_____________________________________________________ Sincelejo, tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-009-2021-00067-01 Demandante: María Bernarda Betancur Martínez y Edgar de Jesús Martelo Betancur Demandado: Municipio de Chalán- Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Contrato realidad / carga de la prueba ___________________________________________________ Se resuelve la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 19 de mayo de 2025 del Juzgado Décimo Administrativo de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. María Bernarda Betancur Martínez y Edgar de Jesús Martelo Betancur, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretenden, que se declare la nulidad de los actos administrativos ficto producto del silencio del Municipio de Chalán- Sucre, frente a las peticiones del 13 de enero de 2020 y 21 de marzo de 2018.
En restablecimiento del derecho, solicita: • Se reconozca la existencia de la relación laboral entre el municipio de Chalán Sucre y el señor Edgar Martelo Missar desde el 1 de enero de 1998 a 6 de noviembre de 1999, quien se desempeñó en vida como escolta del alcalde del municipio de Chalán-Sucre. • Se ordene a la accionada que la muerte del señor Edgar Martelo Missar, ocurrida el 6 de noviembre de 1999, fue de origen laboral. • Que se ordene a la entidad demandada, le reconozca y pague la pensión de sobreviviente a la señora María Bernarda Betancur Martínez y Edgar de Jesús Martelo Betancur. • Que se liquide la pensión teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores salariales devengados por un escolta dentro de la entidad accionada y se ordene el pago del retroactivo desde el día del Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Tercera de Decisión Oral República de Colombia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 fallecimiento del señor Martelo Missar hasta que se reconozca la pensión. • Se ordene al municipio de Chalán-Sucre, reconozca y pague las prestaciones sociales intereses, cesantías y sanción mora por no consignación oportuna de las cesantías.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó que: María Bernarda Betancur Martínez, fue compañera permanente del señor Edgar Martelo Missar y de dicha relación nació un hijo, Edgar de Jesús Martelo Betancur. El señor Edgar Martelo Missar, en vida prestó sus servicios al Municipio de Chalán-Sucre a través de contrato de prestación de servicios desde el 1 de enero de 1998 a 6 de noviembre de 1999, como escolta personal del alcalde del municipio antes mencionado.
Durante el tiempo de su vinculación como escolta, sus servicios fueron prestados de manera personal y subordinada a la entidad demandada. El día 6 de noviembre de 1999, señor Edgar Martelo Missar, fue asesinado a manos de las autodefensas unidas de Colombia, cuando prestaba sus servicios como de escolta del alcalde Municipio de Chalán, Sucre.
El día 13 de enero de 2000, la señora María Bernarda Betancur Martínez y su hijo, solicitaron la pensión de sobreviviente con ocasión de la muerte de su cónyuge. 1.2. Contestación de la demanda. Por auto del 17 de julio de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Sincelejo, decidió tener por no contestada la demanda. 1.3. La sentencia de primera instancia. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 19 de mayo de 2025, negando las súplicas de la demanda, argumentando en síntesis que no se acreditaron los elementos esenciales de la relación laboral, especialmente la existencia de un contrato formal y la subordinación. Se destacó que la certificación presentada por la parte actora no fue suficiente para acreditar la contratación durante todo el periodo reclamado y que la prueba testimonial no suplía la ausencia de documentación contractual.
Se señaló además que no existía evidencia de que el cargo de escolta estuviera en la planta de personal del municipio ni que el señor Martelo estuviera vinculado formalmente al momento de su muerte. Por ende, se negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente y demás prestaciones laborales reclamadas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Para fundamentar lo anterior, expresó lo siguiente: Del acervo probatorio se relaciona: -.
Solicitud de reconocimiento de pensión de sobreviniente, bajo la existencia de una relación laboral, radicada el día 13 de enero de 2000. -. Solicitud de reconocimiento de relación laboral y pensión de sobreviniente profesional, radicada el día 21 de marzo de 2018. -. Certificación laboral de fecha 10 de noviembre de 2021, en la que se indica. -.
Comprobante de tesorería del municipio de Chalán sobre pago por concepto de servicio de escolta personal meses marzo y abril de 1999, en favor del señor Edgar Martelo Misar, suscrito por el alcalde municipal y el mencionado. -. Comprobante de tesorería del municipio de Chalán sobre pago por concepto de servicio de escolta personal meses julio y agosto de 1999, en favor del señor Edgar Martelo Misar, suscrito por el alcalde municipal y el mencionado. -.
Orden de prestación de servicios de 1 de marzo de 1999, para los meses de marzo y abril, dirigida al señor Edgar Martelo Misar. -. Orden de prestación de servicios de 1 de julio de 1999, para los meses de julio y agosto, dirigida al señor Edgar Martelo Misar. -. Oficio de 6 de abril de 2017 que da respuesta a solicitud de fecha 5 de abril de 2017, en el cual se indicó. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 -.
Certificación sobre la existencia investigación penal por la muerte del señor MANUEL ANTONIO FERNÁNDEZ, LUIS EDUARDO FLOREZ CONTRERAS y EDGAR MARTELO MISAR. -. Certificación sobre confesión ejercida en trámite de procedimiento penal, sobre la muerte del señor EDGAR MARTELO MISAR. -. Recorte de periódico sobre la noticia referida a la muerte del señor EDGAR MARTELO MISAR. -.
Registro Civil de Nacimiento de EDGAR DE JESÚS MARTELO BETANCUR. -. Registro Civil de Defunción de EDGAR MARTELO MISAR. -. Certificación de 4 de octubre de 2018, expedido por la Corporación Universitaria del Caribe - Cecar, donde se señala -. Oficio sin número de fecha 5 de noviembre de 201920, expedido por la alcaldía municipal de Chalán, donde precisó: -.
Certificación de la Secretaría del Interior del municipio de Chalán, donde se informa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 -. Certificación de la Secretaría de Hacienda del municipio de Chalán, donde se informa: A su vez, se reciben las siguientes declaraciones testimoniales. -.
JAIRSIÑO ENRIQUE MEZA MERCADO (Min. 12:00 a min. 25:00) El testigo se pronuncia sobre aspectos relacionados con la muerte del señor EDGAR MARTELO MISAR. -. SANDRA DEL ROSARIO GONZALEZ RODRÍGUEZ (Min. 28:33 a min. 43:30). La declarante señaló haber conocido a los accionantes en calidad de compañera permanente e hijo del señor EDGAR MARTELO MISSAR.
Dice que el señor Martelo Missar, prestaba servicios al señor alcalde de Chalán – Sucre, pero la alcaldía lo vinculaba por prestación de servicios. Indica aspectos sobre acompañamientos al alcalde de domingo a domingo, con horario de 7am a 10 pm o un poco más, era escolta del alcalde. Refiere que el señor alcalde tenía un conductor en condiciones de prestación de servicios.
Manifiesta conocer lo expresado, al acudir a la alcaldía, y al ser de Chalán, y al ser cercana al señor Martelo Missar, situación que también le permitió conocer la relación del señor Martelo Missar y la señora MARIA BERNARDA BETANCUR MARTÍNEZ. Ante preguntas del apoderado judicial de la parte actora, la declarante expone condiciones de seguridad de la época, y dice constarle lo que devengaba el señor Martelo Missar al hablar directamente con él, y lo veía cuando iba a la secretaria del municipio, y preguntaba al respecto. -.
ANA MILENA DIAZ DIAZ (Min. 51:19 a min. 01:02:50). Refirió la declarante conocer a los accionantes y al señor EDGAR MARTELO MISSAR, cuando se suscita la posesión del alcalde municipal de Chalán, el señor Manuel Fernández, al que el señor Martelo Missar, le prestó sus servicios, precisando que era allegada al alcalde, como quiera que para esos momentos se desempeñó como concejal del municipio de Chalán. Asegura que en esos momentos entabla amistad con la señora MARIA BERNARDA BETANCUR MARTÍNEZ y se pronuncia sobre circunstancias de convivencia entre la mencionada y el señor Martelo Missa.
Ante pregunta del apoderado judicial de la parte demandante, se refiere sobre la labor de escolta del señor Martelo Missar desde el día primero de la posesión del alcalde en su momento el señor Manuel Fernández, expresando igualmente que le contaba ganaba $500.000. Ante pregunta de la apoderada judicial de la parte demandada, indica que le consta convivencia de la señora Betancur Martínez y el señor Martelo Missar desde el momento que los conoce. -.
JORGE CALDERON MONTERO (Min. 01:06:23 a min. 01:30:00) Asegura el declarante conocer al señor EDGAR MARTELO MISSAR cuando trabajo en la Policía Nacional y cumplía funciones de escolta, haciendo parte de un grupo para tal efecto, siendo escolta del burgomaestre del momento señor MANUEL FERNANDEZ, junto al señor Martelo Missar como escolta personal del alcalde Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 mencionado, asegura haber ejercido labor de escolta por dos meses, donde después cambia de turno con el señor FAUZY KARUT PEREZ.
Refiere que en algunas ocasiones el señor Martelo Missar, le decía que él se encontraba en nómina de la alcaldía, y siempre fue escolta del señor alcalde del momento. Sobre el horario indica que entraba la 7:00 am y ya se encontraba el señor Martelo Missar y estaban hasta las 10:00 pm la mayoría de las veces. Indica que, en su tiempo como escolta del grupo de seguridad, no existía otra persona que ejerciera las funciones del señor Martelo Missar, el grupo solo era conformado por él y su persona. -.
CONSUELO DE JESUS SANCHEZ GARCIA (Min. 01:33:15 a min. 01:42:25) La declarante sostuvo que la señora MARIA BERNARDA BETANCUR MARTÍNEZ la conoce desde pequeña, incluso vivió en su hogar y en compañía del señor Martelo Missar como pareja, indica que la convivencia se da desde el 10 de julio 1996 hasta el 6 de noviembre de 1998. Manifestó que la relación fue de pareja, de ayuda y responsabilidad mutua.
Refiere que la señora Betancur Martínez dependía del señor Martelo Missar, y este estaba muy pendiente de ella. Precisa que a la muerte del señor Martelo Missar la señora Betancur Martínez regresa al hogar de la declarante, y acompaño en el proceso de embarazo y parto de quien era el menor EDGAR DE JESÚS MARTELO BETANCUR. -. FAUZY KARUT PEREZ (Min. 01:45:09 min. a) El declarante señala haber conocido al señor EDGAR MARTELO MISSAR, al ser miembro de la Policía Nacional y fue agregado al esquema de seguridad del burgomaestre Manuel Fernández para el año 1999, hasta la muerte del alcalde, ahí también conoce a la señora Betancur Martínez.
Anuncia que el esquema de seguridad del momento se conformó por el señor EDGAR MARTELO MISSAR, el señor LUIS que era el conductor y su persona -en algunos momentos, ya que el agente policial tendía a cambiar-. El horario establecido era desde las 07:00 am hasta las 10:00 pm, no obstante, cuando el testigo era recogido ya el señor Martelo Missar se encontraba presente, y al ser llevado a las 10:00 pm el declarante, el señor Martelo Missar permanecía con el representante popular.
Precisa que la labor de seguridad era planificada por el señor EDGAR MARTELO MISSAR, y se daba cruces de información con el declarante como agente de la Policía Nacional, alegando a su vez el cumplimiento de órdenes del señor Martelo Missar impartidas por el alcalde del momento, sobre los lugares que iban a frecuentar y donde se iban a movilizar.
En cuanto la vinculación, indica desconocerla, pero que le comentaba el señor Martelo Missar que lo que le pagaban era poco. Ante pregunta del apoderado judicial de la parte demandante, señala que las armas que utilizaba el señor Martelo Missar, eran posiblemente de la alcaldía, ya que desde una anécdota observo la entrega de armamento por parte del alcalde, de ahí que asumía que las armas las daba el burgomaestre.
Igualmente refiere aspectos sobre las condiciones de seguridad de desorden público del municipio de Chalán, en su momento. Establecido el acervo probatorio, este Despacho observa que de las pruebas practicadas no se logra evidenciar la configuración de los elementos propios de una relación laboral, en los términos solicitados en la demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 En lo que concierne al elemento de la prestación de los servicios, se tiene la ausencia de la documentación necesaria para establecer la suscripción de los contratos de prestación de servicios por el tiempo reclamado, esto es del 1 de enero de 1998 hasta el 6 de noviembre de 1999, ya que si bien se allega certificación del ente municipal que no es objeto de contradicción por la entidad demandada, la misma, en suma de certificaciones de tesorería y declaraciones de terceros, no es suficiente para acreditar la contratación celebrada, la cual según el Consejo de Estado, conlleva la necesidad de valorar la solemnidad propia del negocio jurídico, previsto.
Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente 66001-23-33-000-2014-00487-01 (3118- 2020), señaló: De conformidad con lo anterior, la prueba del vínculo contractual no se puede suplir con la declaración de testigos y tampoco con la certificación que para los efectos expida la entidad, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad sustancial, por lo que su ausencia comporta la imposibilidad de conocer los extremos temporales del presunto vínculo laboral.
(…) Sin perjuicio de lo anterior, es preciso recordar que en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», y en el caso concreto no existen pruebas que demuestren las circunstancias de tiempo, modo y lugar relativas a la prestación de servicios prestados por Víctor Fabián Morales Rojas a Favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas A más de ello, de las documentales allegadas, no es posible establecer a ciencia ciertas las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se suscita la eventual relación contractual del señor Martelo Missar, cuando pese a observarse documentales de pago de servicios de escolta para ciertos meses del año 1999, no es posible conocer el escenario total en que se suscita el vínculo que da lugar a la contraprestación requerida, que a su vez, no logra acreditarse a ciencia cierta, cuando se indica por la Secretaria de Hacienda del municipio de Chalán, la ausencia de destinación de recursos en los años 1998 a 1999 para la prestación del servicio de escolta, en el ente territorial.
Igualmente, este Despacho encuentra que sobre elemento subordinación, de las pruebas practicadas, no se demuestra de manera fehaciente su materialización, cuando de las documentales allegadas no es posible conocer las obligaciones contractuales que se invocan son de naturaleza laboral, como quiera que no se allega al plenario los contratos, documentación o declaración testimonial precisa sobre tal supuesto fáctico, advirtiéndose solo una invocación general de seguridad, de la cual, la únicas ordenes que se dicen eran dadas, respondían a la fijación de destinos, donde el señor Martelo Missar, bajo un plano de autonomía era quien señalaba los pormenores del esquema de seguridad, que compartía con el conductor del burgomaestre del momento, y un agente policía que era adscrito para acompañamiento, suscitándose en tal escenario cruces de información - coordinación-, sin que se previera de tal realidad un contexto efectivo de subordinación. Inclusive llama la atención que al valorar la declaración del señor FAUZY KARUT PEREZ, se indicó la no comprobación efectiva, de que las armas eran entregadas por el ente territorial demandado, y que de las anécdotas que recordaba, en una ocasión observó que el arma que utilizó el señor Martelo Missar para sus servicios, era entregada directamente por el señor MANUEL FERNANDEZ DÍAZ, sin que ello indicare que lo hiciere como representante legal de la entidad, bajo los procedimientos y términos estrictos consignados en la ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Sobre este elemento de la relación laboral, también se logra constatar su ausencia de acreditación, toda vez que de la planta de personal municipal no se logra prever la existencia del empleo de escolta o guardaespaldas, aspecto que se logra reafirmar de las declaraciones testimoniales que claramente indicaron la no existencia de otra persona que ejerciera idénticas o similares funciones a las ejercidas por el señor Martelo Missar.
Así las cosas, ante la no acreditación de los elementos del contrato realidad invocado en la demanda, no hay lugar a la declaratoria de nulidad del acto acusado, y la declaratoria de existencia de la relación laboral, lo que de paso desestima, por ende, el reconocimiento de la pensión sobreviniente que es reclamada en el libelo genitor.
Sobre esta última pretensión de reconocimiento pensional, se prevé que inclusive de darse reconocimiento de la relación laboral, para ciertos periodos entre el año 1998 y 1999, del expediente no se logra prever la existencia de vinculación contractual o laboral del señor Martelo Missar, con el ente municipal para la fecha de su muerte, lo cual conllevaría en el mismo sentido, a la negativa de la pretensión en el marco de pensión de sobreviniente profesional, en los términos la ley 776 de 2002; y también la improcedencia del reconocimiento de una de pensión sobreviniente común, conforme el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, ante la no acreditación del tiempo servicio necesario para ello. 1.4.
El recurso de apelación. La parte demandante, inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación, solicitando que sea revocada, ya que considera que con todas las pruebas aportadas al proceso, se demostraron los elementos de la relación laboral, esto es la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación. Y una vez se declare la existencia de la relación laboral, se le reconozca y pague una pensión de sobreviviente debido a que la muerte de su cónyuge ocurrió en la prestación del servicio como escolta personal del alcalde del municipio de Chalán- Sucre.
Indicó que, contario a lo expuesto por el a quo, existían prueba suficientes, documentales (certificaciones) y testimoniales para acceder a la declaratoria del contrato realidad y a la pensión de sobrevivientes pretendida por los demandantes, solicitando que se flexibilice la apreciación probatoria en razón de la perspectiva de género por ser la demandante, persona víctima de la violencia. Afirmó en sus reparos que de los múltiples testimonios recaudados en el proceso —provenientes de personas cercanas al alcalde Manuel Antonio Fernández Díaz, entre ellas su esposa, una exconcejala del municipio y antiguos integrantes del esquema de seguridad— resultan contundentes al afirmar que el señor Edgar Martelo Misar se desempeñó como escolta permanente del alcalde desde el inicio de su mandato.
Según dichos testimonios, el señor Martelo acompañaba al alcalde en jornadas diarias desde tempranas horas de la mañana hasta altas horas de la noche, incluso cuando este asistía a clases en la Universidad CECAR, o cuando participaba en reuniones sociales. Igualmente, fue su escolta durante los fines de semana, circunstancia corroborada además, por el hecho de que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 el día en que ambos fueron asesinados —6 de noviembre de 1999— era sábado, y el señor Martelo lo estaba acompañando.
En torno a la subordinación, señaló que, los declarantes coinciden en afirmar que, dicha labor fue desarrollada de forma constante, exclusiva y bajo órdenes del entonces mandatario local, quien disponía directamente del servicio del escolta en razón a las amenazas recibidas y la situación de orden público por la que atravesaba el municipio de Chalán. Fundado en lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 24 de julio de 2025. Hasta la fecha que el expediente ingresó al Despacho del magistrado sustanciador, las partes no presentaron escrito de alegaciones de segunda instancia. El Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Cuestión previa: Antes de abordar el fondo de la apelación, la Sala advierte que el presente proceso tuvo un trámite inicial ante la jurisdicción ordinaria. Posteriormente, fue remitido a la jurisdicción contenciosa administrativa, donde se asignó al Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.
Conforme a los acuerdos No PCSJA22-12026 del 15 de diciembre de 2022, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, y No CSJSUA23-5 del 22 de febrero de 2023, emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura Sucre, el expediente fue finalmente trasladado al Juzgado Décimo Administrativo de Sincelejo. 3.2. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.3. Pruebas Recaudadas: En el proceso se recaudaron de forma oportuna los siguientes elementos de convicción relevantes: Solicitud de fecha 13 de enero del 2017, en donde la señora María Bernarda Betancur, solicita al Municipio de Chalán-Sucre, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Solicitud de fecha 21 de marzo de 2018, en donde la señora María Bernarda Betancur, solicita al Municipio de Chalán-Sucre, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral durante el tiempo en que estuvo vinculado el señor EDGAR MARTELO MISAR, con el municipio y como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de sobreviviente.
Certificado suscrito por el alcalde del Municipio de Chalán-Sucre, expedido el 10 de noviembre del 2011 y firmado por el señor JOSE DAVIN VIVANCO, como alcalde del municipio de Chalán, en el que se ha constar que el señor Edgar Martelo Missar, prestó sus servicios como escolta mediante contrato de prestación de servicios del alcalde del municipio de Chalán-Sucre, entre el 1 de enero de 1998 al 6 de noviembre de 1999.
Comprobante de egreso No. 237 de la Tesorería municipal del municipio de Chalán - Sucre, cancelando la suma de $1.000.000 por los meses de marzo y abril de 1999. Comprobante de egreso No. 623 de la Tesorería municipal del municipio de Chalán-Sucre, cancelando honorarios por la suma de $1.000.000, correspondientes a los meses de julio y agosto de 1999.
Orden de servicio sin número de fecha 1 de marzo de 1999, expedida por el alcalde del Municipio de Chalán-Sucre, con cargo del presupuesto del Municipio, para que el señor Edgar Martelo Missar, prestara sus servicios como escolta en los meses de marzo y abril. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 • Orden de servicio de fecha 1 de julio de 1999, por parte del alcalde del Municipio de Chalán-Sucre, para que el señor Edgar Martelo Missar, prestara sus servicios como escolta en los meses de julio y agosto. • Petición realizada por la señora MARÍA BERNARDA BETANCOURT, de fecha recibido 5 de abril de 2017, con el siguiente contenido: • Respuesta a la anterior solicitud de fecha 6 de abril de 2017, con el siguiente contenido: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Certificado suscrito por el fiscal 12 delegada de la dirección nacional de fiscalía de justicia transicional con sede en barranquilla, en donde consta en versión libre un miembro de las autodefensas unidas de Colombia confiesa el crimen en contra el alcalde del municipio de Chalán-Sucre y su escolta.
Recortes de periódico que reseñan la noticia del asesinato del alcalde del municipio de Chalán - Sucre y su escolta privado, el señor Edgar Martelo. Registro civil de nacimiento de Edgar de Jesús Martelo Betancur, hijo del señor Edgar Martelo Misar Registro Civil de defunción del señor Edgar Martelo Misar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Certificado de estudio No. 2552-18, del joven Edgar de Jesús Martelo Betancur, expedido por la Corporación Universitaria del Caribe – Cecar, de fecha 4 de octubre de 2018, en la que se hace constar que para el segundo semestre del año 2018, se encontraba matriculado y cursando tercer semestre de Arquitectura, en dicha institución universitaria.
Certificado del 5 de noviembre de 2019, suscrito por el alcalde del municipio de Chalán-Sucre, en donde indica que, revisado los archivos de la entidad en la planta de personal, nunca ha existido el cargo de escolta dentro de la entidad y que tampoco se encontraron apropiaciones presupuestales de la vigencia 1998 y 1999 para pago de servicio de escolta.
Testimonios de las siguientes personas: Jairsiño Enrique Meza Mercado, Sandra del Rosario González Rodríguez, Ana Milena Diaz Diaz, Jorge Calderón Montero, Consuelo de Jesús Sánchez García y Fauzy Karut Pérez. 3.3. Problema jurídico en segunda instancia. Se afirma en la demanda que el señor el señor Edgar Martelo Misar, prestó sus servicios como escolta personal del señor Manuel Antonio Fernández, quien fungía como alcalde del municipio de Chalán, desde el 1 de enero de 1998 hasta el 6 de noviembre de 1999.
Asimismo, que el señor Edgar Martelo Misar, falleció el 6 de noviembre de 1999, en servicio activo, cuando prestaba sus servicios de escolta personal del alcalde del municipio de Chalán para la época (Manuel Fernández Díaz) y quien igualmente falleció el mismo día. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Debido a lo anterior, se solicita se declare la existencia de una relación laboral subordinada en virtud del contrato realidad, entre el señor Edgar Martelo Misar y el municipio de Chalán – Sucre, por el periodo comprendido entre el e1 de enero de 1998 hasta el 6 de noviembre de 1999.
La señora MARIA BERNARDA BETANCUR y EDGAR DE JESUS MARTELO BETANCUR, en calidad de compañera permanente e hijo del finado EDAR MARTELO MISAR, pretenden el reconocimiento por parte del municipio de Chalán – Sucre, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes. Las anteriores pretensiones fueron negadas por el a quo, quien no encontró acreditados los supuestos necesarios del contrato realidad alegado y tal como se reseñó en los antecedentes de está providencia la parte demandante formuló recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a lo solicitado.
Para abordar el análisis en segunda instancia, la Sala debe examinar si se encuentran acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia y la normativa aplicable para la declaración del vínculo laboral encubierto bajo la figura del contrato realidad. El propósito es establecer si el vínculo formal que afirman los demandantes existió entre el señor Edgar Martelo Misar y el municipio de Chalán, se desnaturalizó, evidenciando la prestación personal del servicio, la subordinación y la existencia de una remuneración. En el evento de que se determine la existencia de un contrato realidad, la Sala debe considerar las reglas jurisprudenciales referentes al restablecimiento de derecho, si hay lugar a disponer el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en beneficio de los demandantes, en calidad de compañera permanente e hijo del señor Edgar Martelo Misar, por parte y a cargo del ente territorial demandado. 3.4.
Respuesta al problema jurídico. Análisis de la Sala y solución del caso concreto. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que no probó la configuración del contrato realidad alegado por los demandantes en el periodo comprendido entre el el 1 de enero de 1998 hasta el 6 de noviembre de 1999.
Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos: El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, sí en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.
La Corte Constitucional, ha señalado que para que el contrato realidad se configure, “se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada”1.
El Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que, teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma”2. Por ello, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contrato estatal, se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde la materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elemento subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.
Ahora bien, la Sala Laboral del Consejo de Estado, sobre el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ha señalado que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de probar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”; por consiguiente, si el contratista recurre a la jurisdicción, está en la obligación de desvirtuar la naturaleza del contrato estatal, como quiera que es él quien está llamado a demostrar los elementos esenciales o configurativos de una verdadera relación laboral”.
En ese norte, la tarea probatoria radica en demostrar la existencia de los tres elementos de una relación laboral, partiendo de la premisa que la prestación personal del servicio cuando se trata de la teoría del contrato realidad en sector público, trae una connotación especial, y es que el ejercicio de dicho servicio debe tener origen en un contrato estatal, bajo el entendido, que ello es lo que se pretende desvirtuar, desnaturalizar o desdibujar; claro está, sin llegar dijo, al punto de exigir prueba solemne del mismo, pues de lo que se trata es de probar su ejecución. 1 Sentencia C-154-1997. 2 Consejo de Estado, Sección II Subsección B, Sentencia del 4 de febrero de 2016.
Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149- 15). C. P. Sandra L. Ibarra. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Como aspecto fundamental, se deberá probar que existió una labor que contratada y ejecutada en virtud de la formalidad de un contrato estatal por razón de la materialización de la misma, emergió subordinada, puesto que en el contrato de prestación de servicios la característica determinante es que la actividad personal contratada se realiza por cuenta propia y con autonomía del contratista, tema específico sobre el cual, la misma Corporación expresó: “Sobre el elemento en particular de la subordinación laboral, la Corte ha manifestado que es el “poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.
Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.”3(Subrayado fuera del texto) Así pues, la figura jurídica de la subordinación implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir órdenes al trabajador que condicionan la prestación del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeño de sus funciones y con la forma de realizar sus labores”4.
De otro lado, el Consejo de Estado en sentencia de unificación de CE- SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016, advierte que una vez acreditada la existencia de una relación laboral por la desnaturalización del vínculo contractual regulado por la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas previsto en el artículo 53 Superior, el contratista tiene derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales, equivalentes a las que percibe el respectivo empleado vinculado legal y reglamentariamente en la entidad donde prestó los servicios como contratista, que desempeñe iguales o similares labores a las ejecutadas por aquel, sin que ello signifique como ya se dijo conferirle la condición de empleado público, las cuales deben liquidarse conforme el valor pactado en el contrato de prestación de servicios que se desnaturalizó por concepto de honorarios.
Igualmente, sostiene que dichas prestaciones están sujetas a los términos de prescripción extintiva. Igualmente, el periodo reconocido bajo el contrato realidad debe ser valorado para efectos pensionales. En este sentido, la subregla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado establece que, durante el lapso reconocido, el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la parte demandante corresponderá al monto de los honorarios pactados, determinado mes a mes. 3 Sentencia C-386 de 2000.
Sentencias T-523 de 1998, T-1040 de 2001 y C-934 de 2004. 4 Sentencia T-063 de 2006. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Ahora bien, en caso de presentarse diferencias entre los aportes efectuados como contratista y aquellos que debieron realizarse bajo la relación laboral reconocida, la decisión judicial ordena que se cotice al fondo de pensiones la suma faltante, exclusivamente en el porcentaje correspondiente al empleador.
La parte actora debe acreditar ante el sistema las cotizaciones efectuadas durante la vigencia de sus contratos; de no existir estos aportes, o si se advierten diferencias en su contra, le compete cancelar o completar el porcentaje legal que le corresponde como trabador. Véase entonces, que la orden judicial se restringe a exigir el pago de los aportes omitidos únicamente en la parte atribuible al empleador.
No se establece el pago total de los aportes ni el reconocimiento directo de una prestación económica por parte del sistema de seguridad social en pensiones. Ahora, debe precisarse que la imprescriptibilidad antes pregonada respecto de los aportes del sistema pensional, no aplica, utilizando las palabras del H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada ut supra, cuando lo pretendido es la devolución de aportes.
Al respecto: “Por último, resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional, por lo tanto, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador” Es decir, se ordena el pago de los aportes dejados de sufragar en la parte que le corresponde como empleador, no en su totalidad, como tampoco se ordena el reconocimiento directo de una prestación económica del sistema de seguridad social en pensiones.
De conformidad con la premisa anterior, se advierte que existe prueba documental, consistente en dos órdenes de servicios suscritas por el alcalde municipal de la época, de fechas 1 de marzo de 1999 y 1 de julio de 1999, en la que se hace constar que al señor Edgar Martelo Siar, se le ordenó formalmente la prestación del servicio de escolta del alcalde de Chalán, en los siguientes meses: de marzo a abril de 1999 y de julio a agosto de 1999.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Asimismo, se advierte que en el expediente existe una certificación expedida por el Alcalde del municipio de Chalán – Sucre, fechada 10 de noviembre de 2011, en la que se hace constar que el señor Edgar Martelo Misar, prestó sus servicios como escolta del alcalde municipal el señor Manuel Antonio Fernández Díaz, en los años 1998 y 1999, por una suma mensual de $500.000. pesos; prueba documental aportada por la parte actora.
A juicio de la Sala el contenido de dicha certificación es refutado por la prueba recaudada en el proceso, específicamente la certificación del 5 de noviembre de 2019, suscrita por el alcalde del municipio de Chalán - Sucre, en donde indica que, revisado los archivos de la entidad en la planta de personal, nunca ha existido el cargo de escolta dentro de la entidad y que tampoco se encontraron apropiaciones presupuestales de la vigencia 1998 y 1999 para pago de servicio de escolta.
Se recuerda que las entidades públicas solo pueden dar fe respecto de la información que se pueda constatar y conste en sus archivos documentalmente, pues para ellos no aplica, la regla de los notarios que pueden dar fe pública de cualquier acto. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional cuando ha señalado que a H. Corte Constitucional ha señalado que la Administración Pública solo puede certificar lo que en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 efecto puede ser verificado con la documentación que aparece en los archivos oficiales pertinentes5 En ese orden, al no existir prueba que permita la veracidad de lo que se hace constar en la certificación del 10 de noviembre de 2011, pues no se arrimaron las ordenes de prestación de servicios que sustentan la información que ella contiene, por lo que no es posible tener por cierto, la afirmación que el señor Edgar Martelo Siar, estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios o estuvo vinculado mediante dicha modalidad contractual desde el 1 de enero de 1998 al 6 de noviembre de 1999.
Ad empero, si es posible afirmar que estuvo vinculado formalmente por prestación de servicios en los meses de marzo a abril de 1999 y de julio a agosto de 1999, puesto que al proceso se arrimó prueba documental fehaciente al respecto. En ese norte, tenemos que el primer elemento de la tesis del contrato realidad, se encuentra acreditado, pero en los siguientes extremos temporales: meses de marzo, abril y julio, agosto de 1999, prestando servicios personales con cargo al municipio de Chalán – Sucre, como escolta del alcalde municipal de la época.
La discusión planteada por el recurrente gira en torno a la existencia de pruebas testimoniales que buscan acreditar la prestación personal del servicio y la posible aplicación de una perspectiva de género en la valoración probatoria. Sin embargo, la Sala considera que, aunque la valoración con enfoque de género exige una apreciación objetiva y racional de la prueba, no puede traducirse en la omisión de las reglas objetivas sobre la carga probatoria, especialmente en la materia de contratos de prestación de servicios en el sector público.
El artículo 104 de la Ley 1437 de 2011 establece cargas mínimas para quienes acuden a la jurisdicción, por lo que la responsabilidad probatoria permanece intacta, incluso cuando las personas recurrentes pueden ser consideradas víctimas de violencia. En este sentido, se afirma que las actuaciones procesales no vulneran sus derechos y que la negativa al reconocimiento no se fundamenta en estereotipos ni prejuicios relacionados con su condición de víctimas.
En conclusión, aunque el argumento relativo a la perspectiva de género en la valoración probatoria merece atención, en el marco de la controversia sobre los elementos del contrato realidad en el sector público, la aplicación de este enfoque no elimina la exigencia de cumplir con las cargas probatorias básicas requeridas por la ley. En ese norte, debe demarcar la Sala que la prueba testimonial recaudada en el curso del proceso, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, en este caso, la ausencia documental de los contratos de 5 Sentencia T-116 de 1997 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 prestación de servicio y la solemnidad que implica esta prueba, la misma no puede ser suplida por otra prueba.
Al respecto, la jurisprudencia contenciosa administrativa, señala6: “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.
En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En la referida sentencia de la Subsección A, se efectuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial: “Así las cosas, además de no conocerse con certeza el periodo en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración”.
Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.
Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los periodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.
Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de julio de 2021.
Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099-01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción.” De lo anterior se puede concluir, el vínculo contractual, no puede ser remplazado por una prueba testimonial y sin bien se aportó una certificación, su contenido a juicio de la Sala fue refutado por la prueba recaudada en el curso del proceso, tal como se expresó en líneas anteriores.
De manera que debe indicarse que si bien está probado que el señor EDGAR MARTELO SIAR, falleció el 6 de noviembre de 1999, no se puede afirmar, pues no está confirmado procesalmente o al menos asi no se probó que para dicha fecha, estuviera vinculado formalmente con el municipio de Chalán, prueba que se itera, no se puede tomar del dicho de los declarantes, pues ello, no conduce a una conclusión única, sino que igualmente permitiría inferir o no descartar que, el finado, MARTELO SIAR, prestará sus servicios de manera personal y directa al señor Manuel Antonio Fernández Díaz, como su escolta personal, tal incluso como se afirma en los hechos de la demanda.
De ahí, que por ese vínculo personal y directo que mantuvo con el señor burgomaestre, no estaría llamado a responder la entidad territorial, más aun cuando no existe prueba de imposición alguna del servicio por parte del Alcalde como representante legal del municipio para que le prestará el servicio en su condición de tal y no a título personal, como para invocar el análisis del caso, como una prestación o ejecución material sin respaldo de un contrato vía enriquecimiento sin causa.
Ahora bien, teniendo como norte que la prestación personal del servicio en ejecución de ordenes de prestación de servicios solo está probada en los meses de marzo, abril y de julio y agosto de 1999, emprende la Sala el análisis del elemento subordinación. Es relevante precisar que, en lo referente al contrato realidad en el ámbito del sector público, no es procedente aplicar de manera automática la presunción de existencia de contrato de trabajo establecida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo.
De esta manera, la sola prestación personal de un servicio no implica, por sí misma, que exista una relación laboral entre las partes. Esto se debe a que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en su inciso segundo, no contempla una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal bajo la modalidad de prestación de servicios.
Por este motivo, no se traslada a la entidad contratante la carga de demostrar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 En consecuencia, si una persona contratista decide acudir a la jurisdicción para reclamar derechos derivados de una supuesta relación laboral disfrazada, recae sobre esta la obligación de desvirtuar la presunción legal del articulo 32 de la Ley 80 de 1993, regla vigente para la época de los hechos.
Es decir, el contratista debe demostrar ante la administración de justicia la existencia de los elementos esenciales que configuran una verdadera relación laboral, pues corresponde a quien alega tal condición probar los hechos que le sirven de fundamento. En este punto, sobre la subordinación, encuentra la Sala que a pesar de existir testimonios que indican que el señor Edgar Martelo cumplía órdenes y horario de trabajo como escolta, las declaraciones no encuentran correspondencia, coherencia y corroboración en otros medios de prueba que permitan afirmar que durante el tiempo que el señor Martelo Misar, estuvo vinculado mediante orden de servicios, meses de marzo, abril y de julio a septiembre de 2019, esto es, 4 meses conforme a lo estrictamente probado, se desbordo la temporalidad del contrato estatal, propia de este tipo de vínculos, máximo, cuando en el expediente aparece probado que dicho cargo, el de escolta, no existe en la planta de personal del municipio, lo que permitiría en principio si vinculación bajo está modalidad.
Echa de menos la Sala, documentos que refuercen la continuada dependencia y subordinación, tales como, cuadro de funciones, ordenes escritas o el mismo contrato de prestación de servicio, que permita establecer la dependencia jerárquica respecto de la administración municipal y no directamente del señor Fernández como representa legal del ente territorial, pues, el vínculo en ente caso se mira desde la ótica institucional y no personal.
Además, el testimonio del señor Fauzy Karut Peréz, en donde refieren que el propio señor Martelo ejercía cierta autonomía en la planeación de la seguridad, lo que debilita la tesis de una subordinación estricta y permanente con el municipio. Ello, no permite considerar que el vínculo formal desbordará la temporalidad propia de este tipo de contratos, pero además el control efectivo por parte de la institución respecto de las actividades o tareas a desarrollar que deben corresponder a las que tienen asignadas los servidores de planta, como criterio de similitud.
Es menester precisar que el contrato de prestación de servicios no está vedado totalmente para realizar actividades propia de la entidad en algunos casos específicos, precisamente porque la entidad no cuenta con personal vinculado en planta que pueda realizarlo y revisado el expediente se advierte que lo contratado no corresponde al giro ordinario o misional del municipio de Chalán, por lo que bien podía el ente territorial a título institucional, que no personal, ayudarse de los particulares cuando no pueda asumir con sus propios empleados dicha necesidad, eso sí, respetando y sin desbordar las reglas básicas de la función pública y la misma contratación estatal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 En sub judice, esas reglas considera esta Sala no fueron vulneradas, puesto que se contrató un servicio que no se podía ejecutar directamente con los empleados de planta de la entidad y además se respetó la temporalidad del contrato estatal, siendo entonces este, de tipo esporádico u ocasional y el hecho que se haya pactado, conforme a la prueba, su ejecución por el lapso de 4 meses (marzo – abril y luego julio agosto de 1999) per se, no deriva en permanencia y continuidad que alteré la formalidad.
Agréguese a lo anterior, que la obligación contractual de ejecutar el servicio en un horario no es suficiente para probar una relación subordinada y/o dependiente, puesto que el establecimiento de aquel, bien puede ser el resultado de la coordinación necesaria para cumplir con el objeto contractual, tal y como en sentencia de unificación del 9 de septiembre del 2021 lo ha manifestado la Sección Segunda del Consejo de Estado (Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016): “86.
Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: 87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados». 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el Artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales». 90. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultado” (negrillas fuera del texto) Las afirmaciones de los testigos relativas a órdenes e imposición de horas de trabajo por parte del municipio de Chalán, a través de su representante legal y en su condición de tal, carecen de elementos que conduzcan a la certeza de los dichos, puesto que los declarantes solo se limitan a afirmar, que el actor recibía órdenes, pero en manera alguna Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 precisan las circunstancias de tiempo, modo o lugar o sobre que recaía dichas órdenes y bajo que contextos fueron dadas, pues no se debe olvidar que todo contrato estatal lleva envuelta, la necesaria coordinación entre contratante y contratista, así como la supervisión del cumplimiento del objeto contractual; ello sumado a lo que se por fuera de los extremos temporales aquí probados y que se deriva de los mismos testimonios, es una relación personal y particular, que no institucional del señor Fernández con el señor Martelo Siar.
El Honorable Consejo de Estado, reiteradamente ha manifestado que “constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible la subordinación y dependencia, y el hecho de que desplegó funciones públicas, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor7”.
Por ello, la aplicación a la teoría del contrato realidad, exige la comprobación incontrovertible de ciertos elementos esenciales que la configura como una relación laboral; conforme a los precedentes del Consejo de Estado estos elementos son, probados de este modo, 1) subordinación o dependencia es el otorgamiento e órdenes de modo, tiempo o cantidad de trabajo, la imposición de reglamentos; 2) permanencia que se refiere a que la labor sea inherente a la entidad y 3) equidad o similitud es la comparación con los demás empleados de planta.
Presupuestos que no se encuentran debidamente acreditados, pues la evidencia presentada para sustentar la existencia de subordinación resulta insuficiente para configurarla de manera clara. Por lo tanto, no es posible declarar la existencia de una relación laboral entre las partes en contienda. En atención a la insuficiencia probatoria frente a los elementos estructurales del contrato realidad, se concluye que no resulta jurídicamente viable para esta Corporación acceder lo pretendido y entrar a ponderar la pretensión de los demandantes relativa al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, puesto que tal análisis en la forma como fue solicitado en la demanda está supeditado inexorablemente a la acreditación previa de una relación laboral o de una vinculación legal y reglamentaria, aspectos que no se demostraron en el caso que nos ocupa; no empecé y como dicho de paso, dirá el Tribunal que en torno al restablecimiento de derechos en sede de contrato realidad, cuando se trata de prestaciones económicas del sistema de seguridad social en pensiones, acorde con el precedente jurisprudencial unificado vinculante de la Sala Laboral del Consejo de Estado, responde al pago de los aportes en la parte que le hubiere correspondido al contratante estatal como empleador y no la totalidad del aporte, como tampoco el reconocimiento directo de la prestación económica.
Por último, destaca la Sala el nuevo argumento traído por la parte demandante sobre la existencia de una relación de facto, cuando señala que el contenido probatorio de los testimonios que, en su conjunto, sí 7 Sentencia del 23 de noviembre de 2006. Sección Segunda. Expediente No. 7001-23-31-000-2001-01206-01. No. Interno 4356-04 DE 2006, CP.
Jaime Moreno García. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 permiten inferir una vinculación laboral de facto entre Edgar Martelo y el municipio de Chalán, a través del alcalde en ejercicio de sus funciones; punto nuevo de la controversia y sobre el cual, el ente territorial demandado no tuvo oportunidad de pronunciarse, amen que ello implica una modificación del sustento factico de la demanda y adición de la pretensión, en suma una reforma de la demanda absolutamente extemporánea que implica la imposibilidad abordar su estudio en esta instancia, pues ello, conduce a violar el derecho al debido proceso y contradicción de la entidad demandada, pues en el fondo, estaríamos frente a una nueva demanda.
No obstante, debe indicar esta Corporación, que para el caso en estudio, tampoco es posible predicar la existencia del empleado de facto o de hecho. Veamos: Para que se configure el vínculo como funcionario de hecho dentro de una entidad pública, deben cumplirse ciertos requisitos fundamentales que derivan del análisis normativo y jurisprudencial en materia de función pública y derecho administrativo laboral. - Existencia del cargo público: Es imprescindible que el cargo para el cual se pretende la vinculación exista formalmente en la planta de personal de la entidad.
La ausencia de este elemento impide considerar la existencia de un funcionario de hecho, pues la jurisprudencia exige que el puesto esté previsto de manera expresa y oficial. - Ejercicio irregular de las funciones: El desempeño de las funciones debe realizarse de manera irregular, es decir, sin la existencia de nombramiento o elección conforme a los procedimientos establecidos, y sin que se haya surtido la posesión, o en los casos en que estos actos hayan perdido vigencia. - Condiciones equiparables a las de un funcionario de planta: La persona debe ejercer las funciones públicas en condiciones semejantes a las de quienes han sido nombrados regularmente.
Esto implica que, a pesar de la irregularidad en la vinculación, la labor desarrollada se equipara formalmente a la de los funcionarios de planta, en cuanto a funciones y responsabilidades. La acreditación de estos supuestos es indispensable para que pueda reconocerse la figura del funcionario de hecho, conforme a la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
Sin la concurrencia de estos elementos, no es posible establecer el vínculo irregular con la administración, ni acceder a las prerrogativas derivadas de dicha condición. En virtud de lo expuesto, se concluye que no se encuentran acreditados los elementos necesarios para la configuración de la figura del funcionario de hecho. Lo anterior, por cuanto no obra en el expediente prueba alguna Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 que permita establecer la existencia formal del cargo público que el actor afirma haber desempeñado de manera irregular; es decir, no existe constancia de que dicho cargo figure individualmente en la planta de personal de la entidad demandada, incumpliéndose así el requisito esencial de la existencia de iure del empleo dentro de la estructura administrativa, conforme lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado.
De igual forma, se advierte que resulta probado que el cargo de escolta no se encuentra contemplado en la planta de personal del municipio de Chalán, lo que impide predicar la existencia de una vinculación, aun irregular, bajo tal denominación o función. En este sentido, tampoco se demostró que el señor Martelo, durante el periodo alegado en el recurso de apelación, hubiese estado vinculado irregularmente en condición similar a la de un servidor de planta, pues lo que a juicio de la Sala se evidencia es un vínculo de naturaleza personal y particular con quien fungía como alcalde en la época, sin que ello configure una relación de carácter institucional ni el ejercicio de funciones equiparables a las de otro escolta de planta para efectos de reconocer la condición de funcionario de hecho.
Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho”, así: - Sentencia del 20 de agosto de 20208: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;
(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente9 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000- 2016-00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.
De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.
De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares10 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.
Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.
En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 8 de octubre de 202011: “En el sub lite, la señora María Georgina Pabón de González manifestó que se desempeñó como funcionaria de hecho por el ejercicio de las labores de celadora y aseadora del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga «desde el año 1986» y hasta la fecha de la presentación de la demanda.
Sobre el particular, precisa que i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de celaduría y de aseo; y iii) los citados empleos existen en la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, según la certificación suscrita por el jefe de talento humano de la mentada entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. En certificación expedida por el jefe de talento humano de la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga se señala que existen en la planta de personal de la entidad los cargos de auxiliar de servicios generales, grado 23, código 470 y de celador, grado 23, código 477.
Conviene, entonces, precisar si la actora desempeñó las funciones de algunos de esos cargos, de conformidad con la prueba testimonial practica en el proceso. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular 11 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 68001-23-33- 000-2014-00909-01(0362-18), Actor: MARIA GEORGINA PABÓN DE GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE BUCARAMANGA Y OTROS.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 La demandante afirmó que en este caso ejerció las funciones de aseadora y celadora de la institución educativa citada, con anuencia del rector y demás personal del colegio desde el año 1986. Para probar su tesis, solicitó la recepción de los siguientes testimonios: … Las declaraciones de los señores Jaime Rodríguez Rojas y Julio Cesar García Zapata si bien son coincidentes en indicar que la demandante ingresó a la Concentración Escolar San Cristóbal, hoy sede B del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga, en calidad de viviente, no son claras ni precisas en cuanto al periodo y la forma como se desarrollaron las funciones de celaduría y de aseo general. … Por lo anterior, no se le puede dar confiabilidad y plena credibilidad a su exposición, pues no le constan de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que, supuestamente, la demandante se desempeñó como funcionaria de hecho en la instalaciones de la institución educativa, ni tampoco conocía si percibía algún tipo de remuneración por la labor encomendada, si contaba con un horario laboral o si recibía de manera directa órdenes del rector o de algún funcionario de la entidad educativa.
De igual manera, el testigo Julio Cesar García señala que la señora realizaba las funciones de celaduría y de aseo general, afirmación que refiere dado que estudió con los hijos de la actora en un colegio aledaño al Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga. A pesar de ello, no le consta si la señora María Georgina recibía órdenes o era objeto de supervisión por la labor desempeñada, pues al respecto señaló que « no tengo conocimiento, es probable que el rector le pidiera favores pero órdenes no lo sé porque no estaba allí».
Tampoco precisó el declarante conocer si la actora percibía salarios u honorarios por la labor desempeñada. Concretamente dijo: «no tengo conocimiento si recibía pagos por lo que hacía». De lo anterior, se tiene que las declaraciones son insuficientes para demostrar el ejercicio irregular de los cargos de celadora y/ o aseadora de la institución educativa, por cuanto de ellas no puede establecerse con claridad que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación, en la medida que a ninguno de los testigos les constaba que recibiera órdenes o directrices propias de la gestión desempeñada. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un funcionario público.
En el acápite de pruebas se transcribieron los oficios suscritos por el rector del Instituto de Promoción Social del Norte de Bucaramanga en los que le señalaba a la actora la colaboración para dejar ingresar a algunos estudiantes en ciertos fines de semana del mes de octubre, allí también se le informaba que del aseo del plantel se encargaban las personas que permanecían en la institución, tal y como se precisó en el oficio del 29 de julio de 2004.
De igual manera, obran los oficios de 10 de octubre de 2003, 13 de agosto de 2004, 29 de julio de 2004, dirigidos por el rector José Francisco Niño al «presidente de padres de familia de la institución educativa, y al presidente de la junta de acción comunal José Acevedo y Gómez» en los que se prestan las instalaciones del colegio con el compromiso de que el aseo quedará a cargo de tales personas.
Los anteriores oficios permiten acreditar que la actora brindó su colaboración en algunas ocasiones para el ingreso en fines de semana de estudiantes y profesores, los cuales no se puede categorizar como una labor continua, permanente y subordinada, que permita establecer que se desempeñó como celadora y/o aseadora al servicio del plantel educativo. … Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 De las circunstancias previamente señaladas y del restante material probatorio allegado al plenario, no es claro que en el caso concreto la demandante ejerciera las funciones públicas de celadora y/o aseadora en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Bucaramanga le permitiera residir en la institución con el objeto de ejercer los empleos descritos en el libelo inicial En consecuencia, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberán denegarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 3 de diciembre de 202012: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.
De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el 12 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39- 000-2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 caso concreto. En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 21 de enero de 202113: 2.5.1. En el sub lite, la señora Marlene de Jesús Molina Rincón deprecó la nulidad del Oficio 345 de 4 de mayo de 2015, suscrito por la alcaldesa del Municipio de Gonzáles (Cesar), en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su cónyuge Marco Aurelio Navarro Vega, cuando se desempeñó como maestro de obra y/o fontanero dentro del periodo comprendido entre el 1º de enero de 1992 y el 16 de enero de 2012.
Sobre el particular, precisó que el señor Navarro Vega i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de maestro de obra y/o fontanero; y iii) debe configurarse la calidad de funcionario de hecho por haber ejercido irregularmente la investidura de empleado público. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P.: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23- 39-000-2015-00581-01(2473-18), Actor: MARLENE DE JESÚS MOLINA RINCÓN, Demandado: MUNICIPIO DE GONZÁLEZ – CESAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Visto lo anterior, y en aras de la claridad, esta Sala analizará si el ejercicio de la función que desempeñó el señor Navarro dentro de los periodos comprendidos entre el 1º de enero de 1992 y el 30 de agosto de 1998; del 1 de enero de 2001 al 1º de febrero de 2004; del 4 de mayo al 29 de septiembre de 2004; y del 4 de octubre de 2006 al 16 de enero de 2012, se presentó la figura de funcionario de hecho, en razón a que no puede confundirse el restablecimiento del derecho de esta modalidad, frente a la existencia del contrato realidad, que también solicita y que puede predicarse respecto de la suscripción de las órdenes y contratos de prestación de servicios con la entidad demandada entre el 1.º de septiembre de 1998 y el 30 de diciembre de 2000, del 2 de febrero al 3 de mayo de 2004 y del 1º de octubre de 2004 al 3 de octubre de 2006. i) Existencia del cargo.
Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «maestro de obra y/o fontanero» en el municipio de González (Cesar), toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tales cargos, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «maestro de obra y/o fontanero» con anuencia de la entidad demandada y para probar tal tesis, aportó copia de los oficios suscritos por el secretario de planeación del municipio de González (Cesar) y por el jefe de unidad de servicios públicos, en los que daban cuenta la existencia de la labor de maestro de obra; y de las declaraciones de los señores Rubén Ángel Ortiz Castro, Adriano Alfonso Lemus Quintero y Daniel Angarita, demuestran con suficiencia el vínculo «aparentemente laboral» con el municipio.
De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Navarro Vega ocupó el cargo de «maestro de obra y/o fontanero » sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.
En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica i) la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo.
Para la Sala, la documentación que aporta el demandante no es demostrativa del ejercicio de funciones que se ejecutan como consecuencia de una relación legal y reglamentaria, pues el ejercicio de la limpieza y el mejoramiento de las vías del municipio de González (Cesar) que se presentó en los meses de noviembre y diciembre de 2001, así como la entrega de herramientas para desarrollar tal gestión, solo evidencia el ejercicio de una gestión que no compromete los elementos de la prestación personal, subordinación y remuneración. (…) De acuerdo a lo expuesto, para la Sala no es claro que en la administración del municipio de González (Cesar) existió el cargo de maestro de obra y/o fontanero; no se demostró la existencia de funciones debidamente reglamentadas que el señor Navarro Vega al parecer cumplió para la entidad demandada; ni los rubros Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 que fijó la entidad demandada para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales que se echan de menos. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.
Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de fontanero y/o maestro de obra al servicio de la alcaldía del municipio de González (Cesar), carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.
En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. - Sentencia del 27 de mayo de 202114: “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.
Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.
No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.
Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.” 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359- 01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Sentencia del 15 de julio de 202115: “(…) De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, la Sala advierte que, para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: i) que exista de jure el cargo; ii) la función sea ejercida irregularmente; iii) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente16 y iv) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas.
Con fundamento en lo anterior, no se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la institución educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad, en el cual se pueda determinar la estructura del cargo y las funciones asignadas. De otra parte, se encontró probado que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva, el 4 de enero de 1999 (ff. 25 - 26), con el objeto de prestar sus servicios como celador, para un término de dos (2) meses, contados desde el 4 de enero al 3 de marzo de 1999, para lo cual recibió una contraprestación equivalente a $236.500 mensuales y quien debía cumplir un horario de 6:00 pm a 6:00 am, sin que se haya establecido que dicho contrato haya sido prorrogado con antelación al vencimiento del plazo fijado, ni que haya sido aprobada prorroga alguna, conforme se advirtió de la lectura del parágrafo de la cláusula cuarta.
(…) Así las cosas, se observa que el señor Nicolás López Guette, suscribió contrato de prestación de servicios con el municipio de Villanueva (Guajira), entre el 4 de enero al 3 de marzo de 1999; que posteriormente, por sugerencia de la rectora de la época, se le propuso que tuviera como lugar de habitación las dependencias de la institución educativa Los Fundadores, pero en manera alguna se logró demostrar que ocupaba el cargo de celador, en cuanto en el expediente no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, no obran documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador con posterioridad ni se pudo establecer la forma de retribución al mismo.
Con fundamento en lo anterior, tal y como esta Corporación al resolver un asunto similar al que se controvierte en este proceso, no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1999 a 2015 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el demandante ocupó al servicio del Departamento de la Guajira, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. Además, no es de recibo que desde 1999, el demandante por órdenes de la rectora de la institución educativa desempeñó el cargo de celador y como contraprestación por el servicio prestado, le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin que haya contado con otro tipo de pago como retribución por el presunto servicio prestado.
Pues si bien, se podría inferir que el señor 15 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", C.P.CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Radicación número: 44001-23-33-000-2016- 00091-01(5783-18), Actor: NICOLÁS LÓPEZ GUETTE, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y OTRO. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.
No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 Nicolás López ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y, como consecuencia de ello, ejerció unas funciones de manera irregular, tal conclusión no resulta acertada, pues como lo ha afirmado esta Sala17 en asuntos anteriores, para que pueda considerarse de esta forma, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo dentro de la panta de personal de la entidad nominadora, aspecto que no se logró demostrar en el curso del proceso.
Conforme con lo anterior, el no acreditar la existencia del cargo, ello trae como consecuencia, que no se demostró la existencia de las funciones que presuntamente el demandante debió cumplir, como tampoco se estableció que en el presupuesto de las entidades demandadas, se haya fijado un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”, a diferencia del cancelado con ocasión del contrato de prestación de servicios firmado por dos meses, con el municipio de Villanueva (Guajira). … La Sala advierte el escaso material probatorio allegado al plenario, y del cual, contrario a la conclusión a la cual llegó el a quo¸ no permite establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, como tampoco de manera especial, el elemento de subordinación, necesario para esta clase de controversias. ….
Resalta la Sala, que los presupuestos esenciales para que se configure el funcionario de hecho (existencia del cargo, el ejercicio de funciones en forma irregular y cumplir las funciones en igualdad de condiciones a un empleado de planta), no fueron acreditados debidamente por el demandante, tal y como se logró probar en el curso del proceso, en la medida que ni siquiera se demostró la existencia del cargo de celador dentro de la planta de personal del ente territorial, motivo por el cual, la sentencia de primera instancia será revocada, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda”.
En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.
Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.
Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”18; predicamentos que en el asunto que examina la Sala en segunda instancia no se acreditan. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14);
Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 68001-23-31-000-2009-00395-01(3152-15). 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23- 25-000-2003-06351-01(4595-05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-009-2021- 00067-01 En consecuencia, la sentencia de primera instancia proferida el 19 de mayo de 2025 por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda y es objeto de recurso de apelación por la parte demandante, será confirmada. 4.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4719 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no existe prueba de su causación en esta instancia. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 19 de mayo de 2025, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme a lo motivado.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS JORGE ELIECER LORDUY VILORIA Este documento fue firmado electrónicamente. Se garantiza la autenticidad, integridad y conservación. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co 19 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.