobservaron los términos otorgados tanto para la radicación de la solicitud de pago de cesantías como el pago de la prestación, se les atribuye la mora proporcional al tiempo incumplido. 4.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII- 012-2018 del 18 de julio del 20188, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: “77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del 8 Consejo de Estado.
Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018. Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 194. Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Para una mayor ilustración, la referida providencia resumió las distintas hipótesis que se podían plantear al momento del reconocimiento de la sanción moratoria de la siguiente manera: 9 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 4.1 RESPONSABILIDAD FRENTE AL RECONOCIMIENTO, PAGO Y LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS DEL SECTOR DOCENTE A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1955 DE 2019 En este punto, es preciso señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, consagraba que las prestaciones sociales que pagaría el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, dicha norma fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 20193.
Tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, del personal docente, señalando lo siguiente: «ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. En consecuencia, de conformidad a la modificación establecida a través de la Ley 1955 de 2019 frente al trámite de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas de los docentes, al igual que la sanción moratoria por el no pago oportuno de las mismas, se puede resumir en lo siguiente: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa, dentro de tales indemnizaciones, se entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - Se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.
En este orden de ideas, existe claridad que con la modificación establecida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de pago de cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.
Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley, 1 de enero de 2020, no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma.
En tal sentido, la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre la entidad territorial certificada en educación y el FOMAG, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.
5. CASO CONCRETO Corresponde a la Sala resolver el problema jurídico establecido, en los términos del artículo 328 del CGP, para lo cual se efectúan las siguientes precisiones: El señor JOHN FREDY DÍAZ, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, para que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio TOL2022EE015699 del 26 de mayo de 2022, expedido por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el Oficio TOL2022EE013861 del 18 de mayo de 2022, expedido por el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Surtido el trámite procesal correspondiente, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, mediante sentencia dictada el 31 de mayo de 2023, declaró la nulidad de los actos contenidos en los oficios TOL2022EE015699 del 26 de mayo de 2022 y TOL2022EE013861 del 18 de mayo de 2022. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG y al Departamento del Tolima, al reconocimiento y pago en favor del docente JOHN FREDY DÍAZ, de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 3 de septiembre y el 15 de octubre de 2021, para un total de 43 días de mora, especificando que le corresponde al Departamento del Tolima, cancelar 15 días y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, 28 días, los cuales deben liquidarse con la asignación básica que devengaba en el año 2021.
Inconforme con la determinación del A - quo, la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria del ordinal segundo, porque de lo estatuido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se concluye que el FOMAG no es el llamado a pagar la sanción mora reconocida, teniendo en cuenta que es una mora causada con posterioridad a diciembre del 2019 y no fue quien causó la tardanza directamente.
Revisado el material probatorio obrante en el expediente, frente al trámite dado a la solicitud de retiro de cesantías elevada por la parte actora, se encuentran acreditados Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 los siguientes fundamentos facticos, los cuales se resumen en el presente cuadro explicativo: Presentación de solicitud de retiro de cesantías ante la Secretaría de Educación Territorial 20 de mayo de 2021 Expedición de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías por la Secretaría de Educación 28 de junio de 2021 Notificación de resolución de reconocimiento y pago de las cesantías 28 de julio de 2021 Remisión del acto administrativo No. 4968 de 22 de agosto de 2019 a la Fiduprevisora S.A. 30 de julio de 2021 Pago de las cesantías 16 de octubre de 2021 Establecido lo anterior, para la Sala efectivamente, entre la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías y la fecha de pago, trascurrieron más de los setenta días que se establecen en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado como término permisible para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por el personal docente, el cual, una vez cumplido, da lugar a la configuración de la sanción moratoria a la que se hace referencia en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, advierte la Sala que el demandante radicó la petición de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales el 20 de mayo de 2021, por lo tanto, los 70 días con los que contaba la administración para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la cesantía solicitada, para notificarlo y para pagar su valor, vencieron el día 2 de septiembre de 2021, fecha a partir de la cual empezó a generarse la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de retardo en su cancelación y como dicho pago se efectuó el día 16 de octubre de 2021, se concluye que se causaron 43 días de mora.
Desde Hasta Días de Mora 03 de septiembre de 2021 15 de octubre de 2021 43 días Contextualizado lo anterior, reitera la Sala que el trámite de las peticiones en materia de reconocimiento y pago de cesantías en favor de los docentes afiliados al FOMAG previsto en el Decreto 1272 de 2018, según lo considerado por la Corte Constitucional en sentencia SU 041 de 2020, fue modificado por la Ley 1955 de 201910, en el sentido de eliminar la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., “paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria”. 10 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 En ese orden, con la entrada en vigencia de la ley en mención, que tuvo lugar el 1 de enero de 2020, el reconocimiento del auxilio de cesantías pasó a ser responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras que el pago se reservó como de competencia del FOMAG, fecha a partir de la cual, corresponde diferenciar los tiempos de mora, según la inobservancia en los términos por parte de las entidades territoriales y el FOMAG, según las obligaciones a su cargo.
En ese orden, se advierte que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 20 de mayo de 2021 y la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima expidió la Resolución No. 2327, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la referida prestación en su favor hasta el 28 de junio de 2021, cuando el plazo límite vencía el 11 de junio de 2021 y sólo 32 días después, es decir, hasta el 30 de julio de 2021 remitió el acto administrativo a la Fiduprevisora, tal y como lo señaló la Oficina de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, visible en folio 69 del Documento 002 del expediente electrónico, superando ampliamente los 25 días con los que contaba para proferir, notificar y remitir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales pretendidas por el demandante.
De acuerdo con lo anterior, una vez remitido el acto administrativo de reconocimiento por parte del ente territorial, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG contaba con 45 días para efectuar el pago de las cesantías parciales pretendidas por el demandante, los cuales vencieron el 4 de octubre de 2021, no obstante, efectuó el pago correspondiente 11 días después, es decir, el 16 de octubre de 2021, tal y como se evidencia en la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A. visible en folios 33-34 del Documento 002 del expediente electrónico.
En consecuencia, la Sala considera que en el presente asunto, la mora de 43 días causada a favor del demandante es atribuible tanto al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA como a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, como quiera que incumplieron las obligaciones a su cargo, advirtiéndose que al diferenciar los tiempos de mora, le corresponde responder al ente territorial demandado por 32 días de mora y a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, por 11 días de mora, conforme lo explicado en precedencia. Ahora bien, tal y como se expuso en precedencia el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, definiendo que la entidad territorial tendrá que asumir el pago de la sanción moratoria, en aquellos eventos en que la mora en la consignación de la prestación se genere como consecuencia del incumplimiento de dicha entidad en cuanto a los plazos de la radicación o envío de los documentos al FOMAG, casos, en los que el Fondo será responsable únicamente del pago de las cesantías, es decir, que a partir de la vigencia de la mencionada Ley (1 de enero de 2020) no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo establecían las normas anteriores.
De modo que, concluye esta Colegiatura que en el sub examine el ente territorial superó los términos establecidos para la expedición y envío del acto administrativo Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 de reconocimiento del auxilio de cesantías solicitado por el demandante, generando una mora en el caso examinado de 32 días, y como una vez remitido el acto administrativo de reconocimiento al FOMAG, el Fondo superó el término de 45 días para efectuar el pago, se le atribuye una mora de 11 días.
Así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia dictada el 31 de mayo de 2023, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, modificando el ordinal tercero de la decisión, en el sentido de condenar al Departamento del Tolima al pago de 32 días de mora y a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a 11 días de mora, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de la presente providencia. 6.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. De acuerdo con la composición de las costas, según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los Acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, de conformidad con el numeral 5 del artículo 365 del CGP dispone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, en este caso el recurso, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, por lo tanto, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas, en tanto que las partes no actuaron en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 31 de mayo de 2023, que accedió parcialmente a las pretensiones, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: JOHN FREDY DÍAZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FOMAG Y OTRO Radicación: 73001-33-33-002-2022-00258-01 Interno: 0886/2023 SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal TERCERO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 31 de mayo de 2023, el cual quedará así: “TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG y al DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, al reconocimiento y pago en favor del docente JOHN FREDY DÍAZ, identificado con C.C. No93.478.661, de un (1) día de salario por cada día de retardo, por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, comprendida entre el 3 de septiembre de 2021 hasta el 15 de octubre de 2021, para un total de 43 días de mora; de donde le corresponde al Departamento del Tolima, cancelar 32 días y a la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fomag, 11 días, los cuales se liquidarán con la asignación básica que devengaba en el año 2021.” TERCERO.- Sin costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la Ley 2213 de 2022 y el Acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE, Los magistrados, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOHN LIBARDO ANDRADE FLÓREZ Se deja constancia de que esta providencia fue firmada en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la ley 1437 de 2011.
Puede Validarse el documento en el siguiente link: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx