TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticinco (2025) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Demandante Freddy Alexander Gamarra Arroyo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema Sanción moratoria por el no pago de cesantías docentes / Ordena directamente a la entidad territorial al pago de la sanción Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.
La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la apelación presentada por parte demandada, la Fiduprevisora S.A., contra la Sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena el 5 de mayo de 2023, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.
Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; 3.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia; y 3.5. Control de legalidad. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El señor Fredy Alexander Gamarra Arroyo, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG) y el Departamento de Bolívar – Secretaria de Educación, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la decisión que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 3.
En la demanda se formularon las siguientes pretensiones1: “1. Primero: Declarar la nulidad del ACTO FICTO configurado el día 23 DE ENERO DEL 2022, frente a la petición presentada el día 22 DE OCTUBRE DEL 2021, en cuento negó el derecho a pagar la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: Declarar que mi representado tiene derecho a que LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.
II. CONDENAS 1 Folios 1-2, Archivo “01DEMANDA”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 1.
Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta. 2.
Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el termino de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo. 3.
Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso. 4.
Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE BOLIVAR - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL DE BOLIVAR – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPEVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010”. 4.
La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes2: 5. (1) El 17 de agosto de 2020, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías. Prestación que fue reconocida mediante Resolución de 1902 de 30 de septiembre de 2020 y cancelada el 19 de diciembre del mismo año. 6. (2) Por lo anterior, presentó el 22 de octubre de 2021, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006; sin embargo, no fue resuelta por la entidad demandada, configurándose un acto ficto cuya nulidad se pretende. 2 Folios 2-3, Archivo “01Demanda”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 3.2.
Posición de la parte demandada 7. La Fiduprevisora en calidad de vocera del FOMAG3 contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con fundamento en las razones: (1) el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011;
(2) señaló que deberá condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce;
(3) destacó que en el caso en concreto, la demandante realizó su solicitud el 8 de marzo de 2016 y la entidad territorial expidió la resolución de reconocimiento el 30 de septiembre de 2020, desbordando así el término que la ley le impone para dicho reconocimiento. 8. En cuanto al Departamento de Bolívar4, solicitó se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que el pago de las cesantías objeto de controversia corresponde al FOMAG, y no a la entidad territorial. 3.3.
Sentencia de primera instancia 9. Mediante Sentencia de 5 de mayo de 20235, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (1) existió mora en el pago de las cesantías definitivas en el asunto entre el 27 de mayo de 2020 hasta el 18 de diciembre de 2020, teniendo en cuenta la fecha en que la entidad accionada puso a disposición los dineros a favor de la actora;
(2) estimó que el FOMAG debe asumir el pago de la sanción moratoria y no el Departamento de Bolívar ya que la vinculación de esta entidad es únicamente la de proyectar el acto administrativo respectivo y su posterior remisión a la sociedad fiduciaria encargada de los recursos del Fondo para su aprobación, y una vez esta fiducia apruebe el acto administrativo procede su suscripción de acuerdo a las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005;
(3) el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, establece que la responsabilidad del ente territorial en el pago de la sanción moratoria se desprende de aquellos eventos donde pueda establecerse que la mora en el pago es imputable a la expedición tardía del acto administrativo que reconoce las cesantías, en el caso en concreto, considero que el acto y su notificación se produjeron en los términos de ley, siendo que la mora corrió por la omisión de cumplimiento de los 45 días hábiles para el pago que solo son imputables al FOMAG. 3 Archivo digital “08ContestacionDemanda, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 4 Archivo digital “17Contestacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia” 5 Archivo digital “22Sentencia”, Carpeta “01PrimeraInstancia”.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 3.4.
Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandada, la Fiduprevisora S.A. presentó recurso de apelación6 contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión y se ordene directamente a la Secretaria de Educación del Departamento de Bolívar al pago de la condena impuesta, porque esta última, presuntamente se retrasó en remitir el acto administrativo para el pago, ocasionando la mora objeto de controversia. 11.
El recurso interpuesto se concedió mediante providencia de 27 de julio de 20237 y se admitió por esta corporación con auto de 4 de agosto de 20238, en la que se otorgó el término para alegar de conclusión, así como al Ministerio Público para rendir concepto de fondo, oportunidades que las partes no presentaron alegatos, ni el Ministerio Público rindió informe9.
IV. – CONTROL DE LEGALIDAD 12. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la impugnación presentada. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2. Problema jurídico de instancia; 5.3.
Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; y 5.7. De la condena en costas. 5.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, por disposición del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2.
Problema jurídico de instancia 14. Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, la Sala deberá establecer si debe revocar la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar a la entidad territorial – Departamento de Bolívar – por el pago de la sanción moratoria ocasionada por el no pago de la cesantías a favor de la demandante, por incumplimiento de la entidad en radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte la entidad territorial al FOMAG, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; o si por el contrario, debe mantenerse la decisión de primera instancia, porque la mora objeto de controversia, se ocasionó por retraso en el pago de la cesantías por parte del FOMAG. 6 Archivo digital “24RecursoApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 7 Archivo Digital “29AutoConcedeApelacion”, Carpeta “01PrimeraInstancia”. 8 Archivo Digital “05AutoAdmiteApelacion”, Carpeta “02Segundanstancia”. 9 Archivo digital “08InformeSecretarial”, Carpeta “02SegundaInstancia” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 5.3.
Tesis de la Sala 15. El análisis de las normas y jurisprudencia aplicable a la situación particular del demandante permite concluir que deberá modificarse, teniendo en cuenta que deberá ordenarse al Departamento de Bolívar realizar el pago de la sanción moratoria generada, comoquiera que remitió de manera tardía el acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. para el pago de las cesantías definitivas de la actora. 16.
En igual sentido, no podrá mantenerse la orden de excepción probada de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento de Bolivar, comoquiera que ocasionó la sanción moratoria que hoy se discute y es esta quien deberá asumir el pago total de la sanción generada. 5.4. Metodología y estructura de la decisión 17.
Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala aplicará una metodología que seguirá el siguiente orden: primero, analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5), ello con el propósito de establecer la configuración de la sanción moratoria (5.5.1); y, posteriormente, a partir de las pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.) 5.5.
Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. De las cesantías definitivas y la sanción moratoria 18. Las cesantías, son una prestación social originada en una vinculación de tipo laboral, que beneficia no sólo al trabajador adscrito al sector privado sino también al vinculado al sector público, sea cual sea la modalidad bajo la cual se haya generado el vínculo y que se reconoce, de manera parcial cuando se dan los supuestos fácticos que originan el derecho a ella o en forma definitiva luego del retiro del servicio, siendo su oportuno pago, en ambos eventos, asunto de trascendencia constitucional. 19.
La Ley 244 de 199510, estableció en cabeza de la entidad empleadora la obligación de liquidar, reconocer y pagar las cesantías definitivas de los servidores públicos dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del interesado, para lo cual deberá expedir la resolución correspondiente y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de la fecha en que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de que la entidad obligada deba pagar al titular un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo. 20.
Por su parte, la Ley 1071 de 200611 en sus artículos 4 y 5, determinó el trámite de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales y la mora en el pago así: 10 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 11 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”.
Su ámbito de aplicación son los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, así como los miembros TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas de la Sala). 21. Al respecto, la Sala precisa que el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de agosto de 2018, determinó los eventos en que tiene lugar la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en los siguientes términos y condiciones: “(…) 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…)”. 22. Sobre el ajuste de valor de las condenas,- se mantuvo el criterio fijado en providencia del 17 de noviembre de 201613, conforme al cual no resulta procedente el ajuste de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, porque se entiende “que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”; y en lo relacionado con la prescripción, se señaló que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas sí está sometida al fenómeno de de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afilados al Fondo Nacional del Ahorro. 12 Artículos 68 y 69 CPACA. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda – Sub Sección A., expediente con Número Interno: 1520-2014, Demandante: Fabio Ernesto Rodríguez Díaz, Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 prescripción trienal en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, iniciándose su conteo en el momento en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizarse el pago, lo cual se aplica sin distingo a tratarse del no pago oportuno de las cesantías definitivas o parciales, disponiendo que el término de la prescripción trienal de dicha sanción, empieza a contar cuando inicia la mora en el pago, es decir, desde el día siguiente a la finalización del término señalado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 del 31 de 2006 para efectuar el pago de la sanción moratoria. 23.
En lo relativo al trámite para el reconocimiento de la cesantía en el sector docente, reglamentado por los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200514, la Sala consideró que no hay lugar a la aplicación conjunta de este, en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200615 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento, por lo que procede, para los efectos de la unificación jurisprudencial a inaplicar el Decreto 2831 de 2005, e insta al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la acusación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías. 24.
En cuanto a la entidad responsable del pago de la sanción moratoria, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 establece lo siguiente: “Artículo 57. Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. 14 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 15 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 5.6.
Caso concreto 5.6.1. Pruebas relevantes 25. De las pruebas recaudadas la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 26. (1) Que, mediante Resolución No. 1902 de 30 de septiembre de 202016, el FOMAG a través de la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, reconoció a Fredy Alexander Gamarra Arroyo el pago de cesantías definitivas.
Las cuales fueron solicitadas el 17 de agosto de 2020, teniendo en cuenta la constancia de radicación. 27. (2) Mediante certificado emitido por la Fiduprevisora, se determinó que el FOMAG puso a disposición los dineros desde el 19 de diciembre de 202017. 28. (3) Mediante petición radicada el 22 de octubre de 202118, el actor a través de apoderado solicitó la sanción por mora derivada del reconocimiento tardío de sus sus cesantías. 5.6.2.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 29. De conformidad con el fundamento normativo y jurisprudencial expuesto, la entidad demandada, contaba con los siguientes plazos para reconocer y pagar el concepto de cesantías parciales: 30. Lo anterior quiere decir que, la entidad accionada profirió resolución de reconocimiento de cesantías fuera del término de 15 días y el pago de la obligación se realizó después de los 70 días que consagra el ordenamiento, el cual se retoma como parámetro de temporalidad dentro de las distintas providencias en cita, lo que permite concluir que, en el caso concreto, la entidad incurrió en la mora que alega el demandante. 16 Folios 44-47, Archivo “01Demanda” 17 Folio 43, Archivo “01Demanda” 18 Folios 18-19, Archivo “01Demanda”.
Actuación Límite de la entidad Fundamento normativo Radicación de la solicitud: 17 de agosto de 2020 15 días Artículo 4 Ley 1071 de 2006 Expedición del acto administrativo de reconocimiento: 30 de septiembre de 2020 7 de septiembre de 2020 Artículo 4 Ley 1071 de 2006 Ejecutoria del acto administrativo (10 días) 21 de septiembre de 2020 Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 Pago de la obligación en el caso concreto: 19 de diciembre de 2020 (45 días) Hasta el 26 de noviembre de 2020 Artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 31.
En esa misma línea, teniendo en cuenta que el plazo para pagar la obligación feneció el 27 de noviembre de 2020 y el FOMAG, puso el dinero reconocido a disposición de la actora el 19 de diciembre de 2020, incurriendo en una mora de 22 días, comprendida desde el 28 de noviembre de 2020 al 18 de diciembre de 2020; por tanto, la Sala deberá confirmar la sentencia de primera instancia en lo relativo a los días de mora. 32.
Ahora bien, de conformidad con el recurso de apelación presentado por la parte demandada, Fiduprevisora S.A., en relación con la solicitud de revocar la sentencia de primera instancia, sobre la entidad que debe responder por la sanción moratoria en el pago de las cesantías definitivas del señor Fredy Alexander Gamarra Arroyo, bajo el argumento que el Departamento de Bolívar deberá cancelar la condena impuesta, porque se retrasó en el envió del acto administrativo de reconocimiento ante el FOMAG. 33.
Al respecto, el parágrafo primero del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, señaló que para determinar a quién le corresponde asumir el pago de la sanción moratoria, deberá establecerse si el pago extemporáneo de las cesantías se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos para la radicación o entrega de la solicitud de las cesantías por parte de la Secretaría de Educación Territorial, en cuyo caso esta será la responsable del mismo. 34.
La Sala advierte que a partir de la Ley 1955 de 2019, el procedimiento contenido en el artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto 1075 de 2015 fue derogado, por lo que se eliminó la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la Fiduprevisora S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.
Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG19. 35. En el presente caso se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar expidió y notificó el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías después de los 15 días hábiles que otorga la ley para ello y verificado el expediente no allegó prueba que acredite el envío al FOMAG para que realizara el pago de las cesantías definitivas. 36.
Por su parte, el FOMAG afirmó que la Secretaría de Educación Departamental remitió el acto administrativo de reconocimiento de la prestación de forma tardía, en el cual aportó pantallazo donde consta el recibo por parte de la Fiduprevisora el 30 de octubre de 2020, así: 19 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Referencia: Expedientes T-7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T- 7.190.526, T-7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 37.
Por lo anterior, se verificó que el Departamento de Bolívar remitió de forma tardía el acto administrativo de reconocimiento para el pago de las cesantías definitivas a la Fiduprevisora S.A., cuando debió remitirse después de la expedición del acto administrativo – 30 de septiembre de 2020-; no obstante, fue remitido el 30 de octubre de 2020, cuando estaban próximos a vencer el término para pago de la obligación. 38.
En esa línea, la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera de los 15 días hábiles que establece la norma y remitió a la Fiduprevisora para pago, cuando habían transcurrido más de 20 días hábiles desde la expedición de la Resolución No. 1902 de 30 de septiembre de 202020, por medio del cual la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, reconoció al señor Fredy Alexander Gamarra Arroyo el pago de cesantías definitivas. 39.
Lo anterior, resulta relevante comoquiera que el FOMAG realizó el pago de la obligación dentro de los 45 días que establece la norma, los cuales empezaron a correr una vez la entidad territorial puso a su disposición el acto administrativo de reconocimiento, es decir, desde el 30 de octubre de 2020 y puso a disposición los dineros a favor del actor el 19 de diciembre de 2020, cuando no había fenecido su oportunidad para realizar el pago de la obligación. 40.
Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que le corresponde al Departamento de Bolívar el pago de la sanción moratoria generada desde el 28 de noviembre de 2020 al 18 de diciembre de 2020, resultando necesario modificar el ordinal cuarto de la sentencia de 5 de mayo de 2023. 41. En igual sentido, no podrá mantenerse la orden de excepción probada de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Departamento de Bolivar, comoquiera que ocasionó la sanción moratoria que hoy se discute y es esta quien deberá asumir el pago total de la sanción generada. 20 Folios 44-47, Archivo “01Demanda” TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 5.7.
Costas 42. Aplica la Sala el artículo 188 del CPACA., adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil21. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 43.
El asunto de la referencia se decidirá en forma favorable a la parte demandada, de modo que en principio procedería condenar en costas al Departamento de Bolívar. No obstante, estima la Sala que los argumentos de la parte demandada, no obedeció a la manifiesta carencia de fundamento legal, si no a una interpretación de las normas aplicables que no guarda relación con la adoptada por este Tribunal, la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la materia, y al análisis probatorio aquí realizado.
V.– DECISIÓN 44. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 5 de mayo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena, el cual quedará así: “Primero.- DECLARAR la configuración del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 22 de octubre de 2021, por pago tardío de las cesantías.
Segundo.- DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto negativo derivado de la no contestación a la petición radicada el día 22 de octubre de 2021, mediante el cual se le negó al señor Fredi Alexander Gamarra Arroyo identificado con la C.C 1.052.072.009, el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías, conforme a las razones expuestas en esta sentencia. Tercero.- Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA al Departamento de Bolívar, que reconozca y pague al señor Fredi Alexander Gamarra Arroyo identificado con la C.C 1.052.072.009, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, tomando en cuenta que se causaron 22 días de mora, y para su liquidación deberá tomarse en cuenta la asignación básica percibida por la docente, como contraprestación directa de su trabajo, vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto en aplicación del criterio de unificación jurisprudencial contenido en la sentencia SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, por tratarse de la hipótesis del no pago oportuno de cesantías parciales, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.” 21 Entiéndase CGP.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. _________/2025 SALA DE DECISIÓN No. 6 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 13-001-33-33-002-2022-00197-01 Accionante Fredy Alexander Gamarra Arroyo Accionado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Decisión Modificar decisión de primera instancia. Página Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría enviar el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.