SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Actuaciones u omisiones de los establecimientos educativos / HECHO DE UN TERCERO – Síntesis del caso: El 27 de septiembre de 2012, el menor J.C.M.L., estudiante de segundo grado, sufrió amputaciones traumáticas en tres dedos de su mano izquierda al ser aprisionado por una puerta de hierro cerrada por otro alumno, por orden de la docente I.A.Z..

El hecho ocurrió dentro de las instalaciones de la Institución Educativa América, bajo la supervisión del Departamento de Antioquia, entidad responsable del servicio educativo en municipios no certificados como Puerto Berrío. Extracto: [ ] Es así como, quien pretenda imputar responsabilidad al Estado, deberá demostrar, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible; quedando entonces, que la administración, sólo podrá exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. [ ] Es pues el servicio público de educación, un derecho fundamental, inherente, inalienable y esencial de la persona humana, como lo reconoce la Carta Política en el artículo 44, el cual debe ser garantizado a los niños y niñas en el país. [ ] En relación a la calidad y cubrimiento de la educación, el artículo 4º ibídem instituyó la obligación de velar por su calidad y promover el acceso de los administrados como una responsabilidad de la Nación y las entidades territoriales; estableciendo el deber del Estado de “atender en forma permanente los factores que favorecen la calidad y el mejoramiento de la educación” velando especialmente “por la cualificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la innovación e investigación educativa, la orientación educativa y profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo”, y, en el mismo sentido, dispuso que todo establecimiento o institución educativa cuente con “una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados” (artículo 138.b).

En este orden de ideas, es precisamente dentro de este marco constitucional y legal que cabe encajar el deber de vigilancia y custodia de los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan respecto de los alumnos. (Resalta la Sala) [ ] Es pues la posición de garante que asume el centro o institución educativa frente a sus alumnos, la que genera esa obligación de responder por los daños que éstos sufran como consecuencia de los riesgos que ellos mismos creen en ejercicio de sus actividades académicas o extracurriculares, logrando su exoneración cuando acrediten la existencia de una causa extraña, tal como lo contempla el artículo 2.347 del Código Civil. […] Ahora bien, para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso, ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.

Lo determinante en todo caso, es establecer los requisitos que han sido determinados jurisprudencialmente. [ ] En suma, la eximente de responsabilidad interpretada por la Sala, no puede tenerse por acreditada, en tanto la calidad de tercero no es cualquiera, ni extraña a la entidad demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA pues se reitera, el menor que cerró la puerta es un estudiante sujeto a control, vigilancia y cuidado, de lo que se deriva que la institución responde por las conductas que cometa bajo su custodia.

NOTA DE RELATORÍA: La Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la responsabilidad del Departamento de Antioquia, modificando parcialmente la sentencia de primera instancia para actualizar la indemnización por lucro cesante. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA CUARTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN Medellín, agosto primero (1°) de dos mil veinticinco (2025) REFERENCIA RADICADO No. 05001 33 33 027 2014 01683 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS DEMANDADO DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO PROCEDENCIA Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín TEMA Responsabilidad por las actuaciones u omisiones de los establecimientos educativos DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA NÚM 152 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en contra de la sentencia núm. 0177 del 31 de agosto de 2017, proferida por el Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES PROCESALES 1.1. Pretensiones: Los demandantes actuando a través de su apoderada judicial, solicitan se declaren administrativamente responsables al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y al MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO, por el daño irrogado a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, en hechos acaecidos el 27 de septiembre de 2012, en la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío resultando comprometida su integridad física al sufrir amputación traumática del segundo dedo de la mano izquierda; amputación traumática del tercer dedo de la mano izquierda; amputación pulpejo.

Cx con colgajo; limitación para el agarre a mano llena de la mano izquierda; y, secuelas estéticas, que le generaron minusvalía. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 3 Como consecuencia de lo anterior, solicitan se condene a las demandadas a resarcirle al menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante debido entre el 27 de septiembre de 2012 y la fecha de presentación de la demanda, por valor de $14.301.837.

Además, a título de lucro cesante futuro desde el momento de los hechos y la vida probable del menor, en cuantía igual a $28.849.268. Solicita que se condenen a las demandadas al pago del perjuicio moral así: para JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, la suma de 50 SMMLV; para DIANA CECILIA LUGO CALDERÓN y CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA, la suma de 30 SMMLV para cada uno de ellos.

Finalmente, que se condena al pago de todos los perjuicios que se causen con posterioridad a la demanda, a la actualización de los perjuicios, y a la condena en constas. 1.2. Hechos: Para sustentar sus pretensiones la parte demandante indica que el 27 de septiembre de 2012, después de un descanso en la jornada estudiantil, los alumnos de 2º A de la Institución Educativa América del municipio de Puerto Berrío, al que para la fecha pertenecía el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, comenzaron a ingresar al salón de clases.

Que, la profesora Isaura del Socorro Ardila Zapata, bajo cuyo cuidado y vigilancia se encontraban los estudiantes, sin percatarse si ya habían ingresado todos al aula, ordenó cerrar la puerta y el menor Andrés Felipe Ossa Vásquez, cumpliendo lo ordenado, procedió a cerrarla, aprisionándole al menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO los dedos de la mano izquierda con la puerta que era de hierro.

La profesora Ardila Zapata informó al Rector de la Institución Educativa, que el menor Andrés Felipe Ossa Vásquez cierra de golpe la puerta y “se queda sosteniéndola por dentro” y solo cuando escuchó “de afuera la voz de una niña que dice que le abran la puerta, pero el niño en mención no lo deja hacer”, se dirige “a la puerta para retirar al alumno, este deja de ejercer presión sobre ella y entre la niña que estaba pidiendo que le abrieran, detrás de ella ingresa el niño JUAN CAMILO MONTOYA mostrándome la manito que Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 4 sostenía con la otra, diciendo estas palabras: mire profesora lo que me hizo OSSA.” Como consecuencia de lo anterior, el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO sufrió amputación traumática del segundo dedo de la mano izquierda; amputación traumática del tercer dedo de la mano izquierda; amputación pulpejo;

CX con colgajo; limitación para el agarre a mano llena de la mano izquierda; y secuelas estéticas que generan minusvalía ocupacional mano izquierda, que le generó una pérdida de capacidad laboral del 20.14%, de acuerdo al dictamen núm. 49921 practicado el 26 de junio de 2014 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.

Que de acuerdo con la información suministrada por la Coordinadora de Acreditación, Legalización y Reconocimiento de la Secretaría de Educación de Antioquia, la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío “… cuenta con reconocimiento de carácter oficial, el cual fue otorgado mediante Resolución No. 2997 del 19 de abril de 1999 de la Secretaría de Educación de Antioquia, que es la entidad competente, por tratarse de un municipio no certificado.

En el artículo 1 de la Resolución se indica que “es un establecimiento educativo de carácter oficial, mixto, calendario A, jornada diurna, de propiedad del Municipio de Puerto Berrío.”” Los padres del menor buscaron ayuda sicológica, acudiendo a la IPS Rehabilitamos SAS porque JUAN CAMILO MONTOYA LUGO se deprimía mucho y se estaba volviendo agresivo.

Además la médico tratante de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, en el acápite MOTIVO DE LA VALORACIÓN, frente a la valoración médico-psicológica, señala que “Psicología conceptuó leves complejos sociales que afectan levemente la autoestima no diagnosticada no tratada”. Finalmente, indica la parte demandante que JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, sufrió un perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, perjuicio moral, y perjuicio a la salud.

Los señores DIANA CECILIA LUGO CALDERÓN y CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA sufrieron un perjuicio moral. 1.3. Fundamentos de derecho. • Constitución Política: preámbulo, arts. 1, 2, 6, 13, 90, 91 y 334. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 5 • Ley 715 de 2001. • Ley 115 de 1994. • Decreto 907 de 1996. • Ley 1453 de 2011. • Código Civil: artículo 2347. 1.4.

Contestaciones de la demanda. 1.4.1. Municipio de Puerto Berrío. El MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO (Antioquia) se opone a las pretensiones de la demanda. Afirma que no concurren los elementos básicos para determinar responsabilidad de la entidad, en la medida que no es imputable falla en el servicio o conducta generadora de responsabilidad.

Agrega que esta entidad no fue quien prestó el servicio de educación, sino que está a cargo del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al no estar certificado en materia educativa, conforme el artículo 6 de la Ley 715 de 2001. De esta manera, los perjuicios reclamados no fueron causados ni por acción ni por omisión del MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO motivo por el cual no le son imputables, al no existir nexo causal entre el soporte fáctico y los perjuicios sufridos por las víctimas.

Propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.4.2. Departamento de Antioquia. La demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al momento de dar respuesta a la demanda, se opone a las pretensiones de la demanda proponiendo la inexistencia de falla en el servicio – ruptura de nexo de causalidad-. Refiere que el daño no es imputable a la administración ya que de los hechos planteados se infiere que en el resultado medió la actuación de otro menor que al parecer cerró la puerta cuando el niño JUAN CAMILO se disponía a entrar al salón de clase.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 6 Cuestiona que ¿será posible afirmar que, con la vigilancia extrema del docente, el otro menor no hubiera procedido como al parecer lo hizo, empujando bruscamente la puerta de entrada del salón de clase? La respuesta es negativa ya que independientemente de que el deber de custodia y vigilancia de la institución se cumplía íntegramente, hay circunstancias que escapan a esa función, pues no existe en las instituciones públicas la educación personalizada, y ello significa que en todo caso y satisfecho ese deber, existan eventos dañinos que no son imputables, bajo la premisa que nadie está obligado a lo imposible. 1.6.

Sentencia impugnada. El Juzgado Veintisiete Administrativo Oral de Medellín, mediante sentencia del 31 de agosto de 2017, concedió las pretensiones de la demanda de la demanda. De su argumentación se destaca lo siguiente: Luego de citar los medios de prueba practicados, afirma que en el presente caso el daño se concreta en las lesiones sufridas por el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, el 27 de septiembre de 2012, cuando cursaba segundo grado de primaria en la Institución Educativa La América del Municipio de Puerto Berrío, al ser golpeado en su mano izquierda cuando otro estudiante cerró la puerta del salón por orden de la docente.

Esto le generó una incapacidad permanente parcial y pérdida de capacidad laboral del 20.14% de acuerdo a dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia. Concluye la juez de primera instancia, que las lesiones padecidas por el menor JUAN CAMILO tuvieron lugar en la Institución Educativa América de Puerto Berrío, que se encuentra a cargo del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por tratarse de un municipio no certificado, motivo por el cual el servicio educativo que allí se presta, la contratación de personal administrativo y docente depende de esta entidad.

Agrega, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, la responsabilidad contemplada en el artículo 2347 del Código Civil deriva una doble connotación, de una lado la responsabilidad indirecta por hechos cometidos por personas a cargo de los padres, guardadores, directores de colegios, para responder por Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 7 las actuaciones de quienes se encuentran bajo su cuidado; y de otro lado, la responsabilidad que surge ante una omisión que quebrante la garantía de cuidado sobre quienes están bajo custodia y subordinación. Este deber de vigilancia es inversamente proporcional a la edad de los educandos o a su capacidad de discernimiento, siendo mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o psicológicas, y más moderado en relación con alumnos mayores de edad.

La Juez de primera instancia consideró que el deber de vigilancia y cuidado que pesaba sobre las directivas de la Institución Educativa América no tuvo la eficacia suficiente para garantizar la seguridad del menor, puesto que de haberse adoptado una conducta más diligente y cuidadosa por parte de la docente que se encontraba a cargo de los estudiantes, se habría evitado el daño irrogado, sin que le asista razón a la entidad, quien refiere que la imputabilidad del daño no es posible por cuanto medió la actuación de otro menor de edad que cerró la puerta cuando JUAN CAMILO se disponía a entrar.

En síntesis, se declaró la responsabilidad del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. En relación con los perjuicios, para JUAN CAMILO MONTOYA LUGO (víctima directa), DIANA CECILIA LUGO CALDERÓN (madre) y CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA (padre), se ordenó el pago de 50 SMMLV para cada uno, por concepto de perjuicio moral. Por concepto de perjuicio a la salud se ordenó el pago de 60 SMLMV para JUAN CAMILO MONTOYA LUGO.

En este rubro se aumentó en un 50% en los términos de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, dada la pérdida o anormalidad de la estructura o función anatómica permanente que afecta a la víctima directa, aunado a la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro corporal, así como la irreversibilidad del daño. Finalmente, se concedió el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del menor, Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 8 y liquidado desde el inicio de la edad productiva y hasta la expectativa de edad de JUAN CAMILO. 1.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA presenta recurso de apelación destacando de su argumentación, lo siguiente: Menciona que, si bien se encuentra probado que el menor JUAN CAMILO padeció las lesiones corporales dentro de las instalaciones de la institución educativa en la jornada escolar, no puede pasarse por alto el hecho imprevisible que rodeó el accidente del menor, como fue, que otro niño cerrara la puerta del salón mientras el demandante se encontraba en la parte de afuera y de manera desprevenida ubicara su mano en el preciso momento en que esta se cerró. Agrega, que las pruebas practicadas se puede afirmar que, por más cuidado que se tenga con unos niños de tan corta edad, se vuelve casi que una condición irresistible el tratar de prevenir un accidente en un salón de clase, donde día tras día se busca enseñar y educar a los niños donde muchas de estas enseñanzas tienen que ver con el deber de colaboración, como la que en su momento solicitó la educadora en el salón de clase, al pedir a uno de sus alumnos que por favor cerrara la puerta, sin contar, de manera tal lamentable, que el niño JUAN CAMILO estaba en la parte de afuera.

Reitera que lo que ocurrió fue un lamentable accidente, en el que nadie se quiere ver involucrado, y no como lo dijeron testigos sin conocimiento de causa, que mientras el niño tocaba la puerta la profesora decía “que no abrieran, que el que se quedó afuera se quedó”. Plantea que no se puede pasar por alto, lo dicho por la testigo Libia Ester Zapata, quien era la cuidadora del menor, cuando de manera tajante señaló que el niño JUAN CAMILO era muy necio e indisciplinado, lo cual no excusa la responsabilidad de cuidado y protección que se debe tener con ellas, pero sí la debe atenuar al momento de una indemnización. Frente a los perjuicios, no presenta inconformidad frente a los morales.

Lo que no comparte es la orden que se da frente al reconocimiento de la Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 9 modalidad del perjuicio a la salud tasados en 60 SMLMV, pues habiéndose establecido una pérdida de capacidad laboral del 20.14%, lo debido fue indemnizar por una suma de 40 SMLMV, tal como lo señala la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

La juez de primera instancia, decidió aumentar la condena en un 50% a lo que debe reconocerse, al considerar que las lesiones son de gran magnitud, y argumentando la pérdida o anormalidad de la estructura o función anatómica permanente que afecta la víctima directa, defecto o pérdida en un miembro corporal y la irreversibilidad del daño. Pese a lo anterior, indica la parte recurrente que no existe prueba en el plenario que permita concluir que la gravedad de las lesiones afectó sicológicamente al menor.

Por el contrario, en el mismo dictamen se dice que “en atención psicológica del 08.11.2012, se anota: acude nuevamente a consulta con la mamá, manifiesta ella que el niño ya no se deprime”. Igualmente, los testigos declararon que con la ayuda del psicólogo y las clases de fútbol a las que lo metió la mamá, el niño fue superando todo. Agrega, que las lesiones no fueron en la mano dominante, además de la ausencia de prueba que indique la imposibilidad del menor para continuar con una vida normal, o que las lesiones en sus dedos fueran de una magnitud extremadamente grave, como se requiere para que la indemnización sea aumentada.

En suma, solicita se revoque la decisión de primera instancia, o en su defecto, atenuarse la indemnización ordenada con base en lo argumentado. 1.8. Trámite procesal en segunda instancia. En audiencia de conciliación de sentencia condenatoria celebrada el 25 de octubre de 2017, otrora prevista en el inciso 4° del artículo 192 de la Ley 1437 de 20111, el Juzgado 27 Administrativo Oral de Medellín, concedió el recurso de apelación presentado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. 1 Inciso derogado por el artículo 87 de la Ley 2080 de 2021.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 10 En auto del 1º de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia, MP Adriana Bernal Vélez, admitió el recurso de apelación formulado por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Posteriormente, el 21 de agosto de 2018, se dio traslado por 10 días a las partes para presentar alegatos de conclusión de segunda instancia, oportunidad que aprovecharon la parte demandante para exponer sus argumentos finales. Una vez vencido el plazo, el 30 de noviembre de 2018, el proceso ingresó a despacho para emitir sentencia de segunda instancia. 1.9.

Alegatos de conclusión en segunda Instancia. 1.9.1. Parte demandante: indica que el daño sufrido por el menor tuvo su origen en la falta de cuidado y vigilancia sobre los alumnos del grado 2A de la Institución Educativa América. El centro educativo tenía una posición de garante en relación con los estudiantes y, por ende, debe responder por los daños sufridos por estos.

El daño alegado representa un rompimiento de las cargas públicas, que resulta atribuible al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, teniendo en cuenta que el MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO no está certificado en educación y por consiguiente al ente departamental es a quien corresponde prestar este servicio en los niveles preescolar, básica y media en sus distintas modalidades.

Concluye que se encuentra demostrada la falla del servicio por omisión de la entidad demandada en el cumplimiento del deber legal y constitucional de garantizar condiciones necesarias de seguridad, orientadas a proteger la vida e integridad de los alumnos durante el desarrollo de las jornadas académicas. De esta manera, al cumplirse los presupuestos requeridos para imponer una obligación indemnizatoria, solicita sea confirmada la sentencia de primera instancia. 1.9.2.

Parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA: no presentó alegatos de segunda instancia. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 11 1.9.2. Parte demandada MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO: no presentó alegatos de segunda instancia. 1.10 Concepto del Ministerio Público.

El Ministerio Público no presentó concepto en el presente asunto. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Problema jurídico. La Sala debe definir si acertó o no la juez de primera instancia, al conceder parcialmente las pretensiones de la demanda, declarando administrativamente responsable al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, por los daños causados a los demandantes con ocasión de las lesiones sufridas por el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, el 27 de noviembre de 2012, en la Institución Educativa América, que le generaron una pérdida de capacidad laboral del 20.14%. 2.3.

La Responsabilidad del Estado: La responsabilidad extracontractual del Estado tiene su pilar en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual, fundado en el principio de antijuridicidad del daño, impone al Estado la obligación de responder por todos los daños “antijurídicos” que le sean imputables causados por la acción u omisión de las entidades públicas.

Así se desprende del artículo 90 de la Carta Política, el cual es del siguiente tenor: “…Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…” Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 12 Partiendo del artículo 90 constitucional, podrá pregonarse la responsabilidad Estatal, cuando se cumplan los siguientes presupuestos: i) que el daño sufrido por la víctima haya sido causado por la entidad demandada, ii) que le sea imputable a dicha entidad, y iii) que tenga el carácter de antijurídico; que doctrinariamente se han resumido en dos: la imputabilidad (fáctica y jurídica) y el daño antijurídico.

Es así como, quien pretenda imputar responsabilidad al Estado, deberá demostrar, la ocurrencia del daño antijurídico, cómo la administración se refuta generadora del mismo y por qué jurídicamente le es atribuible; quedando entonces, que la administración, sólo podrá exonerarse probando que el hecho no lo produjo, o que fue producido exclusivamente por una causa extraña. 2.4.

La prestación del servicio público de educación. La Constitución Política consagra los medios de protección a los niños y adolescentes, también establece el derecho que tienen al servicio de educación. Sobre los derechos de los niños, el artículo 44 de la Constitución Política, contempla: “ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no se separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Resalta la Sala) La protección de los niños y niñas contemplada en el ordenamiento jurídico, se justifica en cuanto se trata de sujetos de especial protección, así lo ha reiterado la Corte Constitucional, al sostener: “Ese particular reconocimiento y protección se justifica en cuanto se trata de una población vulnerable, frágil, que se encuentra en proceso de formación y Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 13 como tal se hace merecedora de una atención especial.

Las razones de esa protección, según ha manifestado la Corte, son: “i) el respeto de la dignidad humana que, conforme a lo previsto en el Art. 1º de la Constitución, constituye uno de los fundamentos del Estado Social de Derecho colombiano; ii) su indefensión o vulnerabilidad, por causa del proceso de desarrollo de sus facultades y atributos personales, en su necesaria relación con el entorno, tanto natural como social, y, iii) el imperativo de asegurar un futuro promisorio para la comunidad, mediante la garantía de la vida, la integridad personal, la salud, la educación y el bienestar de los mismos”2 A su vez, el artículo 67 constitucional, consagra el derecho al servicio público de la educación, de la siguiente forma: “ARTÍCULO 67.

La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura. La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia; y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente.

El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos.

Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales, en los términos que señalen la Constitución y la ley.” (Énfasis de la Sala). Es pues el servicio público de educación, un derecho fundamental, inherente, inalienable y esencial de la persona humana, como lo reconoce la Carta Política en el artículo 44, el cual debe ser garantizado a los niños y niñas en el país. Ahora bien, el artículo 67 de la Constitución Política, señala que la educación tiene una doble connotación, pues se trata de un derecho que tiene toda persona y a su vez un servicio público con función social cuyo propósito implica 2 Corte Constitucional, sentencia de constitucionalidad 172 de 2 de marzo de 2004.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 14 el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado que el derecho a la educación “… constituye un medio para que el individuo se integre efectiva y eficazmente a la sociedad; de allí su especial categoría que lo hace parte de los derechos esenciales de las personas en la medida en que el conocimiento es inherente a la naturaleza humana.

La educación está implícita como una de las esferas de la cultura y es el medio para obtener el conocimiento y lograr el desarrollo y perfeccionamiento del hombre”3 Frente al derecho a la educación, el Estado colombiano ha adquirido diferentes compromisos internacionales, entre ellos se encuentran: i) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)4, cuyo artículo 13 señala que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales (…). ii) la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre5 establece el derecho a la educación en los siguientes términos: Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humanas (…); iii) La Convención sobre los Derechos del Niño6 describe en su artículo 28 que los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades.

En Colombia se expidió la Ley General de Educación contenida en la Ley 115 de 8 de febrero de 1994, que definió la educación en el artículo 1º, como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, fundamentado en una concepción integral de la persona humana, su dignidad, así como sus derechos y deberes7. 3 Ver sentencias T-202 de 2000 (Magistrado Ponente: FABIO MORÓN DÍAZ), T-056 de 2011 y T-390 de 2011 (Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO). 4El Pacto fue aprobado mediante Ley 74 de 1968, “por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966””. 5 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana.

Bogotá, Colombia, 1948. 6 La Convención ingresó al ordenamiento jurídico colombiano mediante Ley 12 de 1991, "Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989". 7 Consejo de Estado, Sentencia de 29 de agosto de 2012, Expediente No. 27.779.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 15 La Ley 115 de 1994, establece un conjunto de normas que delimitan el alcance, contenido y límites de la prestación del servicio público de educación. Por ello, para alcanzar los objetivos de la educación, el Estado se encuentra obligado a articular todo un conjunto de procesos y herramientas humanas, tecnológicas, metodológicas, materiales, administrativas y financieras, que garanticen la cobertura y calidad del servicio.

En relación a la calidad y cubrimiento de la educación, el artículo 4º ibídem instituyó la obligación de velar por su calidad y promover el acceso de los administrados como una responsabilidad de la Nación y las entidades territoriales; estableciendo el deber del Estado de “atender en forma permanente los factores que favorecen la calidad y el mejoramiento de la educación” velando especialmente “por la cualificación y formación de los educadores, la promoción docente, los recursos y métodos educativos, la innovación e investigación educativa, la orientación educativa y profesional, la inspección y evaluación del proceso educativo”, y, en el mismo sentido, dispuso que todo establecimiento o institución educativa cuente con “una estructura administrativa, una planta física y medios educativos adecuados” (artículo 138.b).

En este orden de ideas, es precisamente dentro de este marco constitucional y legal que cabe encajar el deber de vigilancia8 y custodia9 de los establecimientos educativos y la posición de garante que ostentan respecto de los alumnos. (Resalta la Sala) 2.5. De la responsabilidad de la Administración por las actuaciones u omisiones en las que incurran los establecimientos educativos. 8 “Cuando un alumno causa un daño a otro o a un tercero, e igualmente cuando se lesiona a sí mismo, ¿qué culpa cabe reprocharle al maestro? Una falta de vigilancia (…) En el curso de los juegos ocurren muchos accidentes; los tribunales eximen a los maestros cuando el acto del discípulo ha sido demasiado rápido para que pudiera intervenir el profesor; desde luego, el maestro será culpable si deja que los niños se entreguen a juegos peligrosos o brutales (…) el alumno se encuentra bajo la vigilancia del maestro desde el instante en que se le permite entrar en el local donde se da la enseñanza hasta el momento en que sale regularmente del mismo”.

MAZEAUD, Henri y León; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Parte segunda. V.II, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, pp.201 y 202. 9 “La inobservancia del anotado deber de custodia y cuidado por parte del personal a cargo del establecimiento educativo, en la medida en que supone el desconocimiento del contenido obligacional a cargo de éste, constituye una falla en el servicio.

Ahora bien, en cuanto tiene que ver con los elementos cuya acreditación resulta necesaria en el expediente para que proceda declarar la responsabilidad del Estado con base en el título jurídico ⎯subjetivo⎯ de imputación consistente en la falla en el servicio, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en el sentido de señalar que se precisa de la concurrencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, cierto y determinado ⎯o determinable⎯, que se infringe a uno o varios individuos;

(ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, con la cual se incumplen o desconocen las obligaciones a cargo de la autoridad respectiva, por haberle sido atribuidas las correspondientes funciones en las normas constitucionales, legales y/o reglamentarias en las cuales se especifique el contenido obligacional que a la mencionada autoridad se le encomienda y (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la circunstancia consistente en que el servicio o la función pública de la cual se trate, no funcionó o lo hizo de manera irregular, ineficiente o tardía”.

Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 18468. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 16 En el marco de la responsabilidad de la administración por las actuaciones u omisiones en las que incurran los establecimientos educativos, se ha considerado que la misma deviene de las obligaciones de vigilancia y control que el garante ejerce respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante.

También se ha dicho, que el deber se activa no sólo durante el tiempo en que el alumno permanece dentro de las instalaciones escolares, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovida por éste: El artículo 2347 del Código Civil, establece que: “ARTÍCULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>.

Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado”. <Inciso segundo modificado por el artículo 65 del Decreto 2820 de 1974. El nuevo texto es el siguiente.> Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habitan en la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. Así los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso. Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.” Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido: “La custodia ejercida por el establecimiento educativo debe mantenerse no sólo durante el tiempo que el alumno pasa en sus instalaciones, sino también durante el que dedica a la realización de otras actividades educativas o de recreación promovidas por éste, incluyendo paseos, excursiones, viajes y demás eventos tendientes al desarrollo de programas escolares.

El deber de cuidado surge de la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, pues el primero, debido a la posición dominante que ostenta en razón de su autoridad, tiene no sólo el compromiso sino la Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 17 responsabilidad de impedir que el segundo actúe de una forma imprudente.”10 Sobre el deber de vigilancia, ha agregado el Consejo de Estado, citando la doctrina, que cesa en el instante en que los estudiantes salen del colegio, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa y que dicha obligación subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo: “… Para encontrarse en condiciones de reprochar una falta de vigilancia al demandado, la víctima debe probar que aquél soportaba esa obligación de vigilancia en el momento preciso de la realización del daño La obligación de vigilancia se extiende incluso a las horas consagradas al recreo y a los paseos; comienza desde que el alumno queda autorizado para entrar en los locales destinados a la enseñanza y cesa desde el instante en que sale de ellos, a menos que el profesor se encargue de la vigilancia de los alumnos durante el trayecto entre el colegio y la casa; subsiste también aunque no sea ejercida efectivamente, si el profesor se ausenta sin motivo legítimo11 Agréguese a lo dicho que si bien dentro de las nuevas tendencias pedagógicas, la educación que se imparte en los colegios debe respetar ciertos parámetros de libertad y autonomía, ello no obsta para que se adopten las medidas de seguridad necesarias con el fin de garantizar la integridad física de los alumnos, respetando desde luego la independencia que se les otorga.

Este deber encuentra su fundamento en la protección que debe brindarse al alumno, no sólo respecto de los daños que éste pueda causarse a sí mismo, sino también de los que pueda ocasionar a los demás. El centro educativo se erige en garante y adquiere la obligación de responder por los actos del educando que pudieran lesionar derechos propios o ajenos, es decir, que la obligación de cuidado de los maestros con respecto a los alumnos origina responsabilidad de los centros educativos y de los mismos maestros por cualquier daño que los alumnos puedan llegar a causar o sufrir, aunque aquellos pueden exonerarse de responsabilidad si demuestran que actuaron con absoluta diligencia o que el hecho se produjo por fuerza mayor, caso fortuito o culpa exclusiva de la víctima.

Así lo establece el inciso final del artículo 2347 del Código Civil: “Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho”. Debe advertirse que el deber de vigilancia de los centros educativos por los daños que causen o puedan sufrir los alumnos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, es decir, es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con alumnos mayores de edad.

Es decir, aunque los centros educativos mantienen el deber de seguridad y cuidado sobre todos los alumnos, es claro que entre más avanzada sea la edad de los mismos, mayor libertad de decisión deberá concedérseles y por lo tanto, el deber de vigilancia se mantendrá para advertirles del peligro, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables. 10 Consejo de Estado-Sección Tercera-.

Sentencia del 7 de septiembre de 2004, expediente: 14.869. 11 MAZEAUD TUNC. Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa América, 1977, primer tomo, volumen II, pág. 545. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 18 No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.

Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas.

En oportunidades anteriores, la Sala ha deducido la responsabilidad de los centros educativos por la falta de vigilancia sobre los alumnos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se extreman las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir. No obstante, en esas decisiones se ha reconocido que, inclusive en relación con alumnos menores de edad hay lugar a analizar si su conducta contribuyó igualmente a la realización del daño, para disminuir el valor de la indemnización”.

(Resaltado por fuera de texto)12. Es claro que el Consejo de Estado, ha sentado que debido a la relación de subordinación existente entre el docente y el alumno, que se origina de la posición dominante del docente frente al discente, recae sobre el primero el compromiso y la responsabilidad de impedir que el alumno actúe de manera imprudente, lo que conlleva a que los centros educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que permitan garantizar la integridad física de aquellos, no sólo con relación a los daños que puedan causarse a sí mismos, sino a los demás miembros de la comunidad educativa.

Es pues la posición de garante que asume el centro o institución educativa frente a sus alumnos, la que genera esa obligación de responder por los daños que éstos sufran como consecuencia de los riesgos que ellos mismos creen en ejercicio de sus actividades académicas o extracurriculares, logrando su exoneración cuando acrediten la existencia de una causa extraña, tal como lo contempla el artículo 2.347 del Código Civil.13 Adicionalmente la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha indicado que ese deber de vigilancia de los Centros Educativos por los daños que causen o 12 Véase entre otras, Sentencias del CONSEJO DE ESTADO, Expediente: 20.144 de 19 de agosto de 2011 y Expediente: 20.201 de 15 de febrero de 2012. 13 Ver sentencias de: 18 de febrero de 2010, expediente: 17533, Consejero Ponente (E) MAURICIO FAJARDO GÓMEZ y 24 de marzo de 2011, expediente: 19032, Consejero Ponente MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 19 puedan sufrir los educandos, es inversamente proporcional a su edad o capacidad de discernimiento, esto es, que es mayor frente a alumnos menores o con limitaciones físicas o sicológicas, pero será más moderado en relación con estudiantes mayores de edad, ya que en tratándose de éstos, mayor es la libertad de decisión que se les debe otorgar y por ende, el deber de vigilancia debe ser ejercido en aras de advertirles sobre los peligros, prohibirles el ejercicio de actividades que puedan representarles riesgos y rodearlos de todas las medidas de seguridad aconsejables.

El Máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en relación al tema de la responsabilidad de las instituciones educativas por los daños que se generen a los alumnos, ha aclarado que: “(…) No obstante, sin consideración a la edad de los alumnos, las entidades educativas responderán por los daños que se generen como consecuencia de los riesgos que ellas mismas creen en el ejercicio de las actividades académicas, sin que le sea exigible a los alumnos y padres asumir una actitud prevenida frente a esas eventualidades, en razón de la confianza que debe animar las relaciones entre educandos, directores y docentes.

Así por ejemplo, los establecimientos educativos y los docentes responderán por los daños que se cause en ejercicio de una práctica de laboratorio, cuando el profesor encargado de la clase confunda sustancias químicas y ocasione una explosión en la que muere o resulta lesionado el alumno que las manipulaba. En este caso, es evidente la responsabilidad de la institución educativa y del docente, pues es éste quien posee la instrucción académica necesaria para hacer seguras dichas prácticas, sin que sea exigible a los alumnos y padres cerciorarse previamente de la corrección de tales prácticas”14.

Conforme a posición del Consejo de Estado15 “La omisión en la adecuada vigilancia y cuidado sobre los alumnos se erige en el título de imputación por excelencia de responsabilidad de los centros educativos, aún en la realización de actividades recreativas, cuando no se adoptan las medidas de seguridad para evitar el peligro que éstos puedan sufrir, sin que se descarte el hecho de la víctima, aún menor de edad, como eximente de responsabilidad, cuando su conducta contribuye igualmente a la realización del daño, en tanto revista las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias de este eximente”. 14 Sentencia de 7 se septiembre de 2004, expediente: 14869. 15 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA–SUBSECCIÓN B. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación número: 05001-23-25-000-1995-01492-01 (20578). Actor: CIRO IGNACIO CARDONA MORA Y OTROS. Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y OTROS. Asunto: Acción de reparación directa-3128 (apelación) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 20 En consecuencia, la Sala resolverá el recurso de apelación analizando los medios de prueba practicados, a fin de determinar si el daño padecido por los demandantes, derivado de las lesiones sufridas por el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, el 27 de septiembre de 2012, en la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío, al sufrir amputación traumática del segundo dedo de la mano izquierda; amputación traumática del tercer dedo de la mano izquierda; amputación pulpejo;

CX con colgajo; limitación para el agarre a mano llena de la mano izquierda; y secuelas estéticas que generan minusvalía ocupacional mano izquierda, es imputable a la entidad demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, y si en dichos hechos hubo la participación de un tercero. 2.5. Del caso concreto. 2.5.1. Del daño antijurídico El daño antijurídico como elemento basilar de la responsabilidad extracontractual del Estado, en el presente asunto no fue objeto de recurso de apelación, y de hecho se reconoce que el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, el 27 de septiembre de 2012, en la Institución Educativa América de Puerto Berrío, resultó lesionado cuando otro menor llamado Andrés Felipe Ossa Vásquez, y por orden de la profesora Isaura Del Socorro Ardila Zapata, cerró la puerta del aula de clase, con tan mala fortuna que se le aprisionaron sus dedos de la mano izquierda.

La lesión le produjo amputación traumática del segundo dedo de la mano izquierda; amputación traumática del tercer dedo de la mano izquierda; amputación pulpejo; CX con colgajo; limitación para el agarre a mano llena de la mano izquierda; y secuelas estéticas que generan minusvalía ocupacional mano izquierda, con una pérdida de capacidad laboral del 20.14%, de acuerdo al dictamen núm. 49921 practicado el 26 de junio de 2014 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia.

Lo anterior, se extrae del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez (folios 4 – 6), historia clínica de la ESE Hospital La Cruz de Puerto Berrío (folios 15 - 21), informe del señor Rubén Darío Gómez Cárdenas - Rector de la Institución Educativa América de Puerto Berrío (folios 12 – 13); Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 21 e informe de la profesora Isaura del Socorro Ardila Zapata al Rector de la Institución Educativa América (folios 22 – 24) Por lo tanto, procederá la Sala de Decisión a resolver los reparos en el recurso de apelación promovido por el apoderado del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA que versan acerca de la imputación del daño. 2.5.2.

De la imputación En relación con la imputación del daño a la Administración, el Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, señaló que si la Constitución Política de 1991, no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual, tampoco la jurisprudencia puede establecer un único título de imputación a aplicar en eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, considerando que este puede variar en atención a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros jurídicos que el Juez estime relevantes en el marco de su argumentación16.

De esta manera, lo sostuvo dicha Corporación: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia17. 16 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA.

SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Providencia del 11 de mayo de 2017. Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01208-01(39901). Actor: JOSÉ GUILLERMO ZARTA ANDRADE Y OTROS. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y OTROS. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 17 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Sala Plena, Sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, Consejero Ponente HERNÁN ANDRADE RINCÓN, reiterada en la Sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 23219, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 22 Ahora, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA al momento de formular el recurso de apelación reconoce que el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO padeció las lesiones dentro de la institución educativa en jornada escolar, afirmando que estaba bajo el cuidado de este plantel, en los términos del artículo 2347 del Código Civil.

A esta premisa debe agregarse que mediante Oficio de radicado E 2013 00032681 del 18 de marzo de 2013, expedido por el DEPARTAMENTO DE ANTIQUIA se indicó que la Secretaría de Educación de este ente territorial, es la entidad competente para el reconocimiento de carácter oficial de la Institución Educativa América, debido a que el MUNICIPIO DE PUERTO BERRÍO, no está certificado en educación, razón por la cual el servicio prestado, la contratación de docentes y personal administrativo dependen de la entidad departamental demandada.

Así, pese a que no fue motivo de apelación, se puede afirmar, tal como lo señaló el A quo, que las lesiones padecidas por el menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO ocurrieron en una institución educativa que se encuentra a cargo del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA. Por otro lado, el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA en el recurso de apelación formuló los siguientes reparos en relación con la imputación del daño: • El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA manifiesta su desacuerdo con la sentencia de primera, al afirmar que “no se puede pasar por alto el hecho imprevisible que rodeó el accidente del menor, como fue, que otro niño cerrara la puerta del salón mientras Juan Camilo se encontraba en la parte de afuera…”.

A juicio de la Sala de Decisión, la entidad lo que propone es el eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, que sería el menor que cerró la puerta y generó la lesión a JUAN CAMILO. Respecto del hecho de un tercero, el Consejo de Estado ha afirmado que este “exonera de responsabilidad a la administración en el Derecho Administrativo colombiano, siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a este último, produciéndose claramente la ruptura del nexo causal.

Además, es indispensable que pueda tenerse como causa exclusiva del daño, Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 23 producida en tales circunstancias que sea imprevisible e irresistible para que reúna las características de una causa extraña, ajena a la conducta de quien produjo el daño…”.18 Es preciso señalar que el “hecho de un tercero”, sólo bajo los lineamientos trazados jurisprudencialmente y que antes se citó, en materia de responsabilidad administrativa, ha sido aceptada como eximente de responsabilidad de la Administración, y, por ende, a no dudarlo, tiene esa naturaleza jurídica.

Bajo estas consideraciones, la Sala estima conveniente revisar los siguientes tópicos de cara a verificar la existencia o no de la eximente de responsabilidad planteada: i) causa exclusiva del daño, ii) imprevisibilidad e irresistibilidad, y iii) carga probatoria, que son el vértice de su estructura, veamos: Partiendo de la causa exclusiva del daño, se tiene que no debe existir ninguna relación entre el tercero y la Administración para que pueda afirmarse como eximente de responsabilidad el hecho de un tercero, y esta es una premisa básica de la institución bajo examen, tal y como se ha plasmado por el máximo tribunal en lo Contencioso Administrativo.

Es claro que, frente al hecho del tercero, la Sección Tercera del Consejo del Estado, ha precisado que se requiere se reúnan 3 requisitos para su configuración: i) que se trate de una persona ajena al servicio, o lo que es lo mismo que no tenga vínculo con el Estado; ii) que sea imprevisible e irresistible a la entidad demandada; y, iii) que su conducta hubiera sido la causa exclusiva y determinante en la causación del daño.19 Ahora bien, para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso, ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.

Lo determinante en todo caso, es establecer los requisitos que han sido determinados jurisprudencialmente. 18 SAAVEDRA BECERRA, RAMIRO. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública: Bogotá, Editorial Ibáñez, 2008, página 588. 19 Ver Sentencias de 30 de septiembre de 2019. Radicación número: 15001-23-31-000-2004-02548- 01(46420).

Consejero Ponente: Dr. JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS; y de 20 de marzo de 2019. Radicación número: 11001-33-36-031-2015-00567-01. Consejero Ponente: Dr. HENRY ALDEMAR BARRETO MOGOLLÓN. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 24 En lo que respecto a que el daño no puede ser imputable al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, sino a un tercero, debido al hecho que otro menor (Andrés Felipe Ossa Vásquez)20, fue quien cerró la puerta y generó la lesión al demandante, debe retomarse lo argumentado en el numeral 2.5. del presente fallo, que en síntesis se manifestaba que las actuaciones u omisiones en las que incurran los establecimientos educativos, se ha considerado que la misma deviene de las obligaciones de vigilancia y control que el garante ejerce respecto de las personas puestas bajo su custodia y de la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante, con fundamento en el artículo 2347 del Código Civil.

Se indicó además que en la figura del docente recae sobre el compromiso y la responsabilidad de impedir que los alumnos actúen de manera imprudente, lo que conlleva a que los centros educativos deben adoptar una serie de medidas de seguridad que permitan garantizar la integridad física de sus pupilos, no sólo con relación a los daños que puedan causarse a sí mismos, sino a los demás miembros de la comunidad educativa.

Bajo esta lógica, el menor que materialmente causó el daño, también se encontraba vinculado a la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío, era compañero de JUAN CAMILO en el grado 2A, por lo que atendiendo a las reglas de la experiencia, se puede afirmar que para el momento del accidente tenía una edad similar a la del menor lesionado (7 años); es decir, también estaba bajo la tutela y cuidado del plantel educativo y este tenía la obligación de vigilancia y evitar que causara daños a los demás miembros de la institución, máxime, atendiendo a que por su corta edad no cuentan con la madurez suficiente y el razonamiento suficiente para procurar la integridad propia y la de sus compañeros.

En suma, la eximente de responsabilidad interpretada por la Sala, no puede tenerse por acreditada, en tanto la calidad de tercero no es cualquiera, ni extraña a la entidad demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA pues se reitera, el menor que cerró la puerta es un estudiante sujeto a control, vigilancia y cuidado, de lo que se deriva que la institución responde por las conductas que cometa bajo su custodia. 20 Según el informe rendido por la profesora Isaura del Socorro Ardila Zapata, al Rector de la Institución Educativa América (folios 22-24).

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 25 • En otro reparo, la parte recurrente en su escrito de apelación señala “que por más cuidado que se tenga con unos niños de tan corta edad, se vuelve casi que una condición irresistible el tratar de prevenir un accidente en un salón de clase, donde día tras día se busca enseñar y educar a los niños, donde muchas de estas enseñanzas tienen que ver con el deber de colaboración, como la que en su momento solicitó la educadora en el salón de clase, al pedir a uno de sus alumnos que por favor cerrará (sic) la puerta, sin contar, de manera tan lamentable, conque el niño Juan Camilo Montoya se encontraba en la parte de afuera”.

Al respecto considera la Sala, que si bien a los estudiantes se le debe formar en valores como la colaboración, lo cierto es que al revisar el informe que realizó la profesora Isaura del Socorro Ardila Zapata al señor Rubén Darío Gómez Cárdenas - Rector de la Institución Educativa América, el menor Andrés Felipe Ossa Vásquez, realizó una tarea que no le correspondía, cual era cerrar la puerta del salón de clase; labor que naturalmente le corresponde al docente quien es el encargado de disciplinar a los estudiantes y ordenar a la clase que va a dictar.

A lo anterior, repárese en la corta edad del menor Ossa Vásquez, que como se señaló ex ante no cuenta con la madurez suficiente y el razonamiento suficiente para procurar la integridad propia y la de sus compañeros, quedando evidenciado esto en que cerró de golpe la puerta, no observó si habían personas afuera, sosteniéndola por dentro, y lesionando al menor JUAN CAMILO.

En el mentado informe se describió lo siguiente: “Siendo aproximadamente las 11:00 de la mañana los estudiantes salen al segundo descanso de 10 min. Pasado este tiempo procedí a llamarlos para que ingresaran al aula de estudio, indicándoles que el descaso se había acabado; viendo que no hacían caso decidí repetir varias veces el llamado de atención y sobre las 11 y 15 min observe que ningún alumno se encontraba en el corredor y que en el aula se encontraran todos los alumnos. Me dirigí al tablero para iniciar la clase de religión, pero como aún la mayoría de los alumnos se encontraban de pié y haciendo desorden les dije que por favor se sentaran e hicieran orden para iniciar la clase.

Al observar que no todos hicieron caso y había bastante desorden, dije que por favor cerraran la puerta, se va rápidamente el niño ANDRÉS FELIPE OSSA VÁSQUEZ, la cierra de golpe y se queda sosteniéndola por dentro. En ese instante escucho de a fuera la voz de una niña que dice que le abran la puerta, pero el niño en mención no lo deja hacer.

Me dirijo a la puerta para retirar a este alumno, este deja de ejercer presión sobre ella y entra la niña que Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 26 estaba pidiendo que le abrieran, detrás de ella ingresa el niño JUAN CAMILO MONTOYA mostrándome la manito que sostenía con la otra, diciendo éstas palabras: mire profesora lo que me hizo OSSA.” (Sic para todo). • Adicionalmente, la parte recurrente señala que “atendiendo a las mismas declaraciones de los testigos, no se puede dejar pasar por alto aquellas, como las de la señora Libia Ester Zapata, quien era la cuidadora del menor en su casa, cuando de manera tajante deja claro que el niño Juan Camilo Montoya era muy necio e indisciplinado, lo cual no excusa de responsabilidad de cuidado y protección que se debe tener con ellos, pero si (sic) la debe atenuar al momento de una indemnización” (Énfasis de la Sala).

Similar a lo indicado en acápite anterior, la Sala interpreta este argumento considerando que lo que propone la parte recurrente es el concepto jurídico de la concausa. Frente a la concausa, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consistentemente ha indicado que aquel comportamiento de la víctima que aporta de manera cierta y eficaz en la producción del hecho dañoso, es el que habilita al juez a reducir el quantum indemnizatorio, en los términos del artículo 2357 del Código Civil.

“ARTICULO 2357. <REDUCCION DE LA INDEMNIZACION>. La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.” Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha precisado: “b.4. Como para el Tribunal la conducta de la víctima tuvo participación eficiente, más no única, en la producción y para los demandantes ello no es así jurídicamente, se estudiará con mayor precisión ese punto, porque de ser así como lo concluyó el a quo habría lugar a que en la apreciación del daño éste estuviera sujeto a reducción. Al respecto el Código Civil enseña: “Artículo 2.357.

La apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”. Sobre este particular la Sala precisa que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quantum indemnizatorio, como lo señala el citado artículo 2.357 Código Civil, es el que contribuye en la producción del hecho dañino (concausa); es decir, cuando la conducta de la persona dañada participa de manera cierta y eficaz en el desenlace del resultado fatal.

Se hace esta afirmación en atención a que no es de recibo a términos del artículo 90 de la Constitución Política, reducir los alcances de la cláusula general de cobertura de responsabilidad, so pretexto de meras conductas culposas, que no tienen Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 27 incidencia causal en la producción del daño, pues por esa vía se reduciría el sentido y el alcance del valor normativo, contenido en dicho precepto constitucional.

Téngase en cuenta que tratándose de la responsabilidad patrimonial del Estado, una vez configurados los elementos estructurales de ésta - daño antijurídico, factor de imputación y nexo causal -, la conducta del dañado solamente puede tener relevancia como factor de aminoración del quantum indemnizatorio, a condición de que su comportamiento tenga las notas características para configurar una co causación del daño. En esta dirección puede sostenerse que no es de recibo el análisis aislado o meramente conjetural de una eventual imprudencia achacable a la víctima, si la misma no aparece ligada co - causalmente en la producción de la cadena causal.

Bien se ha dicho sobre el particular que la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica, cual es que la víctima haya contribuido realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte de perjuicio no deviene antijurídico y por ende no tiene la virtud de poder ser reconducido al patrimonio de quien se califica de responsable.

Por consiguiente, cuando hay derecho a la disminución, ésta ha de analizarse en función de la relación de causalidad, que es el ámbito propio en donde tiene operancia dicho elemento co causal y no en el denominado plano de la compensación de culpas”21. En relación a este cargo, habrá que señalar que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA fundamenta su argumento en la declaración rendida por la testigo Libia Esther Zapata Madrid quien en declaración del primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017), ante el Juzgado Civil del Circuito de Puerto Berrío -juez comisionado-, indicó: “(…) RESPONDE: (…) en el aspecto educativo ha sido indisciplinado como todos los niños que son así cansones (…) PREGUNTA: usted no ha dicho que el menor JUAN CAMILO era indisciplinado para la época de la lesión, dígale al despacho, en que (sic) se traduce la indisciplina que usted le atribuye al niño. RESPONDE: yo digo que eso es la edad, que no se quedan quietos, no coordinan ellos tienen sus etapas y van cambiando poco a poco (…)”22 Nótese que la “indisciplina” del menor JUAN CAMILO como conducta a tener en cuenta para atenuar la indemnización, en el recurso se afirma de manera descontextualizada, en tanto la testigo Libia Esther Zapata Madrid, que para el momento de los hechos era la cuidadora del lesionado, si bien afirma que aquel era indisciplinado, también aclara que como “todos los niños que son así cansones”, y más adelante agrega que es propio de la edad, “que no se quedan quietos”. 21 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 2 de mayo de 2002. Expediente: 13050. MP: María Elena Giraldo. 22 Ver folios 194 – 195 del expediente. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 28 Se debe tener en cuenta que del dicho de la señora Zapata Madrid, no se evidencia que el comportamiento inquieto de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, fuera patológico, fuera de lo común, extraordinario, en tanto aclara que es propio de la edad.

Aclarado lo anterior, y de cara a los hechos que generaron el daño, no se puede perder de vista la edad de JUAN CAMILO, quien para el momento de la lesión tenía 7 años, luego, no se puede afirmar que éste se expuso imprudentemente, o que su conducta incidió de manera cierta y eficaz al fatal desenlace, máxime, cuando en la motivación de esta providencia se ha establecido que la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío, se encontraba en posición de garante frente al menor, y en tal virtud le asistían obligaciones de vigilancia, control y cuidado, en razón a la relación de subordinación entre el profesor y/o el personal directivo del colegio frente al estudiante, con fundamento en el artículo 2347 del Código Civil.

En suma, la Sala considera que la conducta de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, no incidió en la causación del daño. CONCLUSIÓN: Conforme lo analizado, para la Sala está plenamente demostrado que el daño padecido por los demandantes originado en las lesiones sufridas por JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, le es imputable al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, al encontrar acreditados los elementos para declarar la responsabilidad, evidenciando que el menor se encontraba bajo la tutela, cuidado y vigilancia de la Institución Educativa América del Municipio de Puerto Berrío, en la que cursaba el grado 2A; cuidado y vigilancia que resultó ineficiente.

Dicho lo anterior, la Sala de Decisión, CONFIRMARÁ el fallo apelado por la parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, en este tópico. 2.5.3. De los perjuicios. 2.5.3.1. Daño a la salud: En el recurso de apelación, la entidad demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA no comparte la orden que se da frente al reconocimiento de la modalidad del perjuicio a la salud tasados en 60 SMLMV, pues habiéndose Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 29 establecido una pérdida de capacidad laboral del 20.14%, lo debido fue indemnizar por una suma de 40 SMLMV, tal como lo señala la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.

La juez de primera instancia, decidió aumentar la condena en un 50% a lo que debe reconocerse, al considerar que las lesiones son de gran magnitud, y argumentando la pérdida o anormalidad de la estructura o función anatómica permanente que afecta la víctima directa, defecto o pérdida en un miembro corporal y la irreversibilidad del daño. Pese a lo anterior, indica la parte recurrente que no existe prueba en el plenario que permita concluir que la gravedad de las lesiones afectó sicológicamente al menor.

Por el contrario, en el mismo dictamen se dice que “en atención psicológica del 08.11.2012, se anota: acude nuevamente a consulta con la mamá, manifiesta ella que el niño ya no se deprime”. Igualmente, los testigos declararon que con la ayuda del psicólogo y las clases de fútbol a las que lo metió la mamá, el niño fue superando todo. Agrega, que las lesiones no fueron en la mano dominante, además de la ausencia de prueba que indique la imposibilidad del menor para continuar con una vida normal, o que las lesiones en sus dedos fueran de una magnitud extremadamente grave, como se requiere para que la indemnización sea aumentada.

Respecto al daño a la salud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado en qué consiste, teniendo en cuenta la lesión padecida por la víctima directa. Así lo sostuvo23: “Desde esa panorámica, los daños a la vida de relación o a la alteración de las condiciones de existencia, no podrán servir de instrumento para obtener la reparación del daño a la salud, es decir, son improcedentes para reparar las lesiones a la integridad psicofísica puesto que parten de confrontar, o mejor de un parangón entre la esfera individual y la externa o social; el primero en la carga relacional del sujeto (relaciones sociales) lo que llevó a que fuera considerado en Italia como un daño subjetivo, inequitativo e desigualitario –dado que una persona puede tener una vida social o relacional más activa que otra, sin que eso suponga que deba indemnizarse diferente el daño–, y el segundo, por referirse a una alteración grave y significativa del proyecto de vida, es decir, a los planes y objetivos de la persona hacia el futuro. 23 Sentencia del Consejo de Estado, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, del catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011), Radicación número: 05001-23-25-000-1994-00020-01(19031), Actor: ANTONIO JOSE VIGOYA GIRALDO Y OTROS.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 30 (…) En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica24.

Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(…) En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal25.

Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto. En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. 24 “Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser “límites razonables”, determinados sí, en términos jurídicos.” CORTÉS, Edgar Ob.

Cit. Pág. 57. 25 “Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico.” GIL Botero, Enrique “Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación”, pág. 10.

Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 31 Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud.

(…) Así las cosas, el daño a la salud posibilita su reparación considerado en sí mismo, sin concentrarse de manera exclusiva y principal en las manifestaciones externas, relacionales o sociales que desencadene, circunstancia por la cual este daño, se itera, gana concreción y objetividad en donde las categorías abiertas la pierden y, por lo tanto, permite garantizar los principios constitucionales de dignidad humana y de igualdad material.” Vemos entonces, que en tratándose de daños que tienen como origen una lesión corporal, su reclamación y reconocimiento atenderá al daño a la salud, daño que es autónomo y que desplaza cualquier tipo de denominación o perjuicios de tipos abiertos, que dan paso a la reparación objetiva y efectiva del perjuicio, proveniente de la lesión. Ahora, frente a la prueba del perjuicio, la doctrina26 y la jurisprudencia se han unificado para señalar que es una prueba concreta, técnica y específica, la que se equipara con la apreciación del médico legista o de un experto en la salud.

Sin embargo, tal y como expone la doctrina27, aunque no es lo idóneo, bien puede extractarse del concepto médico laboral, cuando en éste se realiza una descripción del daño a la salud. Téngase en cuenta que en el proceso reposa la prueba del dictamen sobre la pérdida de la capacidad laboral que fuera practicado al menor JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que concluyó que la pérdida de la capacidad laboral del citado, equivale a un 20,14%.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- en Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172, también estableció una regla general en materia de tasación del daño a la salud, la cual se consignó en la siguiente forma: 26 Cfr. Cortés, Edgar. “Responsabilidad civil y daños a la persona”.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012, Pág.135. 27 Vid. Gil Botero, Enrique. “Responsabilidad Extracontractual del Estado”. Sexta Edición. Bogotá: Temis, 2013, pp.272- 298. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 32 Estableció en el Fallo de Unificación, el Consejo de Estado, que en casos excepcionales y cuando existan circunstancias debidamente probadas en el proceso, es factible otorgar una mayor indemnización de acuerdo a la mayor intensidad y gravedad del daño a la salud, situación que debe ser motivada por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, en aplicación de las mismas variables ya referidas.

Adicionalmente, en el fallo citado se indicó: “De allí que no sea procedente indemnizar de forma individual cada afectación corporal o social que se deriva del daño a la salud, como lo hizo el tribunal de primera instancia, sino que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”28 (…) Sin embargo, en casos excepcionales, cuando, conforme al acervo probatorio se encuentre probado que el daño a la salud se presenta en una mayor intensidad y gravedad, podrá otorgarse una indemnización mayor, la cual debe estar debidamente motivada y no podrá superar la cuantía equivalente a 400 SMLMV.

Así, el operador judicial debe tener en cuenta las siguientes variables conforme a lo que se encuentre probado en cada caso concreto: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. 28 “En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico “debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicado.” ROZO Sordini, Paolo “El daño biológico”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210.

Gravedad de la lesión Víctima Directa S.M.L.M.V. Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 33 - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.” (Énfasis de la Sala).

El argumento de la juez de primera instancia para aumentar el valor de condena por esta tipología del perjuicio fue el siguiente: “… considerando la magnitud del daño ya descrito, el cual se enmarca por lo menos en tres de los supuestos que permiten efectuar un reconocimiento por fuera de los parámetros de la regla de general, dada la pérdida o anormalidad de la estructura o función anatómica permanente que afecta a la víctima directa, aunado a la anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro que hace parte de estructural corporal del lesionado, y la irreversibilidad del daño, así como la edad del menor Juan Camilo Montoya Lugo lo que posibilita inferir que la amputación de sus dedos segundo y tercero de la mano izquierda le generó un grave daño un daño a su salud el Despacho reconocerá el equivalente en pesos a SESENTA 60 SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que equivalen a un 50% adicional a la cantidad de salarios mínimos indicados en la sentencia de unificación, en atención al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral.

Considerando las pautas jurisprudenciales antes relacionadas, la Sala estima que en el caso concreto, JUAN CAMILO MONTOYA LUGO sufrió una pérdida y/o anormalidad anatómica de carácter permanente debido a la amputación de dos dedos de su mano izquierda, así como una amputación parcial de un tercer dedo (pulpejos). Además, la lesión padecida naturalmente es irreversible; y teniendo en cuenta que el menor sufrió la lesión cuando tenía 7 años, lo que implica que padecerá el perjuicio durante largo tiempo.

Por tanto, resulta pertinente la decisión de la juez de primera instancia, en el sentido de aumentar en un 50% a la cantidad de salarios mínimos mensuales vigentes señalados en la sentencia de unificación, de acuerdo al porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que recordemos fue del 20.14%. En este sentido, se confirmará la sentencia apelada en este punto, en la que se concedió a favor de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, la suma de Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 34 SESENTA (60) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES por concepto de daño a la salud. 2.5.3.2.

Perjuicios Materiales en la modalidad de Lucro Cesante Se aprecia, en el recurso de apelación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA no se controvirtió nada en relación a esta tipología de perjuicio. Por lo anterior, al no haber sido apelados los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, en principio, daría lugar a que la Sala simplemente actualizara la condena, trayendo a valor presente la liquidación, con la aplicación de los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

Esto es lo que ordinariamente se hace, pero la Sala ha observado con la experiencia que la simple actualización de la liquidación de la condena proferida por el juez de primera instancia genera una situación inequitativa en relación con las víctimas, inequidad que debe ser revisada y corregida, pues se genera una enorme diferencia cuantitativa entre quienes, estando en idénticas condiciones fácticas, han obtenido una sentencia favorable en primera instancia en cuanto al perjuicio material y dicha sentencia ha sido recurrida, pero no en lo atinente a la condena a la indemnización de perjuicios materiales, y quienes en primera instancia obtienen una sentencia desfavorable, pero que, con ocasión del recurso de apelación, obtienen la condena a la indemnización del perjuicio material en segunda instancia. En efecto, cuantitativamente es más favorable que la condena se produzca, no en primera, sino en segunda instancia, pues a estos últimos se les liquida la condena con base en distintos factores a los que hipotéticamente habría tenido en cuenta el juez de primera instancia (número de meses distinto y salario distinto (cuando se acude al mínimo legal mensual vigente ante la falta de prueba de la cuantía del ingreso percibido)).

Lo anterior ocurre, porque la aplicación del índice de precios al consumidor no alcanza a corregir completamente la pérdida de poder adquisitivo de la moneda ocasionada por el paso de los años en una economía inflacionaria como la nuestra y, por ello, resulta ser más favorable rehacer la liquidación en segunda instancia que actualizarla con base en los IPC, pues, como se dijo, además de que los Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 35 factores cambian, las fórmulas de matemáticas financieras utilizadas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado contienen un interés técnico mensual que, aplicado a una suma determinada, arroja un resultado mayor, por antonomasia, que aquella que resulta de aplicar los índices de precios al consumidor a la misma suma.

Ahora, se suele afirmar que no es procedente realizar una nueva liquidación de la condena en segunda instancia, cuando esa liquidación se ha hecho en primera instancia y no se ha recurrido por alguna de las partes, porque el ad quem no tendría competencia funcional para modificarla, pues la competencia del juez de segunda instancia está dada por las censuras contenidas en el recurso de apelación en relación con las decisiones adoptadas por el a quo, de modo que, ante la falta de apelación en relación con la liquidación de la condena impartida en primera instancia, el juez de la segunda instancia no la puede rehacer y solo podrá actualizarla para traer la suma de la condena a valor presente.

Sin embargo, en sentir de la Sala, tal argumento carece de la entidad suficiente para impedir que el ad quem liquide nuevamente la condena con base en la realidad que se presenta al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la parte que tiene una condena favorable en primera instancia carecería de interés jurídico para recurrir tal decisión y, por ende, no estaría legitimado para solicitar la reliquidación de la condena, porque, en estricto sentido, la solicitud de reliquidación no se constituye en una censura en relación con la operación matemática realizada por el a quo, de manera que, en estricto sentido, no habría objeto de recurso.

Además, no tendría sentido actualizar la condena impartida por el juez de primera instancia con base en el IPC certificado por el DANE, porque eso implicaría que el interés técnico definido por las fórmulas de matemáticas financieras adoptadas por el Consejo de Estado aplicado sobre la suma histórica cesara con el pronunciamiento de la primera instancia, como si quedara ejecutoriada parcialmente la sentencia de primer grado, en lo que a la liquidación del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante (consolidado y futuro) concierne.

Y es que no podría tenerse como fecha de la sentencia, para efectos de la aplicación de las fórmulas de liquidación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, la consignada en el fallo de primera Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 36 instancia, sencillamente, porque la ejecutoria del fallo solo se produce cuando se pronuncia la segunda instancia. Por lo anterior, estima la Sala que lo procedente es, en todos los casos, sea materia de recursos o no, reliquidar la condena al momento de pronunciar la segunda instancia, pues la condena que pronuncia el juez de primera instancia solo queda en firme si la sentencia no es objeto de recursos por alguna de las partes o el Ministerio Público, pero si la sentencia es materia de recursos solo cobrará fuerza ejecutoria dicha condena cuando se decida el recurso de apelación. Ahora, si se pensara que la condena pronunciada por el a quo cobra ejecutoria por la falta de interposición del recurso de apelación en torno a tal aspecto, no procedería, ni siquiera, la actualización con base en los IPC, porque una condena ejecutoriada no es susceptible de actualización con base en dichos índices, sino que, una vez en firme, comienza a devengar intereses (DTF o de mora, dependiendo el régimen jurídico aplicable) a cargo del deudor.

Por esa razón, es de anotar que el hecho de que la condena y la liquidación de la misma no hayan sido materia de recursos no significa que el fallo cobre ejecutoria parcial, pues en materia contencioso administrativa el ordenamiento jurídico no prevé ejecutorias parciales de las sentencias; por el contrario, cuando no se recurre la condena esta se torna inmutable, pero la liquidación de la misma se debe rehacer para garantizar la equidad y corregir la real depreciación de la moneda.

Igualmente, en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la indemnización reconocida en la presente Litis, debe atender los principios de reparación integral, observando los criterios técnicos actuariales29. Por lo anterior, esta Sala reliquidará las condenas a la indemnización de perjuicios materiales que sean impuestas en primera instancia, al margen que hayan sido materia de recursos o no, veamos: En principio, es importante tener presente que para que un daño sea indemnizable debe ser cierto, es decir, que no se trate de meras posibilidades, o de simple especulación. Cuando se trata de daños de un menor, el Consejo 29 “ARTICULO

16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 37 de Estado en su Jurisprudencia en algunas oportunidades ha negado la indemnización del daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual30.

Sin embargo, esa misma Corporación, en sentencia del 13 de julio de 2022, consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE31, ha reconocido la posibilidad de que se reconozca el lucro cesante en favor de los menores de edad, cuando estos han perdido parte o la totalidad de su capacidad laboral. Al efecto, la Sala de Decisión habrá de conceder este perjuicio, en razón de que la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido una presunción legal para indemnizar este tipo de perjuicio material, teniendo como parámetros: “… i) la presunción de la capacidad laboral y el salario mínimo legal, definidos desde el régimen laboral; ii) la proyección de vida probable de la víctima, adoptada mediante actos administrativos para el cálculo actuarial en materia de pensiones32; iii) el incremento del salario en un 25%, por concepto de las prestaciones sociales en materia laboral; iv) la deducción de las prestaciones por la misma causa, pagadas conforme con el ordenamiento que rige la seguridad social; v) la deducción del 25% de los ingresos por concepto de los gastos propios de la víctima, con apoyo en las reglas de la experiencia y vi) la tasación de la obligación en valor presente, como se concibe desde el derecho común, con sujeción a índices de precios al consumidor y funciones de actualización en el tiempo de series uniformes de pagos (fórmulas utilizadas para estimar el lucro consolidado y el futuro).

Así lo sostuvo el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación:33 “… Así, en lo que toca con el reconocimiento del lucro cesante, esta Sección, al amparo del fundamento jurídico y axiológico sobre el que ha sostenido la autonomía de la responsabilidad patrimonial del Estado, ha construido un criterio jurisprudencial de cara a la indemnización integral de la pérdida de los ingresos dejados de percibir por el lesionado, el fallecido y los miembros del grupo que percibían ayuda económica de aquel, apoyado en 30 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-31-000-2012-00254-01(51215)Actor: MARTINA MANDÓN Y OTROS Demandado: HOSPITAL ROSARIO PUMAREJO DE LÓPEZ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) 31 Radicación número: 68001-23-31-000-2008-00579-01(51217) 32 Elementos estos relativos a los “criterios técnicos actuariales” que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 ordena aplicar en la tasación del daño. 33 CONSEJO DE ESTADO-SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA-.

Consejera Ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO. Sentencia de Unificación CE-SUJ-3-001 de 2015. Fallo del 22 de abril de 2015. Radicación: 15-001-23-31-000-2000-03838-01 (19.146). Demandantes: María Antonia Gómez de Carrillo y otros. Demandado: departamento de Santander. Llamados en garantía: Liberty Seguros S.A. y otros. Proceso: reparación directa (acumulados) Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 38 elementos desarrollados en otros campos del ordenamiento, como i) la presunción de la capacidad laboral y el salario mínimo legal, definidos desde el régimen laboral; ii) la proyección de vida probable de la víctima, adoptada mediante actos administrativos para el cálculo actuarial en materia de pensiones34; iii) el incremento del salario en un 25%, por concepto de las prestaciones sociales en materia laboral; iv) la deducción de las prestaciones por la misma causa, pagadas conforme con el ordenamiento que rige la seguridad social; v) la deducción del 25% de los ingresos por concepto de los gastos propios de la víctima, con apoyo en las reglas de la experiencia y vi) la tasación de la obligación en valor presente, como se concibe desde el derecho común, con sujeción a índices de precios al consumidor y funciones de actualización en el tiempo de series uniformes de pagos (fórmulas utilizadas para estimar el lucro consolidado y el futuro), que sirven a los regímenes financiero y de política macroeconómica…” (Negrillas del Despacho).

Es de señalar que ha sido posición del Consejo de Estado, en su Sección Tercera, el de incrementar al salario mínimo el veinticinco por ciento (25%) por concepto de prestaciones sociales, toda vez que el reconocimiento de las mismas, son un imperativo de ley; de esta manera lo efectuó la Corporación en cita, en la siguiente providencia:35 “Frente al lucro cesante, de conformidad con las reglas de la sana crítica que enseñan que una persona laboralmente activa, no podría devengar menos del salario mínimo, para lo cual se tomará el vigente para el presente año ($535.600) por razones de equidad, toda vez que, el valor del salario mínimo, vigente para la fecha de los hechos correspondía a la suma de $65.190, el que actualizado equivale a $476.761, es decir, inferior al vigente para el año 2011.

Al salario base de liquidación, de conformidad con la posición de la Sala, se le debe aumentar un 25%, por concepto de prestaciones sociales, en atención a que las mismas son un imperativo de ley y por tal razón deben ser reconocidas; ya que el lesionado perdió el 95% de la capacidad laboral, se tomará el valor total, quedando como salario base de liquidación la suma de $669.500.

La indemnización consolidada se calculará con base en la siguiente fórmula: (…)”. Corolario de lo anterior, para efectos de la liquidación de este perjuicio se tendrán como parámetros los siguientes: a) Salario: Para efectos de liquidar los perjuicios, debe partirse del salario mínimo mensual legal vigente en Colombia para la fecha de los hechos (2012), incrementado en un 25% por concepto de prestaciones sociales 34 Elementos estos relativos a los “criterios técnicos actuariales” que el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 ordena aplicar en la tasación del daño. 35 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-SECCIÓN TERCERA- Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO.

Providencia del 14 de septiembre de 2011. Radicación número: 05001- 23-25-000-1994-00020-01(19031). Actor: ANTONIO JOSÉ VIGOYA GIRALDO Y OTROS. Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL-. Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 39 Ahora bien, como la suma de salario mínimo mensual legal para el 2012, es inferior a la actual, en aras de la reparación integral a que hace alusión el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, la Sala partirá del salario mínimo mensual vigente en Colombia para la presente anualidad, es decir, 1.423.500, a la cual se le incrementará el veinticinco por ciento (25%) por concepto de prestaciones sociales, es decir, la cantidad de $1.779.375.

De este valor se tomará el 20,14%, atendiendo a que la pérdida de la capacidad laboral se consideró en ese porcentaje, quedando como salario base de liquidación, la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON TRECE CENTAVOS ($358.366,13). b) Edad Probable de Vida: Conforme a las pruebas que reposan en el proceso, JUAN CAMILO MONTOYA LUGO el día de los hechos (27 de septiembre de 2012) contaba con 7 años de edad, ya que nació el 20 de abril de 200536.

No obstante, como el cálculo que se realiza es a partir de la fecha en que JUAN CAMILO MONTOYA LUGO tendría la edad productiva, es decir, cumpla los 18 años – 20 de abril de 2023 - y hasta la edad probable. Por tanto, a partir de los 18 años – 20 de abril de 2023 - le quedarían de vida probable 61.9 años más, conforme a la Resolución No. 1555 del 30 de julio de 2010, de la Superintendencia Financiera de Colombia, es decir, 742.8 meses. c) Período de liquidación histórica: 27,4 meses, corridos desde que JUAN CAMILO MONTOYA LUGO cumplió 18 años y está en edad productiva, y el día de proferida esta Sentencia (1º de agosto de 2025). d) Período de liquidación futura: Desde el día siguiente a esta sentencia, hasta la vida probable de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, que de acuerdo a las tablas de supervivencia, se estableció en 742.8 meses a los cuales se les restarán los 27,4 meses que ya fueron indemnizados como liquidación histórica.

Una vez efectuadas estas operaciones, para efectos de la liquidación se tendrán en cuenta 715,4 meses. 36 Ver Registro Civil de Nacimiento obrante a folio 2. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 40 Con base en los anteriores datos, tenemos como liquidaciones las siguientes: • Histórica: S = Ra (1 + i)n -1 i Donde: Ra = base de liquidación actualizada i = interés n = período Reemplazando: $358.366,13 (1+0.004867)27,4 -1 = $10.476.847,09 0.004867 En suma, por concepto de lucro cesante pasado o histórico, corresponde al joven JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, la suma de DIEZ MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON NUEVE CENTAVOS M.L. ($10.476.847,09). • Futura: S = Ra (1 + i)n - 1 i (1 + i)n Reemplazando: $358.366,13 (1 +0.004867)715,4 - 1 0.004867 (1+0.004867)715,4 $358.366,13 (1.004867)715,4 - 1 = $71.348.419,56 0.004867 (1.004867)715,4 Por concepto de lucro cesante futuro, corresponde al joven JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, la suma de SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS CON CINCUENTA Y SEIS CENTAVOS M.L. ($71.348.419,56).

La suma del perjuicio material en favor de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, asciende a la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ML ($81.825.266,65). Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 41 De esta manera se MODIFICARÁ el literal a del numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en lo que se refiere a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante histórico y futuro. 2.6.

De la decisión. Conforme con la motivación precedente, la Sala MODIFICARÁ el literal a del numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “TERCERO: En consecuencia, SE CONDENA al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer y pagar a los demandantes los siguientes perjuicios: a) Por concepto de PERJUICIOS MORALES, a favor de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO el equivalente en pesos a CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; el equivalente en pesos a SESENTA (60) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de "DAÑO A LA SALUD"; y por PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE HISTÓRICO Y FUTURO, la suma de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ML ($81.825.266,65).” La Sala CONFIRMA los demás numerales de la sentencia apelada. 2.7.

De las costas en segunda instancia. Precisa la Sala que, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011), deberá disponerse en la sentencia sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso.

Al respecto, y siguiendo la misma argumentativa del acápite anterior, habrá que señalar que el Consejo de Estado ha señalado: “De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.” Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 42 En este caso en particular, encuentra la Sala que resulta procedente la misma, motivo por el cual se condenará en costas a la parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y a favor de la parte demandante, en las cuales se incluirán las agencias en derecho a liquidar por el A Quo, al no haber prosperado el recurso de apelación formulado.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR el literal a del numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, proferida el treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado 27 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, el cual quedará así: “TERCERO: En consecuencia, SE CONDENA al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a reconocer y pagar a los demandantes los siguientes perjuicios: a) Por concepto de PERJUICIOS MORALES, a favor de JUAN CAMILO MONTOYA LUGO el equivalente en pesos a CUARENTA (40) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES; el equivalente en pesos a SESENTA (60) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, por concepto de "DAÑO A LA SALUD"; y por PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de LUCRO CESANTE HISTÓRICO Y FUTURO, la suma de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ML ($81.825.266,65).”

SEGUNDO. CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada, de acuerdo con la motivación precedente.

TERCERO. CONDENAR en COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA a la parte demandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA y a favor de la parte demandante. En firme la presente providencia, por el A quo, de manera concentrada, REALÍCESE la liquidación correspondiente, incluidas las agencias en derecho, de conformidad con lo preceptuado en el Art. 366 CGP.

CUARTO. DEVOLVER por intermedio de Secretaría el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo una vez se encuentre ejecutoriada la presente providencia, con las previas anotaciones en el aplicativo SAMAI. Medio de Control: REPARACIÓN DIRECTA Demandantes: CARLOS ANDRÉS MONTOYA SANTAMARÍA Y OTROS Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO Radicado: 05001-33-33-027-2014-01683-01 43 N O T I F Í Q U E S E Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha.

L O S M A G I S T R A D O S MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN DANIEL MONTERO BETANCUR CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ