Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Cartagena de Indias D.T. y C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-006-2019-00049-01 Accionante Henry Diaz Amaris Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Magistrado Ponente Jean Paul Vásquez Gómez Tema Reliquidación pensional docente II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandante, contra la Sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Cartagena el 30 de septiembre de 2022 mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1. Posición de la parte demandante; 3.2.
Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Henry Diaz Amaris, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), con el fin que se declarara la nulidad de la decisión que negó la reliquidación pensional docente. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: “DECLARACIONES: II. PRETENSIONES 85. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No 2323 DEL AGOSTO DE 2016 por medio de la cual se reconoció a mi mandante la pensión vitalicia de jubilación en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional en la que no se incluyeron todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado(a). 86.
Declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el día 12 DE ENERO DE 2019 frente a la petición presentada el día 12 DE OCTUBRE DE 2018, mediante la cual se le niega a mi representado (a) la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado (a), 87.
Declarar que mi representado{a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO(VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 16 DE ENERO DE 2016 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionad (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado. 1 Folios 2-3, Archivo digital “01CuadernoFisico”.
MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 169.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-[VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), a que reconozca y a mi mandante una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 16 DE ENERO DE 2016 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mí representado. 170.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTER10-[V!NCULAD0 EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), a que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 171.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-CVINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), a que realice efectúe el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del (la) pensionado(a).
Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 172. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. 173.
Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-(VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso), al reconocimiento y pago de intereses moratoríos a partir de la fecha de la ejecutoría de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena como lo dispone el inciso 3° del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 174.
Condenar en costas a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-[VINCULADO EL DEPARTAMENTO DE BOLIVAR-SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR) por tener interés en las resultas del proceso)”. 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) Laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. 6.
(2) Indicó que la base de liquidación pensional en su reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, horas extras y prima de vacaciones. En su revisión y ajuste incluyo además el sobresueldo, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de servicios y demás factores salariales percibidos por la actividad docente desarrollada durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico pensional. 3.2.
Posición de la demandada 7. FOMAG no contestó la demanda3. 2 Folios 4-5. Archivo “01CuadernoFisico” 3 Al respecto, ver el informe secretarial visible a folio 33 del archivo digital “01CuadernoFisico” MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 3.3.
Sentencia de primera instancia 8. Mediante Sentencia de 30 de septiembre de 20224, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (1) el demandante no tiene derecho al reajuste de su pensión de jubilación, esto es, que se le liquide sobre el 75% con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año (antes de adquirir el estatus pensional).
Para ello, tuvo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, según los cuales, el régimen garantizado por la ley 812 de 2003 que remiten a la Ley 33 de 1985, claramente señala que el IBL corresponde al salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, sin que acredite la parte demandante que se hicieron aportes sobre los factores respecto de los cuales solicita su inclusión; y (2) añadió que la prima de navidad y prima de servicios no se contempla como un factor salarial según las Leyes 33 y 62 de 1985. 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 9. La parte demandante presentó recurso de apelación5 en contra de la Sentencia de primera instancia, en el que solicitó se revoque la decisión y, en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: (1) La decisión del juzgado se fundó en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, sin tenerse en cuenta que el demandante, al igual que otros miles de docentes en el país, presentaron demanda amparados en la confianza legítima en la administración de justicia, prevista en el precedente vigente de una sentencia de unificación de 4 agosto de 2010;
(2) indicó la inseguridad jurídica que genera el Consejo de Estado al emitir una nueva postura jurisprudencial, refiriéndose en amplitud a éste tópico, así como a la manera, según se afirma, se han afectado los derechos de las personas que se encontraban a la espera de que la administración de justicia decidiera, y a quienes se les vulnera su derecho pensional, si se tiene en cuenta que existe otro grupo de personas en igualdad de condiciones que obtuvieron fallos conforme al derecho que les amparó con respaldo en una sentencia de unificación anterior;
(3) Finalmente se refirió en su apelación que, si en gracia de discusión se llegase a hablar de la falta de los requisitos establecidos para realizar un cambio de jurisprudencia, la misma debe ser suficientemente argumentada, lo cual no ocurrió en el presente caso. 10. El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 1 de agosto de 2024 y se admitió por esta corporación con auto de 10 de diciembre de 2024, otorgándose término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo; oportunidad procesal que no se pronunciaron.
IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 11. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada 4 Archivo digital “09SentenciaNiega” Carpeta 01PrimeraInstancia, Expediente Digital. 5 Archivo digital “11ApelacionDemandante” Carpeta 01PrimeraInstancia, Expediente Digital.
MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 V.– CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2.
Problema jurídico de instancia; 4.3. Tesis de la Sala; 4.4. Metodología y estructura de la decisión; 4.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 4.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 4.7. Costas. 4.1. Competencia 12. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.
Problema jurídico de instancia 13. De conformidad con lo previsto en el primer inciso del artículo 328 del Código General del Proceso, la Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver, se circunscribe en determinar, si la parte demandante tiene derecho a que, en aplicación de la Ley 62 de 1985, se reliquide su pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 14.
Previamente, deberá establecer si se le violó el derecho a la igualdad y los principios de la confianza legítima y seguridad jurídica, al aplicar en su caso la sentencia de unificación de la Sección Segunda de Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, y no la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la citada corporación judicial. 4.3.
Tesis de la Sala 15. La Sala estima que la jurisprudencia aplicable al presente caso, es la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de abril de 20196, en virtud de la orden que dio el superior en cuanto a su aplicación retrospectiva y las reglas que categorizan el precedente como vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de decidirse: tanto en la vía administrativa como judicial. 16.
En el caso que se analiza, el demandante se vinculó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que para la liquidación de su pensión ordinaria de jubilación debe tenerse en cuenta el mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los demás servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta, son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Lo anterior, impide la inclusión de factores diferentes a los enlistados en el mencionado artículo, como se expuso en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019. 6 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019, expediente No. 68001233300020150056901, número interno: 0935-17.
MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.4.
Metodología y estructura de la decisión 17. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (4.5.); posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (4.6.) 4.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 18.
La Ley 33 de 1985, en su artículo, 1 señala: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
La misma norma, al ser modificada por la Ley 62 de 1985 (artículo 1), estableció que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida, para los empleados del orden nacional por: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Precisando, en todo caso que, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 19. A través de Sentencia de Unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado, inicialmente, con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral y progresividad, determinó que en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se podrían incluir todos los conceptos devengados por el trabajador durante el último año de servicios; tesis esta que se venía aplicando por un gran número de tribunales en el país. 20.
Posteriormente, mediante Sentencia de Unificación 25 de abril de 20197, sienta una postura interpretativa en relación con la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó reglas jurisprudenciales que acoge esta Corporación, en atención a que en la misma, se ordenó su aplicación retrospectiva, y en consideración a que las reglas allí fijadas se constituyen en criterio vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en la vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada8.
En efecto, las reglas para efectos de la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, prevista en la Ley 91 de 1989 fueron las siguientes: 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-2019, expediente No. 68001233300020150056901, número interno: 0935-17. 8 Ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 2019 que textualmente dispone: “Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables” MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 21. Dependerá entonces del momento en el cual haya sido vinculado el docente, a efectos de definir el régimen pensional aplicable. Si se trata de un docente vinculado antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que goza del mismo régimen pensional de los servidores públicos previsto en la Ley 33 de 1985, los factores a tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes, conforme al contenido del artículo 1º de la Ley 62 de 1985; por lo tanto, no es factible incluir ningún factor diferente a los enlistados en el citado artículo. 22.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al FOMAG, las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 serán las que lo rigen, y, los factores a tener en cuenta son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, respecto de los cuales se hicieron las respectivas cotizaciones. 23. En cuanto al IBL para los docentes que se vinculen con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la citada sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en lo pertinente, dispuso (se trascribe): “51.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el FOMAG, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 24.
La Sala acoge los criterios expuestos por el Consejo de Estado en la providencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda, citados previamente, precisándose, además que: (i) éstos también han sido prohijados por las otras Secciones de la citada corporación en su jurisprudencia de tutela9; y (ii) en reciente providencia de 18 de febrero de 2021, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ante una solicitud de unificación de jurisprudencia formulada de oficio por un Tribunal Administrativo, decidió no avocar el 9 Al respecto, véanse, entre otras, las siguientes providencias de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado: (i) Sección Quinta, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicación No. 11001-03-15-000-2020-02698-01, tema: Tutela contra providencia judicial / confirma en segunda instancia el fallo que negó amparo - IBL docente;
(ii) Sección Cuarta, Sentencia de 15 de abril de 2021, radicación No.11001-03-15-000-2020-05046-01; (iii) Sección Tercera, Sentencia de 16 de julio de 2020, tema: Tutela contra providencia judicial / niega amparo en primera instancia - IBL docente; (iv) Sentencia de 11 de marzo de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021-00638-00. MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 conocimiento del citado trámite, entre otros, bajo el argumentos de que en la sentencia del 25 de abril de 2019, la citada corporación judicial ya fijó las reglas y subreglas aplicables a los asuntos en los que se debate el IBL de las pensiones de los docentes. 4.6.
Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 25. A partir de los medios de prueba aportados al proceso10, la Sala realiza el siguiente análisis crítico: 26. Se demuestra con la Resolución de reconocimiento pensional No. 2323 de 17 de agosto de 2016 expedida por el FOMAG SED Departamental de Bolivar, que el señor Henry Diaz Amaris, fue vinculado al servicio docente el 19 de enero de 1996.
En el mismo acto se deja consignado que la SED Bolivar reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación a partir de la fecha en que adquirió su status pensional –19 de enero de 2016– teniendo en cuenta dentro del ingreso base de liquidación su sueldo básico, horas extras y prima de vacaciones devengados durante el último año a la fecha en que alcanzó el status pensional, con fundamento, entre otras, en las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003. 27.
No obstante, la parte actora presentó reclamación administrativa para la reliquidación de la pensión de jubilación, con el propósito de incluirse como factor salarial la prima de navidad y prima de servicios. 28. Atendiéndose las pautas fijadas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, encontramos que el señor Henry Diaz Amaris prestó sus servicios como docente a partir de enero de 1992; es decir que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003; por tanto, el régimen aplicable a su situación es el previsto en la Ley 91 de 1989, y los factores que deben tenerse en cuenta como IBL pensional son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto es: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 29.
El acto de reconocimiento pensional permite advertir que se incluyeron en la respectiva base de liquidación la asignación básica, horas extras y la prima de vacaciones; sin embargo, la solicitud del señor Diaz Amaris es al reconocimiento de la reliquidación con la inclusión de prima de navidad y prima de servicios, los cuales, según la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, tales factores no constituye base de liquidación de los aportes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 30.
Así las cosas, la Sala deberá confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia, comoquiera que el acto administrativo de reconocimiento pensional incluyó los factores salariales determinados por la ley y la jurisprudencia. 10 Se aportaron al proceso lo siguientes medios de prueba relevante la Resolución de reconocimiento pensional No. 2323 de 17 de agosto de 2016, expedidas por la Secretaria de Educación Departamental de Bolivar (Folios 14-16 “01CuadernoFisico”) MEDIO DE CONTRO Nulidad y restablecimiento del derecho RADICADO 13-001-33-33-006-2019-00049-01 ACCIONANTE Henry Diaz Amaris ACCIONADO Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG y otros DECISIÓN Confirma la sentencia de primera instancia. PÁGINA Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. /2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 4.7.
Costas 31. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil11. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 32.
El asunto de la referencia se decidirá en forma desfavorable a la parte apelante, de modo que en principio procedería condenarla en costas. No obstante, estima la Sala que los cargos de nulidad formulados en la demanda, si bien se desestimaron, ello no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal de acuerdo a las recientes sentencias del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis del caso aquí realizado.
VI.– DECISIÓN 33. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMA la sentencia de 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cartagena, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No. 006 de la fecha. 11 Entiéndase CGP.